Boletín No. 10

 

 

DICIEMBRE DE 2010

   

Publicación mensual.

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Calle 5ª No. 1-11 Loma de Cartagena

Tel: 8240151 Fax: 8240458

 

 

Magistrados:

 

 

Dra. HILDA CALVACHE ROJAS (Presidente)

Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

Dr.  MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

 

 

Secretario ( E):  CARLOS A. MANZANO BRAVO         Relatora: CRISTINA ZUÑIGA CAICEDO

 

e-mail: czunigac@cendoj.ramajudicial.gov.co

 

 

 

EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA EXPRESA SUS

MEJORES DESEOS  PARA EL AÑO 2011

 

 

Al iniciar sus labores del año 2011, el Tribunal Administrativo del Cauca quiere expresar los más sinceros deseos de armonía y bienestar para éste año. Que la paz y la felicidad reinen en todos los hogares, trayendo positivismo y triunfos en éste nuevo ciclo.

 

 

 

 

PRINCIPALES PROVIDENCIAS PROFERIDAS POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA DURANTE  EL MES DE DICIEMBRE DE 2010

 

 

 

 

 

 

INDICE TEMATICO

 

 

 

 

C

 

CARGA DE LA PRUEBA- REGLAS. Pag. 45

 

CARGO SOMETIDO A CONCURSO -  NO SE VIOLA EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO CUANDO SE OFERTA UN CARGO OCUPADO POR UN SERVIDOR QUE TENGA LA CALIDAD DE PREPENSIONABLE. Pag 4

 

CONDENA EN COSTAS EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS CONTRACTUALES ADELANTADOS ANTE ESTA JURISDICCIÓN. Pag. 33

 

CONDENA EN COSTAS-  REGLAS QUE DEBEN OBSERVARSE PARA SU IMPOSICIÓN. Pag. 34

 

 

D

 

DERECHO COLECTIVO A UN AMBIENTE SANO HA SIDO VULNERADO POR EL INADECUADO MANEJO DE LAS BASURAS EN EL SECTOR EN QUE ESTA UBICADA LA INSTITUCION TECNICO INDUSTRIAL GERARDO GARRIDO pag. 27

 

DERECHO DE PETICION - CAJANAL AL NO RESOLVER LAS SOLICITUDES DE LA ACCIONANTE, CUANDO A LA FECHA HA EXPIRADO EL PLAZO FIJADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL EFECTO, VULNERÓ EL DERECHO DE PETICIÓN. Pag. 8

 

DERECHOS DE LOS PREPENSIONABLES. Pag. 17

 

 

 

 

F

 

 

FACTORES SALARIALES QUE COMPONEN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL, NO SON TAXATIVOS SINO MERAMENTE ENUNCIATIVOS. Pag. 21

 

FALLA EN EL SERVICIO POR EL USO INADECUADO DEL ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL. Pag. 41

 

 

 

 

 

L

 

LA CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS NO EXCLUYE A QUIENES HAYAN CAUSADO EL DERECHO A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN.  Pag. 4

 

LA MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO ES SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL. Pag. 11

 

LAS VIAS INTERNAS DE UNA SOCIEDAD EN ESTE CASO TERMINAL DE TRANSPORTES, SI BIEN SON DE USO PÚBLICO, SU USO POR TERCEROS SÓLO PUEDE SER REGLAMENTADO POR LA MISMA TERMINAL. Pag 27

 

 

P

 

 

PARA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD ES SUPUESTO ESENCIAL DEMOSTRAR LO INJUSTO DE LA PRIVACION DE LA LIBERTAD. Pag. 48

 

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONTRA UN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. Pag. 25

 

PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ pag. 14.

 

 

 

 

 

 

 

 

R

 

 

RENUENCIA- OBLIGATORIEDAD DE SU CONSTITUCIÓN EN LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Pag. 37

 

 

 

 

 

S

 

 

SANCION POR INEXACTITUD, LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA Y SU CORRECCIÓN- RENTA EXENTA IMPUESTO DE RENTA Y SUS REQUISITOS-LEY PÁEZ- CONCEPTOS DE LA DIAN- CERTIFICACIONES DEL REVISOR FISCAL Pag.  50

 

SON DEBERES DE LOS APODERADOS JUDICIALES ATENDER SUS ENCARGOS PROFESIONALES CON CELOSA DILIGENCIA. Pag.44

 

 

 

 

 

 


 

 

TUTELAS

 

 

 

LOS JEFES DE LAS ENTIDADES ESTAN OBLIGADOS A REPORTAR ANTE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL LOS CARGOS OCUPADOS POR SERVIDORES QUE TENGA LA CALIDAD DE PREPENSIONABLES

 

 

 

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Magistrado Ponente: Doctor MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia: 01 de diciembre de 2010

Expediente:  20100038700

 

 

La actora, solicita que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil realizar el retiro de la oferta pública de empleos de carrera realizada en la convocatorio 001 de 2005 el cargo con el código 45521, correspondiente a técnico administrativo código 367 grado 06 de la planta del Departamento del Cauca hasta tanto se materialice su derecho pensional.  La Sala encontró que el Departamento del Cauca cumplió con la obligación exigida por el Decreto 3905 de 2009 y además para la fecha en que el Departamento del Cauca reportó la información sobre el cargo que ocupa la demandante en su calidad de prepensionable, ya había causado el derecho pensional, lo que conlleva a la inexistencia de vulneración del derecho al debido proceso administrativo.

 

 

EXTRACTO: Frente al caso concreto debe señalarse que los concursos de méritos, por el hecho de estar orientados a lograr una selección objetiva, con el fin de que accedan en igualdad de oportunidades, las personas más idóneas para el desempeño de los cargos, se desenvuelven como un trámite reglado, lo cual impone a las autoridades encargadas de él, ciertos límites, y a los concursantes, ciertas cargas. La convocatoria a concurso de méritos es norma obligatoria, y manifiesta su rigurosidad, en el señalamiento de los requisitos y las calidades que deben acreditar los participantes, y las condiciones y oportunidades para hacerlo, en la cual los interesados en participar, tendrán la exigencia de acatar las condiciones en ella establecidas. En el presente caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos en vacancia definitiva provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo, de la Gobernación del Departamento del Cauca, a través de la Convocatoria No. 01 de 2005. La accionante ocupa el cargo de Técnico Administrativo código 367 grado 06 en provisionalidad y ostentaba la calidad de prepensionable cuando se abrió dicha Convocatoria. Según lo que obra en el proceso, el Departamento del Cauca tenía la obligación de reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los empleos ocupados en provisionalidad que se encontraran  ocupados con servidores que tuvieran la calidad de prepensionables hasta el 18 de marzo del año en curso. La Gobernación del Departamento del Cauca reportó los cargos en virtud del Decreto 3905 de 2009. Según lo anterior, el Departamento del Cauca envió el reporte de los cargos en provisionalidad que se encuentran ocupados por los prepensionables el día 18 de marzo de 2010, entre ellos se encuentra el de la actora, por lo que el Departamento cumplió con la obligación exigida por el Decreto 3905 de 2009 en su artículo segundo. El Decreto Reglamentario 3905 de 2009 en su artículo primero se refiere a los prepensionables en los siguientes términos: “Artículo 1º-. Los empleos vacantes en forma definitiva de sistema de carera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional. Surtido lo anterior, los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004, en los decretos Ley 765, 775, 780, 790 de 2005, 91 de 2009 y en sus decretos reglamentarios.”  En ese sentido, La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo No. 121 de 2009, estableció el procedimiento a seguir para la implementación del Decreto Reglamentario 3905 de 2009, señalando que en cumplimiento de lo dispuesto en el referido Decreto, los jefes de los organismos o entidades deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de publicación del mencionado Decreto, los empleos que se encuentren vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y del sistema especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional, efectuado antes del veinticuatro de septiembre de 2004, a cuyos titulares a la fecha de expedición de dicho decreto les falten tres años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación.  Cabe asimismo señalar que el Decreto 190 de 2003 definió en el artículo 1°, numeral 1° como servidor próximo a pensionarse  “Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”. En el artículo primero del Acuerdo No. 121 de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil dispuso: “ARTÍCULO 1º. Cargos a reportar ante la CNSC en virtud de lo previsto en el Decreto 3905 de 2009. De conformidad con lo dispuesto en el referido decreto, los empleos a reportar ante la CNSC, serán los que se encuentren en las siguientes condiciones:  1. Que se trate de un empleo vacante en forma definitiva que pertenezca al sistema de carrera general, a los sistemas específicos y al sistema especial del Sector Defensa.  2. Que esté siendo desempeñado con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004. 3. Que quien esté desempeñado dicho empleo en las anteriores condiciones, a la fecha de expedición del decreto 3905 de 2009, estos es, 8 de octubre, le falten tres (3) años o menos para causar su derecho a la pensión de jubilación.  PARÁGRAFO: Se entiende que se ha causado el derecho a la pensión cuando se cumpla con la totalidad de los requisitos, que conforme a las normas vigentes, le permitan al servidor solicitar su reconocimiento pensional.” (Se destaca) En ese sentido, hay que aclarar que la tutelante ya causó el derecho pensional, por lo que no se le podría dar el tratamiento de prepensionable de conformidad  con lo antes citado, ya que con lo obrante en el proceso se deduce que ella tiene 21 años 7 meses y 4 días de servicio acumulado, además de tener 52 años de edad.  Cabe aclarar que la señora Aura Elcira Zúñiga Guzmán se encuentra dentro del régimen de transición que consagra Ley 100 de 1993, ya que al entrar en rigor dicha Ley tenía 36 años de edad, cumpliendo uno de los requisitos contemplados para gozar del régimen de transición; además, acredita en el expediente que laboró mas de diez años al servicio de la Contraloría General de la República, por lo que estaría cobijada dentro del régimen pensional especial para sus servidores y ha causado la pensión de jubilación, de conformidad con los requisitos señalados en el Decreto Ley 929 de 1976, el que exige para el caso de la actora 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos diez años hayan sido exclusivamente de la contraloría General de la República. De conformidad con el análisis que antecede, la Sala concluye que para la fecha en que el Departamento del Cauca reportó la información sobre el cargo que ocupa la demandante en su calidad de prepensionable, la señora Zúñiga ya había causado el derecho pensional según se expuso, y por ende no es acreedora de la protección contemplada en el Decreto 3905 de 2009, lo que conlleva a la inexistencia de vulneración del derecho al debido proceso administrativo por este aspecto. Debe señalarse que la actora tiene la posibilidad o bien de pensionarse, o participar en el concurso de méritos para la provisión del cargo que ocupa u otro para el cual reúna los requisitos de Ley, ya que no ha cumplido la edad de retiro forzoso y la convocatoria no excluye a quienes hayan causado el derecho a la pensión de jubilación para participar en el concurso de méritos, cosa que no hizo, según de desprende de las manifestaciones hechas en la demanda y su contestación, por lo que no puede pretender una estabilidad indefinida en calidad de provisional, cuando dicho cargo debe ser provisto mediante el sistema general del concurso de méritos.  Así las cosas, considera la Sala que en el presente caso no existe vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra ajustada a las reglas señaladas expresamente en la reglamentación del mencionado concurso de méritos, disposiciones que valga señalarlo constituyen una manifestación del debido proceso y garantía del derecho a la igualdad de todos los interesados en acceder a una cargo de carrera administrativa.

