Bloque de constitucionalidad y protección especial a la mujer embarazada

Por John Alexander Morales P.
Abogado Especialista en Derecho Administrativo
Especial para Jurídica al día

Es abundante la jurisprudencia constitucional, donde la Corte
ha manifestado que al igual que la mujer embarazada, la mujer en estado
puerperal y su hijo gozan de especial protección por parte del Estado, pues no
sólo el artículo 43 de la Constitución lo exige expresamente, sino en virtud de
lo establecido en varios tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia, los cuales de acuerdo con el artículo 93 de la Carta hacen parte del
bloque de constitucionalidad y por ello tienen fuerza normativa vinculante,
tanto para las autoridades de la República como para los particulares.

La fuerza normativa de la Constitución hace necesario que el
intérprete examine si existe algún tratado internacional ratificado por Colombia
que defina estándares de protección con el fin de preferenciar el respeto a los
derechos fundamentales. Para el caso de la protección a la madre gestante y/o en
estado puerperal, existen estándares de protección que garantizan, la
estabilidad en el trabajo de la mujer embarazada, el deber de garantía para la
cancelación de la licencia y demás prestaciones debidas por tal condición.

Al respecto, la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York el 18 de
diciembre de 1979 por la Asamblea General de la ONU, que hace parte del
ordenamiento interno con la aprobación de la Ley 51 de 1981 estableció, en su
artículo el pago de una licencia de maternidad, a fin de impedir la
discriminación contra la mujer por razón de su estado. Esta disposición armoniza
con el Convenio 111 de la OIT que prohibe la discriminación en materia de empleo
y ocupación, entre otros motivos por el de sexo.

A su vez, el numeral 2 del artículo 10 del Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales, que también hace
parte de la legislación interna con la aprobación de la Ley 74 de 1968 sobre la
materia prescribe que se debe conceder especial protección a las madres durante
un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período,
a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con
prestaciones adecuadas de seguridad social.

Este panorama normativo muestra cómo los estándares de
protección que hacen parte del bloque de constitucionalidad exigen a los jueces,
como autoridades públicas, la defensa de los derechos de la madre gestante y en
estadio puerperal, buscando el máximo grado de efectividad de los mismos. Es por
ello que el juez debe ponderar y aplicar los medios judiciales que de acuerdo
con cada caso en particular, garanticen el cumplimiento eficaz de las
obligaciones estatales de protección.

Las reglas jurisprudenciales que definen la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el cobro de la licencia de maternidad

La licencia de maternidad es una prestación económica que
opera como uno de los mecanismos que materializan, por mandato del artículo 43
de la Constitución, la especial asistencia y protección que el Estado, le debe
dar a la mujer durante el embarazo y después del parto. Tratándose de una
prestación económica, su cumplimiento se debe buscar ejerciendo las acciones
pertinentes ante la jurisdicción laboral. No obstante, esta regla general no se
opone a que, bajo circunstancias específicas, haya lugar al pago de la licencia
de maternidad a través de la acción de tutela.

En tal sentido, ha sostenido la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que la procedencia de la acción de tutela para la obtención del
pago de una licencia de maternidad, únicamente es posible cuando se esté
vulnerando o amenazando el mínimo vital de la madre y del recién nacido con el
no pago de esta acreencia y, se han cumplido los requisitos legales para su
exigibilidad.

Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la
Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora
esté obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: que la
demandante haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el
periodo de gestación y, que la trabajadora independiente, o el empleador en el
caso de las trabajadoras dependientes, hayan pagado de manera oportuna y
completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos
cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho. Si se
cancelaron los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en
esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, se presenta
allanamiento a la mora, y por lo tanto, en aquella circunstancia no puede
negarse al pago de la licencia

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