 

 

 

 

 

 

 

 

CAJANAL VULNERÓ EL DERECHO DE PETICION DE LA ACCIONANTE AL NO RESOLVER LAS SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL Y AUXILIO FUNERARIO, POR HABER EXPIRADO EL PLAZO FIJADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL EFECTO

 

 

Magistrado ponente Doctor MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia 09 de diciembre de 2010

Expediente No. 20100047501

 

 

                                                                                                          Descargar sentencia completa

 

 

EXTRACTO:  “El a quo señaló que la petición formulada por la señora Emérita Ordóñez de Fernández fue remitida el 4 de febrero de 2009 a la receptoría de expedientes de CAJANAL en Bogotá, y que por tanto se trata de una petición que tiene el carácter de represada y para la cual existe un término ampliado para responder hasta el 30 de noviembre de 2010, razón por la cual no accedió a el amparo de tutela elevado por la accionante, quien deberá esperar su turno para el estudio de su documentación.  No obstante lo anterior, es necesario precisar que la H. Corte Constitucional en Auto 035 de 22 de octubre de 2009 realizó la evaluación del plan propuesto por la Entidad así como la situación creada por la decisión del Gobierno de liquidarla, concluyendo respecto de los términos planteados lo siguiente: “ (…) Para la Sala, el plazo de 10 meses previsto para el trámite del auxilio funerario carece de soporte en el Plan presentado y resulta desproporcionado, razón por la cual, y mientras no se sustente debidamente un estimado distinto, para los efectos previstos en la Sentencia T-1234 de 2008 habrá de estarse al término legal.  Lo mismo se predica del plazo de 7 meses para el trámite de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes.” (Destaca la Sala) (…)

Posteriormente, la H. Corte Constitucional profirió el Auto 243 de 22 de julio de 2010, mediante el cual consideró un nuevo Plan de Acción presentado por el Liquidador de CAJANAL, plan que la Corte sintetizó en los siguientes términos:  “13.        El 28 de mayo de 2010 el Liquidador de Cajanal radicó en la Corte Constitucional la propuesta para un nuevo plan de acción. En dicho plan se pone de presente que el volumen total de documentos inventariados excede en mucho el que se había tomado como referencia para el plan anterior y que, después de un proceso de depuración y clasificación, se identificaron 44.240 cédulas que requieren actuación administrativa, lo cual arrojaría un total de 47.087 actos administrativos. Sobre esa base, se realizó un inventario final por tipo de prestación y priorizado por afectación de derechos fundamentales, que comprende (1) Mínimo vital, en donde se encuentran sustituciones, pensiones de invalidez, y pensión de vejez o gracia; (2) Pago único, que incluye indemnizaciones, auxilios funerarios  y mesadas atrasadas, y (3) Reliquidaciones. 14.           El nuevo Plan, que está llamado a sustituir el que fue aprobado por esta Sala de Revisión, contiene tres alternativas distintas para hacer frente al represamiento que existe en Cajanal. Destaca la Corte que todas la alternativas incluyen la asignación de un turno para todas y cada una de las solicitudes que están pendientes de respuesta, lo cual, a su vez permite establecer un tiempo estimado de respuesta. La diferencia entre las propuestas radica en la manera como se asignan los turnos.”   (Se destaca) Dicho Plan fue acogido por la Corte con fundamento en las siguientes consideraciones: “6.          Después de una evaluación preliminar de la propuesta de ajuste al plan de acción presentada por Cajanal EICE, concluye la Sala que, aunque las tres alternativas presentadas se orientan a dar una respuesta definitiva a los usuarios en el menor tiempo posible, corresponde a esa entidad adoptar la que en su criterio mejor se ajuste a una solución adecuada para el problema del represamiento en Cajanal EICE en Liquidación, teniendo en cuenta los parámetros fijados por esta Sala y el objetivo de hacer efectivos, en el menor tiempo posible, los derechos fundamentales de los peticionarios de la Caja.  7.       En su propuesta de ajuste Cajanal EICE no incluyó un estimativo de los tiempos requeridos para la ejecución, lo cual, en la medida en que es un componente esencial de lo dispuesto en la Sentencia T-1234 de 2008, es un presupuesto necesario para la aprobación de cualquier plan de acción.  8.       En escrito de 12 de julio de 2010 hace llegar a esta Sala un cronograma con los tiempos estimados de respuesta, que según los tipos de solicitud, estaría concluyendo entre noviembre de 2010 y febrero de 2011.  9.   No obstante lo anterior, a partir de la información suministrada por Cajanal EICE, y teniendo en cuenta que de por medio está la afectación de derechos fundamentales de los peticionarios, esta Sala de Revisión considera que el término de cuatro meses, contado a partir de la notificación de este auto, es suficiente para que Cajanal de respuesta de fondo a todas las solicitudes represadas, sin perjuicio del estimativo que debe hacer Cajanal para informar a los usuarios la oportunidad aproximada en la que, dentro de ese término máximo, se dará respuesta a sus solicitudes.  10.          Para cumplir el anterior cronograma, Cajanal debe contar con todos los elementos técnicos, humanos y financieros que sean necesarios, razón por la cual lo dispuesto en esta providencia se pondrá en conocimiento de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, para efectos de que brinden el apoyo y ejerzan el control que resulte procedente. En virtud de los expuesto se RESUELVE Primero. DISPONER que CAJANAL EICE, en liquidación, proceda de inmediato con la ejecución de la alternativa de la propuesta de ajuste al plan de acción presentado a esta Sala, que, en su criterio, mejor se ajuste a una solución adecuada para el problema del represamiento en Cajanal EICE en Liquidación, conforme a los lineamientos fijados en esta decisión. Segundo. La ejecución del plan que se dispone en esta providencia deberá completarse antes del 30 de noviembre de 2010, y al efecto será responsabilidad de Cajanal EICE, en liquidación, disponer todos los elementos técnicos, humanos y financieros que sean necesarios. Cajanal EICE en Liquidación deberá presentar a esta Sala de Revisión informes quincenales de avance sobre el cumplimiento de la meta fijada en esta providencia, el primero de los cuales deberá presentarse 15 días después de la notificación de la misma.   (…)” (Se destaca) En este contexto, se tiene que lo dispuesto por la Corte en el Auto 305 de 2009, sobre los tiempos de respuesta frente a las peticiones de sustitución pensional y auxilio funerario quedó recogido por el Auto 243 de 2010, como viene de verse, por lo que la decisión sobre el particular quedó sometida en primer lugar al turno que la misma Entidad asignó y en todo caso, en un plazo que finalizó el 30 de noviembre de 2010. Es por tal razón, que la decisión adoptada por el A quo resulta ajustada a las disposiciones vigentes a la fecha de la providencia, no obstante, el marco de juicio se torna distinto en esta instancia, toda vez que el plazo perentorio fijado por la H. Corte Constitucional en la providencia referida ya ha sido superado sin que se tenga conocimiento sobre la decisión que debió adoptar la Entidad frente a las solicitudes de la accionante y en cumplimiento del Plan de Acción y la metodología que ella misma presentara y que fuera aprobada por nuestro máximo Tribunal Constitucional. No desconoce la Corporación el reconocimiento de un Estado de Cosas Inconstitucional en el caso de Cajanal, sin embargo, tal situación no puede convertirse en justificación adicional para vulnerar de manera continuada los derechos de los administrados y mucho más cuando la misma Entidad formula un Plan de Acción que se supone puede cumplir a cabalidad, por tratarse de una propuesta que surge de la evaluación de su capacidad de respuesta frente a la demanda represada, Plan que se incumple en desmedro para el presente caso de los derechos de una persona de la tercera edad, la cual es merecedora por ende de un trato especial, particularmente en lo relativo a la preservación de su vida en condiciones dignas y justas, su mínimo vital, su salud y su seguridad social (Art. 13 y 46 C.P.)  En estas condiciones, y ante la nueva realidad jurídica señalada, considera el Tribunal que es del caso revocar la sentencia impugnada, para conceder el amparo constitucional del derecho de petición y ordenar a los representantes legales de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, y el Patrimonio Autónomo Buenfuturo, que en el término de cuarenta y ocho  (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, emitan y notifiquen la decisión de fondo respecto de las solicitudes conjuntas de sustitución pensional y auxilio funerario elevadas por la actora Emérita Ordóñez de Fernández.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA EPS SALUD CONDOR S.A. VULNERÓ LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LA ACCIONANTE AL DESCONOCER QUE LA MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO ES SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

 

 

 

Magistrada ponente ( E ) Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia 06 de diciembre de 2010

Expediente No. 20100046301

 

 

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Para el Tribunal existe una protección especial y reforzada de la que es objeto la mujer en estado de embarazo, y esto se ha dado, pues nuestra Carta Política así lo consagró en el artículo 43, cuando en lo pertinente dispuso, “La mujer (…) [d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado”, presupuesto este desarrollado a su vez por la H. Corte Constitucional, corporación que ha señalado entre muchos de sus pronunciamientos lo siguiente: “Con fundamento en las normas constitucionales indicadas anteriormente, así como en los múltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado Colombiano al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de la mujer como integrante de los sujetos de especial protección constitucional parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida históricamente. De esta forma, esta Corporación ha reiterado la obligación del Estado de proteger de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, y se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos. En suma, por expreso mandato constitucional las mujeres embarazadas y parturientes son sujetos de especial protección constitucional; debido a que tal condición implica el reconocimiento de una situación de extrema vulnerabilidad, el Estado y los particulares que actúan en su nombre tienen la obligación de brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos.” Resulta claro entonces, que por expreso mandato constitucional las mujeres embarazadas son sujetos de especial protección constitucional; y tal situación se da debido al reconocimiento de la situación de extrema vulnerabilidad en la que se encuentran. Teniendo de presente lo anterior, existe la obligación por parte del Estado de garantizar la completa y efectiva protección de los derechos de la mujer en estado de embarazo, comprendiendo lógicamente en esta el período de lactancia. Y se entiende así porque en circunstancias especiales como la de una mujer en estado de embarazo, es claro que no sólo la madre requiere atención, sino que dada la vulnerabilidad y fragilidad del que está por nacer, se debe proteger igualmente las condiciones de vida de éste. Así entonces, cuando de la actuación u omisión de una entidad pública o privada que presta servicios de salud se colige que se están afectando los derechos de las mujeres embarazadas y por ende el del nasciturus, deberá el Juez de tutela proceder a realizar todas las actuaciones tendientes a proteger de manera inmediata las condiciones de ambos. 6.  DEL CASO EN CONCRETO Expuesto lo anterior, procede la Sala a estudiar el caso propuesto para su estudio en la siguiente forma: La señora LORENA TERESA MOSCA SOLARTE solicita la protección de su derecho fundamental a la salud,  por medio de la orden de activación en el sistema que maneja el régimen subsidiado, por considerar que por su estado de embarazo requiere una atención en salud inmediata, en consecuencia se requiere la actualización de la Base de Datos Única de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así las cosas y de lo obrante en el expediente resulta probado entonces, que la accionante se encuentra actualmente en estado de embarazo, que estuvo afiliada al régimen subsidiado en salud en la entidad CAPRECOM EPS-S hasta cuando pasó al sistema contributivo, que cuando se retiró de este último régimen la señora MOSCA SOLARTE solicitó a su ARS la activación nuevamente en el régimen subsidiado y que actualmente y a pesar de la solicitud presentada por la actora hace aproximadamente cuatro meses, no se le ha activado definitivamente en el sistema del régimen subsidiado. En este orden de ideas y según lo expuesto anteriormente en lo referente a la salud como derecho fundamental autónomo y la protección especial de la que son objeto las mujeres en estado de embarazo, pasa la Sala a determinar si con la actuación de las entidades demandadas se han vulnerado los derechos fundamentales de la actora. Así entonces, lo primero que se debe establecer es a qué entidad le corresponde la activación en el sistema del régimen subsidiado, pues es claro que es este hecho el que ha generado la situación de vulnerabilidad de la actora. De la normatividad que regula lo referente al manejo de la información por parte de la fiduciaria del FOSYGA, Resolución No. 1982 de 2010, resulta evidente que al Fondo Nacional de Solidaridad y Garantías en lo que respecta al régimen subsidiado le corresponde, para el caso en concreto, únicamente el manejo de la información que le sea enviada por parte de la EPS-S, por lo que no es de su competencia realizar la activación en el denominado sistema, esto porque en lo pertinente la norma citada dispone: “Artículo 4°. Conformación y actualización de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA). El administrador Fiduciario del FOSYGA recibirá la información, consolidará y administrará la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y al sector salud, incluyendo la información de los regímenes exceptuados de este, en los términos indicados a continuación: (…) b)   En el Régimen Subsidiado: La remisión de novedades en el Régimen Subsidiado se hará de la siguiente manera por parte de las entidades: i. Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS’S) entregarán la información de ingreso y/o actualización (…)” (Negrilla fuera de texto) Expuesto lo anterior, resulta claro que no es obligación del FOSYGA, realizar ninguna actuación respecto a la afiliación de una persona al régimen subsidiado, novedad que le corresponde realizar a la EPS-S a solicitud de parte; así las cosas, no halla el Tribunal responsabilidad del FOSYGA, por lo que será excluido de la parte resolutiva de esta sentencia. En el mismo sentido la Sala se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno frente a la entidad Ministerio de la Protección Social, pues tampoco le corresponde a esta entidad realizar la activación reseñada. Sobre el particular debe precisarse que de acuerdo con la Información que reposa en la Base de Datos Única, la actora se encuentra desafiliada de SALUD TOTAL EPS; así mismo, se tiene que CAPRECOM EPS-S le ha prestado servicios de salud desde que acudió en el mes de agosto del año en curso según se afirma en la demanda, situación que reafirma la obligación de esta última en actualizar la información con destino a la Base de Datos Única de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, trámite que le corresponde en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 4 y 5 de la Resolución No. 1982 de 2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social. Así las cosas, resulta claro que la entidad que debe pronunciarse y realizar las actuaciones correspondientes a la afiliación y activación de los usuarios del régimen subsidiado es a la EPS-S, para el caso CAPRECOM EPS-S, por lo que lo pertinente ahora es determinar si por parte de esta entidad ha habido vulneración alguna con el actuar desplegado, al no realizar la activación definitiva de la señora LORENA TERESA MOSCA SOLARTE, a pesar de así habérsele solicitado. Teniendo claro que es a la EPS-S a quien le corresponde la activación, no se entiende por qué a pesar de haberse solicitado esta desde el mes agosto del año en curso, aún hoy, cuatro meses después no se ha procedido a efectuarla aduciendo trámites meramente administrativos, lo cual impide el acceso a los servicios de salud de la actora, desconociendo las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentra por su embarazo, ya que es bien sabido que las mujeres en tal estado requieren unos cuidados médicos más rigurosos, especializados y continuos durante su período de gestación, pues de la calidad de estos controles dependen en gran medida las condiciones de vida del nasciturus. Como se expuso en acápites anteriores, una situación de carácter administrativo como la descrita no puede afectar la continuidad del tratamiento que requiere la accionante, el cual no puede ser suspendido por las consecuencias que se generarían para la salud y la vida de ella y del que está por nacer. Ahora bien, es la misma EPS-S responsable la que afirma que una vez debidamente desafiliada de la entidad que le generó la doble vinculación, CAPRECOM EPS-S procederá a realizar el reporte dentro de los tres primeros días hábiles de cada mes al FOSYGA de la solicitud de activación, situación esta que se debe ver reflejada en el mes siguiente al que se hizo el reporte mencionado; sin embargo a la fecha y ni siquiera cumpliendo con el tiempo establecido por este proceso administrativo dilatorio que pone en riesgo la vida y la salud de las personas, la actora aparece como activada en forma definitiva en el sistema, habiendo transcurrido tiempo suficiente, lo que sumado al estado de gravidez en el que se encuentra la señora MOSCA SOLARTE obliga a que se le presten los controles de rigor.  Con lo anterior, se tiene que a la Entidad Promotora de Salud le corresponde gestionar la novedad ante el FOSYGA, sin desatender la prestación de los servicios médicos a la accionante en el marco del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, la que para el caso particular se torna obligatoria en orden a garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de una persona que tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional, atención que debe ser dispensada de manera integral para garantizar la vigencia de sus derechos. Las Entidades Prestadoras de Salud están obligadas a garantizar a sus afiliados la prestación del servicio de salud contenido en los planes de beneficios en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, para ello se debe partir del derecho a la salud como un concepto integral, lo cual implica su garantía en sus diferentes facetas como lo es en una faceta preventiva, dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora que tiene efectos curativos y una faceta mitigadora orientada a atenuar los efectos negativos de la enfermedad. Así las cosas, resulta imperativo conceder el amparo constitucional solicitado en la demanda, para en consecuencia ordenar a CAPRECOM EPS-S, que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, disponga lo necesario para reportar la novedad de afiliación de la accionante con destino a la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, continuará garantizando la atención en salud requerida por la actora de conformidad con los contenidos del POS-S, dejando como definitiva la que en principio se ordenó como medida provisional por el Despacho. En el evento de requerir atenciones o medicamentos que estén excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, corresponde a la Entidad tramitar la valoración por parte del Comité Técnico Científico, asumir los gastos y repetir contra la Entidad Territorial en los términos señalados por la Ley 1122 de 2007 y la sentencia T-760 de 2008.  7. CONCLUSIÓN Los trámites administrativos tendientes a la actualización de la afiliación en la Base de Datos Única de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no pueden convertirse en motivo para suspender la atención en salud, dado que la actora es un sujeto de especial protección constitucional pues es una mujer en embarazo. Determinada la responsabilidad de la EPS-S de actualizar la mencionada Base de Datos, se tutela el derecho fundamental a la salud y se ordena el reporte de la novedad en la respectiva Base si aún no se ha hecho, así como la atención en salud de manera integral de acuerdo a los contenidos del POS-S. Se precisa que lo que esté excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, le corresponde a la EPS-S tramitarlo ante el Comité Técnico Científico, en los términos señalados por la Ley 1122 de 2007 y la sentencia T-760 de 2008.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ

 

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Magistrado Ponente:  Doctor  CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia : 14 de diciembre de 2010

Expediente:   20100046401

 

 

EXTRACTO:  Ahora bien,  tenemos que al accionante le negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez mediante las resoluciones No 2143 de 2005, ratificada mediante Resolución 065 del 7 de mayo de 2008, con fundamento en el contenido inicial del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el cual establecía un requisito de fidelidad que posteriormente fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C428 de 2009. Planteada así la situación, se presentó como bien lo manifestó el A quo en la sentencia recurrida el decaimiento del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Abigail Gallego Certuche, siendo entonces procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez de las personas a las que les fue negado tal derecho en virtud de la obligatoriedad de la fidelidad en las cotizaciones al sistema.  La Honorable Corte Constitucional en sentencia T -113 de 2010, analizó el tema de la pensión de invalidez a profundidad, realizando una acumulación de procesos, entre ellos un proceso que contenía grandes similitudes con el caso que se debate en la presente acción, (Expediente T-2.399.024,  Antonia Rodríguez contra el Instituto de los Seguros Sociales), razón por la cual la Sala trascribirá los apartes pertinentes de la sentencia:  Sentencia T -113 de 2010. “En este expediente obra prueba de que a Antonia Rodríguez Moreno le calificaron una incapacidad laboral del 72.52%, estructurada el 10 de octubre de 2007, y que cotizó más de 50 semanas (145 semanas, de hecho), dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a dicha fecha de estructuración. Sin embargo, el Seguro Social le negó la pensión por no cumplir el requisito de fidelidad al sistema.” Con base en los criterios generales establecidos en el presente fallo, y dada la inconstitucionalidad de dicho requisito de fidelidad, que se predica desde el momento mismo en que erróneamente se introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano, la Sala procederá a ordenar al Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de la señora Rodríguez Moreno.  Podría argumentarse en el presente caso, como lo afirma el Seguro Social y el juzgado que conoció de la acción de tutela en primera instancia, que la no interposición de los recursos de vía gubernativa contra la resolución 002005 de febrero 26 de 2009, expedida por la seccional Santander del Instituto de Seguros Sociales, que negó la pensión por invalidez al la señora Rodríguez Moreno, hace improcedente la tutela.  Sin embargo, este argumento no es de recibo por cuanto el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991 expresamente establece que “no será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela...”. Por lo demás, la actora es una adulta mayor con una incapacidad laboral del 72.52%, lo que hace que cualquier procedimiento adicional, gubernativo o judicial, pueda poner en grave riesgo su derecho al mínimo vital.  La Sala ordenará en consecuencia al Seguro Social, Seccional Santander, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de la señora Antonia Rodríguez Moreno, por cumplir los requisitos fijados en la Ley 860 de 2003, aplicable a su caso por ser el régimen vigente al momento de la estructuración de su invalidez (10 de octubre de 2007).  De lo obrante en el proceso y de lo dicho por la entidad demandada se tiene que el accionante en el presente asunto, también cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez como se puede evidenciar del contenido de la Resolución No 002143 del 22 de agosto de 2006,obrante a folio 2 del expediente, así como del escrito de impugnación presentado por la entidad accionada obrante a folios 69 a 72 e igualmente le fue negada la pensión de invalidez argumentando el no cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema.  Así mismo, la entidad mantiene su posición frente a la exigencia en el cumplimiento del requisito de fidelidad en las cotizaciones al sistema por parte del accionante, ello se establece de la sola lectura del escrito de impugnación en el que la Entidad se ratifica en la negativa del reconocimiento, pues aunque reconoce el cumplimiento por parte del actor del requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es enfática en señalar que no es procedente el reconocimiento de la pensión por cuanto no cumple con el requisito de fidelidad.  Establecidos así los hechos, en principio se podría pensar que el camino lógico para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez en el caso de autos, es la solicitud directa a la entidad con base en la declaratoria de inexequibiliad de los apartes legales que impedían que le fuera reconocida, no es menos cierto que a una persona de las condiciones especiales como las del actor no se le puede someter a tramites excesivos, pues su incapacidad física y el estado de necesidad en que se encuentra lo hacen sujeto de especial protección.  Ahora bien, como se dijo en líneas precedentes, el señor Abigail Gallego Certuche cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez es decir entre el 25 de junio de 2002 y el 25 de junio de 2005, y su porcentaje de invalidez es del 73.5%, requisitos suficientes para ser beneficiario del régimen establecido en la Ley 860 de 2003, en materia de reconocimiento de pensión de invalidez, pues se reitera con fundamento en lo expresado por la H. Corte Constitucional, el que no cumpla con el requisito de fidelidad no es óbice para que se reconozca su pensión.  Por todo lo expuesto, la Sala encuentra que conforme a la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional y como se expuso en la parte considerativa de esta sentencia el accionante cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos en las normas legales para poder acceder a la pensión de invalidez, y por tanto tiene un derecho cierto para su reconocimiento, siendo procedente la acción de tutela solicitada.  En consecuencia procederá la Sala a confirmar la sentencia del 27 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, con la aclaración de que la pensión de invalidez será reconocida desde la fecha de estructuración de la invalidez es decir desde el 25 de junio de 2005, conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia de la Corte constitucional. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA PROCURADURÌA GENERAL DE LA NACIÓN VULNERÓ ENTRE OTROS EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO AL DECLARAR LA INSUBSISTENCIA DEL CARGO DE UNA FUNCIONARIA PREPENSIONABLE

 

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Magistrada Ponente:  Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia : 14 de diciembre de 2010

Expediente:   20100040300

 

 

 

EXTRACTO: “Como se expuso inicialmente, la actora solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, que considera han sido vulnerados por LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al retirarla de su cargo, debido a que se declaró la insubsistencia del nombramiento como Procuradora 225 Judicial Penal , sin tener en cuenta que había reunido los requisitos de tiempo y edad para obtener la pensión de jubilación, prestación que se encuentra en trámite de reconocimiento ante la Caja Nacional de Previsión Social- PAB FUENFUTURO.   Según lo obrante en el expediente la señora ANA ISABEL PARRA JURADO, radicó petición ante PAB BUENFUTURO, el día 2 de agosto del 2010, para el reconocimiento y pago de pensión a la que tiene derecho (FI. 36 a 39), y que la Procuraduría General de la Nación, sin tener en cuenta dicha situación, mediante Decreto No.2995 del 8 de Noviembre de 2010, declaró insubsistente el nombramiento de la actora, del cargo de Procurador 225 Judicial I Penal de El Bordo Cauca. La Entidad demandada, argumentó que los cargos de Procurador Judicial, como el que desempeñó la accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 182 del Decreto 262 de 2000, son cargos que debido a su estructura normativa que regula el funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, pertenece a aquellos que ostentan el carácter de empleos de confianza del Procurador General. En el mismo sentido lo consideró la H. Corte Constitucional en la sentencia T-070 de 2006, dijo: “Que en eventos como estos, la Corte Constitucional ha concedido el amparo como mecanismo transitorio, al determinar que si bien es cierto la jurisdicción especializada decidirá definitivamente sobre el fondo del asunto, también lo es que las personas arbitrariamente desvinculadas de la función pública cuando ejercen cargos en provisionalidad, merecen el respeto propio de todo ser humano y el reconocimiento de condiciones dignas de vida, tanto para ellas como para quienes integran su núcleo familiar, más aún cuando hay menores que dependen afectiva y materialmente de la persona inconstitucionalmente desvinculada de su empleo.”   Así las cosas, erró la Entidad demandada al declarar insubsistente el nombramiento de la señora ANA ISABEL PARRA JURADO  del cargo de Procuradora Judicial Penal, siendo persona prepensionable, siendo beneficiaria el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues cuenta con 23 años de trabajo cotizado y más de 52 años de edad, como consta en las actas laborales obrantes a folios 20-34, pues al no haberse incluido en nómina de pensionados, se la dejo en una situación de desprotección manifiesta, desconociendo la garantía de derechos fundamentales, bajo el argumento de que la actora no informó a la Procuraduría, sobre el estado de avance de los tramites ante el respectivo Fondo de Previsión, de esta manera no podía tenerse en cuenta esta circunstancia al momento de proferirse la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de la tutelante.  Es claro que la entidad posee la hoja de vida de sus funcionarios y que tal argumento no es excusa para que no se hubiese observado antes de proferir el acto administrativo, de que se trataba de una persona que ya había cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación.  De otra parte, las reglas de la experiencia indican que una persona que se desvincula del cargo que venía ocupando y que cotizaba a seguridad social en salud, teniendo a cargo como beneficiarios a su esposo e hijo,  requiere  contar con una afiliación al Sistema de Seguridad Social, Derecho fundamental que poseía la actora y que con la decisión de la Procuraduría General de la Nación, de declarar insubsistente su nombramiento, sin que se garantice su continuidad en la afiliación a este sistema en su carácter de prepensionada fue truncado de manera abrupta, olvidando que nuestro estado colombiano está cimentado bajo el principio de la Dignidad Humana, como pilar del Estado Social de Derecho, conforme lo prevé el artículo 1º de la Carta Política.  Así mismo, se incurre en vulneración del Debido Proceso por parte de la entidad tutelada, al proferir el Decreto No. 2995 del 18 de noviembre de 2010, desvinculando  a la señora PARRA JURADO, sin que se le garantizara su derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, y su inclusión en la nómina de pensionados, conforme a la interpretación razonable que por vía de precedente jurisprudencial ha hecho la Corte Constitucional en las sentencias C-351 de 1995 en la que declaró la exequibilidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, así como en la sentencia C-1037 de 2003, en la que se profirió un fallo aditivo respecto de la constitucionalidad del parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su nueva redacción introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.  En la citada providencia se expuso:  “La inclusión en nómina de pensionados como condición para el retiro del servicio. 3. El parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su nueva redacción introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, reza así: “PAR. 3º—Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. (...)”. Mediante Sentencia C-1037 de 2003, la Corte decidió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de los apartes subrayados de la anterior disposición. Argüía en esa oportunidad el demandante, que el parágrafo trascrito desconocía la libertad laboral, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, la favorabilidad y “primacía de la realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales”, al establecer, por un lado, como justa causa para dar por terminada cualquier relación laboral pública o privada, que el empleado o trabajador cumpliera con los requisitos para tener derecho a la pensión y, por otro, al permitir al empleador finiquitar la relación laboral cuando fuera reconocida o notificada la pensión, y también al facultarlo para solicitar el reconocimiento de la misma a nombre del empleado.  Para resolver la demanda, la Corte consideró que el mismo constituyente había facultado al legislador para que estableciera causales para el retiro del servicio de los empleados públicos, adicionales a las reguladas directamente por la Constitución. Por tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tenía, en principio, amparo constitucional. Además, dentro de un contexto social de alto desempleo, era válido que el Congreso de la República hubiese optado por la determinación contenida en la norma objeto de censura; de otro lado, la disposición hacía efectivo su derecho al descanso de la población laboral mayor, con el disfrute de la pensión, al mismo tiempo que permitía el acceso de las nuevas generaciones al mercado laboral. No obstante lo anterior, la Corte estimó que la disposición no podía ser declarada constitucional pura y simplemente, sino que se hacía necesario proferir una sentencia aditiva. Sobre este punto adujo las siguientes razones: “La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2º de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su estatus de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador. Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2º y 5º). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado solo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art. 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral. Por ello, la Corte declarará EXEQUIBLE el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, mediante sentencia aditiva, pues además de la notificación del reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla conforme con la Constitución, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. En síntesis la Corte adiciona a la primera notificación, otra, la de su inclusión en la nómina de pensionados” (negrillas fuera del original). 4. La anterior posición jurisprudencial había sido sostenida anteriormente por la Corte en sede de tutela. En efecto, en la Sentencia T-1007 de 1999, la Corte había dicho que en lo relativo a la efectividad del retiro del empleado por razón de su edad, debería darse cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, cuyo tenor literal es el siguiente:  “Ley 71 de 1988 ART. 8º—Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el ISS, comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio (resaltado fuera de texto). Por tal razón, sostuvo la Corte en esa oportunidad que resultaba que el retiro del servicio estaba condicionado a la inclusión del pensionado en nómina, y que mientras ella no se hiciera efectiva, la decisión administrativa de retiro del servicio carecía de eficacia y el trabajador debía seguir devengando.”  De conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, resulta claro que la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales de la actora al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social  y al debido proceso, al haber declarado la insubsistencia del nombramiento del cargo de Procuradora 225 Judicial Penal 1, sin haber realizado una valoración de su situación particular y se concretara la protección de sus derechos fundamentales, de igual forma sin haber tenido en cuenta que la demandante había presentado una solicitud de pensión que está pendiente de resolverse de fondo por parte de PAB BUEN FUTURO. En consecuencia, se tutelarán los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y al debido proceso de la señora ANA ISABEL PARRA JURADO, vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN; y se dejará sin efecto el Decreto No. 2995 del 18 de noviembre de 2010, por lo que se ordenará a la  PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, profiera el correspondiente acto administrativo mediante el cual disponga el reintegro de la señora Ana Isabel Parra Jurado al cargo que venía desempeñando como Procuradora 225 Judicial Penal 1, en el Municipio del Bordo Patía, Cauca,  hasta tanto PAB BUENFUTURO, se pronuncie de fondo con respecto a la solicitud de pensión de jubilación elevada en el mes de Agosto de 2010, por la demandante, materializada con su inclusión en nómina de pensionados, y se le pague la primera mesada pensional.

 

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EL TRIBUNAL SE ADHIERE A LA ULTIMA POSTURA DEL CONSEJO DE ESTADO, EN LA QUE SEÑALA QUE LOS FACTORES QUE COMPONEN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL, NO SON TAXATIVOS SINO MERAMENTE ENUNCIATIVOS

 

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Magistrada Ponente:  Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia : 10 de diciembre de 2010

Expediente:   20100051301

 

Razona la Sala que como la pensión debe liquidarse atendiendo los criterios que para el efecto se dispongan en el régimen pensional pertinente, en este caso la Ley 33 de 1985, el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cauca, al haber desconocido las normas que cobijaban la situación de la demandante, las cuales, además,  le eran más favorables, liquidó de manera incorrecta la prestación, razón por la que deberá reliquidar, conforme el régimen previsto en la ley 33 de 1985, teniendo en cuenta lo consagrado por la Ley 62 de 1985, atendido fielmente los postulados que rigen el principio de “inescindibilidad de la Ley”, que impide la aplicación de normas disímiles a un caso concreto, toda vez que, dentro de una sana interpretación, no es viable fragmentarlas, de manera que a quien resulta beneficiario de un régimen de transición aquel deberá aplicársele de manera íntegra y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. Considera preciso el Tribunal precisar que aunque en un principio el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,  generó un problema de interpretación para efectos de la liquidación de pensiones que deben reconocerse al amparo del régimen de transición, el mismo ya ha sido ampliamente superado tras los análisis que sobre el tema han llevado a cabo tanto el H. Consejo de Estado como la H. Corte Constitucional, al respecto cabe destacar los siguientes razonamientos expuestos en una de tantas providencias: “7.- No obstante, frente al contenido normativo de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se presenta un problema de interpretación. Esto es, de su texto no se deriva claramente el alcance de su aplicación. Dicho artículo establece:  “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.   La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  (…)” El contenido normativo de los incisos segundo y tercero de este artículo puede ser expresado como sigue: una regla general estipulada en el inciso segundo, una condición adicional a regla mencionada en la frase final del mismo inciso y una excepción a la misma regla, contenida en el inciso tercero. La regla general consiste en que: si para el 1º de abril de 1994 se tienen la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que haya establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha. La condición descrita en la frase final de este inciso consiste en que: si existieren otros requisitos diferentes a los anteriores, éstos serán los regulados por la ley 100 de 1993. Y la excepción establecida en el inciso tercero establece que: si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión, entonces se les calculará la pensión con base en una formula determinada en el mismo inciso.  Sobre la interpretación, tanto de la condición como de la excepción a la regla general, la jurisprudencia constitucional ha establecido que debe hacerse de conformidad con los principios que inspiran el régimen de transición. Así, tal como se expresó arriba, la protección y garantía de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad respaldan la implantación de los regímenes de transición, y conforme con éstos se debe procurar la aplicación integral de lo estipulado en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8.- El aporte de la jurisprudencia a la forma de entender los incisos en comento, obedece a que el inciso tercero, aunque establece una clara excepción a los requisitos descritos en la regla general, no da cuenta de los principios constitucionales mencionados, por cuanto condiciona desfavorablemente el respeto por los derechos adquiridos de los beneficiarios del régimen de transición. Sin embargo ello no quiere decir que por virtud del carácter abierto de la Constitución, el juez Constitucional no pueda optar en el futuro por darle vigencia plena a la excepción contemplada en el inciso tercero en mención. Pues lo cierto es que está permitido que el legislador contemple excepciones a las reglas generales, y en el caso del inciso tercero del artículo 36, está claro - como se verá - que la inconveniencia de su aplicación literal surgió del privilegio de principios constitucionales (arts. 53 y 58 C.N), que en otro momento determinado pueden cobrar menos peso frente a otros. 9.- De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base. (Destaca el Tribunal). En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una causal de procedibilidad de la acción de tutela.”  Lo anterior sugiere entonces que la demandada, teniendo en cuenta que a la señora RODRÍGUEZ CASTILLO…….. le es aplicable en su integridad la ley 33 de 1985 y sus disposiciones complementarias, deberá reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales obtenidos en el último año de servicio es decir entre el 1º de noviembre de 2008, a 31 de octubre de 2009, los cuales serán indexados.  2.2.3.  Factores Salariales Pensiónales de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985. Sobre el particular ha decidido el H. Consejo de Estado: “En estas condiciones la pensión de jubilación de la peticionaria debía ser liquidada con los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo hizo la entidad demandada al incluir la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios (fls. 7 — 9 del expediente), excluyendo lo devengado por vacaciones y primas de servicios y navidad (fl. 15) por no aparecer en la lista del artículo 1 ibidem.  “No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues la pensión del actor fue reconocida con base en lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, constituido por los factores descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. “Como en el sub lite se encuentra acreditado que al demandante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley.”. (Negrilla fuera del texto). (Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección A, Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), CONSEJERO PONENTE: DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Referencia Nº: 25000 23 25 000 2005 10201 01 (2569-07), ACTOR: AIDA EDITT MARIÑO PORRAS., DEMANDADA: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. En sentencia de la misma época, sostuvo:  “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que "En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes", la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión.  “Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 no tiene otro alcance -distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional y no abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente la norma señaló, “Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.”  Las anteriores jurisprudencias han sido acogidas por la Corporación en lo que hace referencia a la aplicación del régimen pensional consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985, sin perjuicio del régimen de transición contemplado en la primera de ellas. Finalmente, después de haber hecho el estudio del caso y haber llegado a la conclusión de que, efectivamente, la entidad demandada reconoció y liquidó de manera incorrecta la pensión de jubilación de la actora, actuación ésta que, de conformidad con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, constituye una vía de hecho, es violatoria del debido proceso y  la seguridad social.  En efecto, la Alta Corporación, en sentencia T- 1016 de 2000, con ponencia del H. Magistrado Dr. Alejandro Martínez Caballero, señaló: “Se incurre en una vía de hecho cuando la actuación de una autoridad pública carece de fundamento objetivo, obedece a motivaciones internas y tiene como consecuencia la violación de derechos fundamentales, especialmente el del debido proceso. Una conducta de éstas desconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 4), la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228) y por consiguiente, el juez de tutela debe proceder a la defensa de los derechos fundamentales vulnerados (T-79/93). Las entidades encargadas del reconocimiento de un pensión de jubilación o vejez, se encuentran obligadas constitucionalmente a garantizar en el trámite y reconocimiento de la pensiones, los derechos mínimos de los trabajadores consagrados en el artículo 53 de la Constitución, los cuales, como lo ha establecido esta Corte, son inalienables, irrenunciables, no pueden ser disminuidos, ni se puede transigir sobre ellos “y se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos”.  (…) Significa lo anterior que una incorrecta liquidación de una pensión puede violar los derechos al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida digna y a la garantía de los derechos adquiridos.”  En estas condiciones la hipótesis de pensión aplicable en el caso de la señora MARIELA RODRÍGUEZ CASTILLO, se circunscribe a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, razón suficiente que llevó al a quo a tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital, la igualdad, el debido proceso en protección de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales adquiridos, razón por la que la Sala confirmará el fallo impugnado 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE AMPARO CONTRA UN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

 

 

 

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Magistrado Ponente: Doctor  CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia: 02 de diciembre de 2010

Expediente:   20100044601

 

 

 

En criterio del actor la Contraloría incurrió en vías de hecho con ocasión de la expedición de los fallos de Responsabilidad Fiscal, al transgredir la garantía fundamental del debido proceso en materia administrativa, al derivarle responsabilidad fiscal indirecta por la presunta conducta culposa al elaborar mal los títulos valores que garantizarían las acciones judiciales por el incumplimiento de un docente.  

 

EXTRACTO: Al respecto la H. Corte Constitucional ha manifestado que como ámbito de la función administrativa, el proceso de responsabilidad fiscal cuenta con dos mecanismos de control.  El primero, de índole administrativa y de carácter interno, que se promueve al interior de las instancias de control fiscal.  En este caso, se trata de los recursos de reposición y apelación que proceden, en los términos indicados en la ley, contra las decisiones que en él se profieren.  El segundo, de índole judicial y carácter externo, que se promueve ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  Se trata de las acciones a través de las cuales se controvierte la legalidad de la actuación de la administración.  Y, como lo precisó esa Corporación en la Sentencia C-557-01, ante ella puede impugnarse el acto que le pone fin a la actuación o los actos de trámite pero, en este caso, sólo a condición de que también se demande aquél.  Aparte de esos dos mecanismos de control de la legalidad de la actuación cumplida por la administración con ocasión de un proceso de responsabilidad fiscal, puede hacerse uso también de otro mecanismo de carácter judicial, pero de ejercicio excepcional, que se promueve ante la jurisdicción constitucional.  En este caso se trata de la acción de tutela como mecanismo a través del cual se procura el amparo de derechos constitucionales fundamentales vulnerados con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal. No obstante, ha dicho la Corte, si bien la acción de tutela procede como mecanismo de protección de los derechos fundamentales vulnerados en el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal, lo hace sólo de manera excepcional.  Esto es, cuando se está ante actuaciones de la administración que se sustraen a fundamento normativo alguno y que constituyen vías de hecho lesivas de derechos de esa índole.  De allí que en estos supuestos, la procedencia del amparo quede supeditada a la demostración de los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para la configuración de una vía de hecho.  Por fuera de este marco, las discusiones no giran ya en torno a la validez constitucional de la actuación de la administración, sino en torno a su legalidad o ilegalidad y éste es un debate que, como se indicó, debe surtirse ante la misma administración, a través de los recursos que proceden en ese proceso, o ante la jurisdicción contencioso administrativa, en este caso en ejercicio de acciones como la de nulidad y restablecimiento del derecho.  Estos escenarios, administración y jurisdicción contenciosa, son los adecuados para controvertir las decisiones de la administración por no adecuarse a los fundamentos legales de la imputación de responsabilidad fiscal o por haberse contrariado los procedimientos fijados en la ley para la determinación de esa responsabilidad. Caso concreto.  El actor manifiesta que como consecuencia del proceso de responsabilidad fiscal promovido en su contra y de las decisiones que allí se tomaron, se vulneraron  varios de sus derechos fundamentales.  No obstante, y como claramente mientras en el trámite administrativo no se haya incurrido en un error grosero que plantee un manifiesto desconocimiento de la legalidad aplicable a ese tipo de actuaciones y susceptible de quebrantar las garantías constitucionales de trascendencia procesal, tal esfuerzo es vano.  Esto por cuanto al juez constitucional no le está permitido desbordar su papel de protector de derechos fundamentales para incursionar como ajustador de la legalidad de una actuación y, en consecuencia, como un órgano de control fiscal de tercera instancia o como juez contencioso.  No.  Su tarea radica en afirmar la vigencia de una democracia constitucional manteniendo el efecto vinculante que los derechos fundamentales tienen sobre los poderes públicos y aún, en ciertos casos, sobre los particulares.  Y es claro que en el caso planteado, con ocasión de las situaciones procesales planteadas por los actores y citadas líneas atrás, no se ha incurrido en uno de aquellos infundados actos de poder susceptibles de generar ese desenvolvimiento funcional. De conformidad a lo indicado y con fundamento en los hechos descritos por el accionante no hay lugar a conceder el amparo constitucional invocado, como bien lo consideró el juez de instancia, pues en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el no se vislumbra que se hayan vulnerado sus derechos fundamentales. Por lo tanto, y siendo evidente además que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para procurar las pretensiones manifestadas en la demanda, es del caso confirmar la decisión del Juez de instancia como en efecto se hará.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

POPULAR

 

 

 

EL MUNICIPIO DE POPAYÁN VULNERÓ EL DERECHO COLECTIVO A UN MEDIO AMBIENTE SANO POR EL INADECUADO MANEJO DE LAS BASURAS EN EL SECTOR QUE RODEA LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA TECNICO INDUSTRIAL GERARDO GARRIDO.

 

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Magistrado Ponente: Doctor MOISES RODRIGUEZ PÉREZ

Sentencia: 09 de diciembre de 2010

Expediente:   20090024001

 

 

 

 

 

Situación fáctica:  el actor popular solicitó que se protejan judicialmente los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente con la reparación de todas las vías y el sistema de alcantarillado que compone la zona escolar de la Institución Educativa Gerardo Garrido y la Plaza de Mercado del Barrio Bolívar-Avenida los Estudiantes, así como proveer la señalización adecuada en las vías del sector y dar un manejo adecuado a las basuras, realizando su recolección de manera rápida y continua, creando una política de manejo de basuras especial para esta zona escolar, por su cercanía con la plaza de mercado.

 

 

 

EXTRACTO: “Manifestó el apoderado judicial del Municipio de Popayán que el contrato de obra en mención se realizó con el objeto de ejecutar el mantenimiento de la galería del barrio Bolívar y la terminación de la unidad técnica de basuras del Municipio, por ello adujo que la omisión de la administración es inexistente, dejando de presente que el Ente territorial hace lo posible para mejorar el sector teniendo en cuenta que se trata de una Plaza de Mercado. Sin embargo, como se puede observar en la diligencia de inspección judicial, la calificación que la Juez A quo le da a la situación que se vive en los alrededores de la Institución educativa, en la Plaza de Mercado del Barrio Bolívar es la siguiente: “Se realiza el desplazamiento a la carrera quinta entre calles 2N y 3N de la ciudad de Popayán, vía denominada “Avenida de los Estudiantes”, donde se encuentra ubicada la Galería del Barrio Bolívar, se observa que la vía de acceso es destapada con huecos y barro que hacen difícil el acceso al lugar, los carros transitan en doble sentido de la vía, no se evidencia señalización del sentido de la vía, hay chivas, vehículos automotores y de tracción humana, gran afluencia de personas, igualmente se encuentra gran número de vendedores en los dos extremos de la vía y en el centro  de la misma, quienes ofrecen los productos de la plaza de mercado. Se perciben olores nauseabundos e metros más adelante se encuentra un lote vacío entre el Depósito denominado José Puyas y la Bodega El Nevado, donde se arrojan toda clase de desperdicios a cielo abierto que atraen gallinazos e incrementan los malos olores en el lugar, metros adelante al basurero, se encuentra el acceso a la Calle Tercer Norte, sobre la cual se ubica el INSTITUTO TÉCNICO INDUSTRIAL SEDE GERARDO GARRIDO, con nomenclatura 5N-27, la vía se encuentra igualmente en malas condiciones, con huecos, barro, puede concluirse que dicho establecimiento educativo se encuentra en medio de la galería, es  decir rodeado de los vendedores de la plaza y los malos olores por la inadecuada disposición de las basuras y el mal estado de la vía que genera barro y descomposición de los desechos arrojados en la calle provenientes de las ventas del mercado…”  “… se advierte igualmente que el lugar es transitado por varios habitantes de la calle, algunos de los cuales se encuentran durmiendo sobre los andenes, el caos causado por la plaza de mercado, el mal estado de la vía y los desagradables olores permiten establecer que no es un lugar apto para que circulen menores de edad”   La situación reflejada en la anterior diligencia dista mucho de las consideraciones esgrimidas por el Municipio y del supuesto impacto positivo derivado de la ejecución del contrato que soporta la defensa de la Entidad en segunda instancia. Aunado a lo anterior, el artículo 1º del Decreto 1712 de 2002 define que la prestación del servicio de recolección del basura es eficiente cuando se “presta con la tecnología apropiada a las condiciones locales, frecuencias y horarios de recolección y barrido establecidos, dando la mejor utilización social y económica a los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles en beneficio de los usuarios de tal forma que se garantice la salud pública y la preservación del medio ambiente”.  El artículo 35 de la misma disposición, en relación con la frecuencia de recolección de basuras consagra: “La frecuencia de recolección dependerá de la naturaleza de los residuos y de los programas de aprovechamiento de la zona. Para residuos que contengan material putrescible, la frecuencia mínima del servicio de recolección dependerá de las características del clima o de la zona y deberá incrementarse para prevenir la generación de olores y la proliferación de vectores asociados con la acumulación y descomposición de tales residuos”. Revisadas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el Municipio de Popayán, a través del Decreto 0397 de diciembre de 2008, dispuso las normas que reglamentan el funcionamiento de las plazas de mercado en la ciudad, regulación que en su artículo 28 señaló:  “b- Disponer los residuos en las condiciones y con las especificaciones establecidas por la reglamentación ambiental y el plan propuesto por la administración para este fin, residuos de carnes separados de los vegetales y de los lácteos, y estos separados de los desperdicios”  (…) f- respetar las áreas destinadas para la libre movilización de los ADJUDICATARIOS, consumidores y de los vehículos” y (…) i - no obstruir, interferir u ocupar áreas pertenecientes al espacio público”,  Como se aprecia de la inspección judicial y las fotografías aportadas en medio magnético al proceso, tales disposiciones no son cumplidas en detrimento de la salubridad del sector. Adicionalmente, con los documentos que integran el Contrato 572 de 2008, se constata que en la actualidad el Municipio no adelanta ninguna obra en la galería del Barrio Bolívar, tal como lo manifestó el A quo, toda vez que a folios 111 y 112 del cuaderno de pruebas obra el acta de liquidación del contrato de obra pública de 24 de noviembre de 2008,  según la cual se verificó y recibió  a entera satisfacción el desempeño del objeto contratado y cumplimiento de las obligaciones de los aportes a los sistemas de salud, riesgos profesionales y pensiones del contratista.  En estas condiciones, resulta evidente que la argumentación del Municipio en busca de la revocatoria del fallo apelado es desacertada, ya que el contrato por el cual se realizaba el mantenimiento y manejo de basuras en la galería del Barrio Bolívar fue liquidado, y el haber realizado acciones en el pasado para nada mitiga la situación actual que se constata en el presente proceso.

 

 

 

 

 

 

LAS VIAS INTERNAS DE UNA SOCIEDAD EN ESTE CASO TERMINAL DE TRANSPORTES, SI BIEN SON DE USO PÚBLICO, SU USO POR TERCEROS SÓLO PUEDE SER REGLAMENTADO POR LA MISMA TERMINAL

 

 

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Magistrada Ponente ( E):  Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia  14 de noviembre de 2010

Expediente:   20090022701

 

El actor popular solicita la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y el goce del espacio público por la utilización de una vía pública para la salida de los vehículos de servicio público de la Terminal de Transportes de Popayán S.A., puntualizando que los derechos han sido vulnerados por el municipio de Popayán, por la presunta omisión en reclamar y recuperar dicha vía para darle el uso público que le corresponde para bien de la comunidad en general. La Sentencia de primera instancia negó las pretensiones del actor, al considerar que el mismo no allegó al proceso pruebas válidas e idóneas que demostraran la vulneración de los derechos colectivos invocados. Por lo anterior, la parte actora presenta recurso de apelación señalando que a contrario de lo considerado por la señora Juez A - quo sí se acredita la vulneración de derechos, ya que se aporta la escritura pública donde consta la cesión que los particulares hicieron al MUNICIPIO del predio donde se encuentra la carrera 11 y dice que del mismo modo se adjunta el certificado de planeación municipal donde se estipula que dicha calzada contigua a la carrera 11 es un bien público, concluyendo que la Terminal de Transportes de Popayán S.A., impide con su accionar la utilización y defensa de un bien de uso público.  Analizadas las pruebas aportadas, encuentra la Sala que el actor en la primera instancia allegó solamente unos documentos que no permitían concluir con certeza que la vía usada por los automotores de servicio intermunicipal e interdepartamental, era propiedad del municipio de Popayán o que este la había cedido en la época que data la construcción de la Terminal con el fin de cumplir con los requisitos que exige la ley para la salida de los vehículos en estos lugares. Del mismo modo en primera instancia no fue posible que se aportara al proceso el certificado catastral con linderos expedido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi debido a que dicho documento tenía un valor que debía ser asumido por alguna de las partes o conjuntamente y ninguna mostró el  interés por efectuar el pago de este documento, para así haber determinado con certeza si dicho bien era público o  privado. Ahora, aunque se aportó la escritura pública No. 938 de 2005 de cesión del terreno de la carrera 11 al MUNICIPIO DE POPAYÁN (fls. 21 a 24 Cdno. de Pruebas), en dicha Escritura no se puede evidenciar con claridad si la calzada que usa la Terminal de Transportes hace parte de tales linderos donde está el predio de la carrera 11 o si está dentro de los terrenos que ocupa la TERMINAL DE TRASNPORTES DE POPAYÁN S.A. Igualmente se aportó documento emitido por la entidad de Planeación, quien certifica que dicha vía hace parte de los bienes del Municipio de Popayán es decir es un bien de uso público. (fls. 19 y 20 Cdno. de Pruebas). Ante este panorama probatorio la señora Juez A-quo consideró que por no existir una prueba que acreditara que el Municipio de Popayán y la Sociedad Terminal de Transportes Popayán S.A., habían vulnerado los derechos colectivos negó las pretensiones de la demanda. Frente a lo anterior, se tiene que si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998,  “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección reclama con la demanda, ello se debe matizar con la facultad oficiosa del Juez que si bien no debe suplir la carga probatoria del demandante sí debe complementar el acervo probatorio cuando es insuficiente para fallar de fondo. En este sentido, encuentra la Sala que el actor solicitó la práctica de una inspección judicial para verificar la situación de la zona, elemento probatorio ideal que hubiera permitido la intermediación directa del fallador con el problema alegado; pero dicha diligencia no  pudo llevarse  a cabo según constancia obrante a folio 28 del cuaderno de pruebas, dado que ni el solicitante ni el Municipio de Popayán se hicieron presentes pues tan solo acudió a dicha citación el apoderado del Terminal de Transportes.  Sin perjuicio de lo antes dicho sobre la carga de la prueba que incumbe al demandante, debe recalcar la Sala que la inasistencia de las partes no impide al Juez realizar la respectiva inspección judicial, si considera que es necesario para el fallo de fondo del asunto, más aún cuando existía un documento de planeación que certificaba que el bien en discusión era público y no se sabía con certeza si dicho bien había sido cedido por el Municipio a la Terminal, pues el estatuto procesal civil dispone:  “ARTÍCULO 246. PRACTICA DE LA INSPECCION. En la práctica de la inspección se observarán las siguientes reglas:  1. La diligencia se iniciará en el despacho del juez y se practicará con las partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervención, caso en el cual se aplicará lo dispuesto sobre este medio de prueba; cuando la parte que la pidió no comparece, el juez podrá practicarla si le fuere posible y lo considera conveniente.” Dado que el juez de la acción popular tiene el deber de determinar si los hechos alegados en la demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses colectivos, por la misma finalidad de las acciones populares, se le impone la obligación de verificar su ocurrencia sin que ello signifique suplir la carga probatoria del demandante. De acuerdo a las anteriores consideraciones la Corporación al emitir el Auto de fecha 26 de agosto de 2010 determina la necesidad de practicar unas pruebas de oficio, ya que para el caso en estudio se requiere el aporte de ciertos documentos a efectos de establecer la propiedad de la vía que se discute; tales instrumentos en primera instancia no pudieron ser aportados por no haberse pagado la expedición de los mismos en las entidades donde reposan. Es por ello que el Tribunal, mediante la citada providencia los solicita y dispone que los gastos de expedición de dichos documentos corren a cargo de las entidades de conformidad con lo dispuesto en el articulo 30 de la ley 472 de 1998, orden que había podido impartir la Juez de instancia a fin de tener mayor claridad sobre el asunto que se debate.  Si la Juez de Instancia decidió no hacer la inspección judicial solicitada, debió hacer uso de sus poderes y facultades para obtener los documentos pedidos, más aún si los documentos serían importantes para determinar la titularidad del bien inmueble debatido. Con las pruebas recaudadas de oficio, se concluye que el municipio de Popayán  le cedió el terreno a la Terminal de Transportes para la construcción de dicho proyecto y por tanto la vía interna por donde circulan los vehículos de transporte público que salen de la TERMINAL es de su propiedad como consta en los planos aportados por planeación municipal y según escritura pública No. 310 del 17 de marzo de 1976 de la Notaria Primera de Popayán. (fls. 96 a 109 Cdno. de Pruebas)  En lo que respecta al dictamen pericial obrante a folios 66 a 71, debe puntualizarse que aquel reúne los requisitos de eficacia probatoria en relación con la conducencia, el perito es competente ya que el señor Bolívar Criollo es Ingeniero Civil como lo demuestra al momento de su posesión aportando su tarjeta profesional y documentos que soportan su idoneidad y la calidad que ostenta, es decir es un verdadero experto para el desempeño del cargo; además no existe un motivo serio para dudar de su imparcialidad, como se acredita con el informe rendido, ya que su dictamen fue debidamente fundamentado y acorde a lo que se le solicitó por parte de esta Corporación. Así las cosas, las conclusiones obtenidas por el peritaje serán tenidas en cuenta en razón a que con  sus argumentos técnicos se puede establecer con claridad que dicha vía fue cedida por el municipio de Popayán para llevar a cabo la construcción del Terminal de Transportes, como consta en la Escritura Publica No. 310 del 17 de marzo de 1976 donde se cedió dicho terreno como aporte para la construcción del Terminal incluyendo la vía de salida de los carros, los materiales con los que se elaboraron dichas vías, las medidas y demás características que se determinaron en el dictamen; igualmente, los testimonios rendidos por los ingenieros que llevaron a cabo la construcción del referido Terminal corroboran lo expuesto por el perito, lo ilustrado en los planos del lugar y el registro fotográfico que se adjunta como prueba. Por lo antes expuesto, la Sala concluye que ni el MUNICIPIO DE POPAYÁN ni la TERMINAL DE TRANSPORTES DE POPAYÁN S.A. han vulnerado los derechos colectivos invocados puesto que se probó que dicha vía por donde salen los vehículos de servicio público es de la TERMINAL. En casos similares al presente, se ha considerado que las vías internas de una sociedad en este caso TERMINAL DE TRANSPORTES, si bien son de uso público (circulan los vehículos de servicio público), su uso por terceros sólo puede ser reglamentado por la misma Terminal. Así el Consejo de Estado ha explicado: “Para la Sala es claro como lo expuso la Corte en la providencia antes transcrita, que CORABASTOS es la propietaria exclusiva de todas las construcciones que se encuentran dentro de sus instalaciones, así como de las áreas y zonas comunes, por tanto las vías internas de circulación revisten el carácter de privadas y si bien estás se destinan al uso del público  (usuarios, comerciantes, etc)  no se altera su origen y naturaleza y es a la Central de Abastos a quien le corresponde reglamentar la utilización de las mismas, por parte de terceros. Considera la Sala, que lo anterior es suficiente para concluir que en el caso no es posible la existencia de vulneración del derecho e interés colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público invocado, porque los bienes en cuestión como se indicó son de carácter privado. (…)En consecuencia, la decisión tomada por la Juez de Instancia  se confirmará en cuanto a la negación de las pretensiones, pero el Tribunal se aparta de las razones por las cuales se adoptó la decisión al aducir la falta de pruebas, considerando que se debió hacer uso de la facultad oficiosa para complementar el material probatorio y no se podía fallar ante la duda que se generaba sobre el verdadero dueño de la vía, concluyendo simplemente la falta de pruebas. Es por ello que se decretaron pruebas de oficio en esta segunda instancia, estableciendo plenamente que la vía objeto de la controversia es privada y por ello no hay la violación de los derechos e interese colectivos invocados. 6. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anterior, se demuestra que la vía paralela a la carrera 11 por donde salen los vehículos de la Terminal de Transportes de Popayán S.A. es una vía privada para uso exclusivo del mismo, vía que ha sido de propiedad de esta sociedad desde que se llevó a cabo la construcción de sus instalaciones en virtud de un aporte social efectuado por el MUNICIPIO DE POPAYÁN; es por eso que las actuaciones adelantadas por las demandadas no atentan contra la moralidad administrativa, el goce del espacio público y la utilización de bienes de uso público y defensa del patrimonio público.

 

 

 

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EJECUTIVOS

 

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Magistrado Ponente:  Doctor MOISES RODRIGUEZ PÉREZ

Sentencia  09 de diciembre de 2010

Expediente:   20060000601

 

 

 

DE LA CONDENA EN COSTAS EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS CONTRACTUALES ADELANTADOS ANTE ESTA JURISDICCIÓN

 

 

 

 

EXTRACTO:  “(…) baste recordar que en el trámite de los procesos ejecutivos ante esta jurisdicción, se aplica el Código de Procedimiento Civil, por remisión que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, ante la falta de normatividad sobre el tema en dicho Código, además de que la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, expresamente dispuso en relación con el trámite a seguir para los proceso ejecutivos, que este sería aquel de mayor cuantía regulado en el Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, cualquier aspecto relacionado con la condena en costas y perjuicios en el proceso ejecutivo también deberá resolverse con fundamento en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan la materia. La institución de las costas procesales fue consagrada por el legislador con el fin de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio, que consiste en  el reconocimiento a favor de  la parte vencedora de aquellos gastos  en que incurrió para impulsar el proceso, y lo que debió sufragar en honorarios de abogado (agencias en derecho), indispensables para su actuación dentro del mismo. El Código de Procedimiento Civil consagró en materia de procesos ejecutivos un sistema objetivo en relación con la procedencia de la condena en costas, es decir, que no será necesario que la parte solicite expresamente dicha condena sino que simplemente por el hecho de encontrarse probado alguno de los supuestos consagrados en la ley operara por su ministerio, y deberá ser declarada por el juez. El artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, literal “b”, tal como fuera reformado por la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, sobre la condena en costas en el proceso ejecutivo,  estableció lo siguiente: “La sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes perseguidos y se condenará al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que aquél haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del proceso. La liquidación de los perjuicios se hará como dispone el inciso final del artículo 307.”  De la norma anterior se desprende que en la sentencia que declara probadas las excepciones propuestas por el ejecutado pone fin al proceso, y de pleno derecho el juez deberá hacer las siguientes declaraciones y condenas:  - Ordenar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en su contra. - Condenar en costas al ejecutante. - Condenar al ejecutante al pago de los perjuicios sufridos por el ejecutado con el proceso y con las medidas cautelares. Lo anterior, sin perjuicio de que el ejecutante pueda demostrar que no se causó ningún perjuicio al ejecutado, o pueda discutir el monto por él solicitado. Así las cosas, la condena en costas impuesta por el A quo igualmente se ajusta a derecho, por lo que no prosperan los argumentos del apelante sobre este aspecto.

 

 

 

 

 

 

SE REVOCA LA CONDENA EN COSTAS, EN ATENCIÓN A QUE NO SE CONFIGURA EN ESTE CASO LA PRESUNCIÓN DE ABUSO DEL DERECHO A LITIGAR QUE CONLLEVA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN EL PROCESO CIVIL

 

 

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Magistrado Ponente: Doctor  CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia  14 de diciembre de 2010

Expediente:   20080033601

 

Subsiguientemente, estima la Sala que deben revocarse las condenas en costas y agencias en derecho. Interpreta la Sala, en ausencia de motivación en el fallo de primera instancia, que tales condenas fueron impuestas en atención al tenor literal de los artículos 392 y 510 del CPC, recientemente modificados por la ley 1395. El último de los artículos mencionados dispone en su literal b: b) La sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes perseguidos y se condenará al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que aquel haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del proceso. La liquidación de los perjuicios se hará como dispone el inciso final del artículo 307; Subrayado añadido Por su parte, el artículo 392 consagra las reglas que se deben observar para la condena en costas. Con especial lectura del artículo 510 del CPC, concluye la Sala que el A quo condenó en costas a la parte ejecutante, como consecuencia de haberle declarado en su contra la excepción de pago de lo no debido. Como esta declaratoria de la excepción se revocará, la Sala, a pesar del silencio del recurrente, adquiere competencia para pronunciarse sobre la condena en costas en virtud del artículo 357 del CPC, que dispone:  “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.(…)”  Y surge para la Sala la necesidad inaplazable de revocar la condena en costas, en atención a que no se configura en el presente caso la presunción de abuso del derecho a litigar que conlleva a la imposición de las costas en el procesal civil.  La Sala no desconoce que el CPC establece un régimen objetivo para condenar en costas, es decir, que se condena a aquél que resulte vencido en el proceso, sin atender su comportamiento o intención, es decir, la mala fe o la culpa. Esto ha sido expuesto contundentemente por la Corte Constitucional, entre otras, y principalmente, en sentencias C-480 de 1995, C 037 de 1996 y C 539 de 1999. No obstante, no ha desconocido la Corte Constitucional el origen que tiene tal imposición de las costas procesales. En este sentido, en sentencia C 480 de 1995, la Corte explicó: Nuestro Código de Procedimiento Civil adopta un criterio objetivo en lo relativo a la condena en costas: se condena en costas al vencido en el proceso, incidente o recurso, independientemente de las causas del vencimiento. No entra el juez, por consiguiente, a examinar si hubo o no culpa en quien promovió el proceso, recurso o incidente, o se opuso a él, y resultó vencido.  Este criterio objetivo está plasmado en la primera de las reglas que contiene el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, según la cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a la que pierda el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, el de casación o el de revisión que haya propuesto.  Sobre la responsabilidad objetiva de la parte en lo relativo a las costas, escribe Carnelutti: “Ello significa que la responsabilidad de la parte en cuanto a las costas es una responsabilidad objetiva. Al principio no sucedió así. En el derecho romano clásico, y también durante mucho tiempo en la extraordinaria cognitio, el presupuesto de la responsabilidad era la temeritas y, por tanto, la culpa del litigante (infra, núm. 175); pero luego, el costo del proceso, paulatinamente acrecido y, por otra parte, la dificultad de establecer la culpa del vencido, hicieron sentir la necesidad de un freno a la iniciativa de los litigantes, más enérgico que el constituído por la responsabilidad subjetiva. Precisamente porque el proceso es un instrumento necesario pero peligroso, que no se maneja sin lesionar el interés ajeno y, por tanto, y, ante todo, sin ocasionar gastos, se aspira a que quien lo ocasiona soporte su peso. La raíz de la responsabilidad estriba, pues, en la relación causal entre el daño y la actividad de un hombre.  "Dicha relación causal la revelan algunos índices, de los cuales el primero es el vencimiento. No existe, por tanto, antítesis alguna entre el principio de la causalidad y el del vencimiento como fundamento de la responsabilidad por las costas del proceso.  Si el vencido debe soportarlas, ello sucede porque el vencimiento demuestra que él ha sido causa del proceso. Pero el principio de causalidad es más amplio que el del vencimiento, ya que éste es sólo uno de los índices de la causalidad. Otros índices son la contumacia, la renuncia al proceso y, además, la nulidad del acto a que el gasto se refiera". (Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo II, pág. 119, ed. UTEHA Argentina, 1944).  EN SÍNTESIS, PUEDE DECIRSE QUE LA CONDENA EN COSTAS AL VENCIDO, ES LA SANCIÓN AL ABUSO DEL DERECHO DE LITIGAR, QUE SE PRESUME EN EL VENCIDO.” Mayúsculas y último párrafo resaltado, añadidos.  Y es que en el sub judice no puede predicarse un abuso del derecho de litigar por parte del ejecutante, por cuanto fundó sus pretensiones en una sentencia judicial, que resulta, en la mayoría de los casos, un título ejecutivo por excelencia, y cuya obligación resultó inexigible según las variaciones jurisprudenciales.  Nótese cómo en un primer momento la jurisprudencia contenciosa administrativa ordenaba la reliquidación de la asignación de retiro desde el 1 de enero de 1996 hacia adelante, y que solo a partir del año 2001 empieza a consolidarse el carácter temporal de la prima de actualización y con éste la inviabilidad de reliquidar la asignación de retiro.  Lo anterior significó que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que se interpusieron a efectos de la reliquidación de la asignación de retiro con base en el reconocimiento de la prima de actualización, en especial en el caso de los miembros retirados de la fuerza pública, se ordenara la mencionada reliquidación; sin embargo, la jurisprudencia estimó con el paso del tiempo, que dado el carácter temporal de la prima de actualización, años 1993 a 1995, no era posible que con fundamento en ella se reliquidara la asignación de retiro en los años posteriores.  Encuadrando el sub judice con el anterior panorama, observa la Sala que el ejecutante tuvo en un primer momento la expectativa de que su asignación de retiro sería reliquidada con base en la prima de actualización que le fue reconocida en un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho; pero luego, halló inexigible la obligación de la entidad de reliquidar su asignación, por cuanto se cumplió la norma que ordenaba la prima de actualización hasta que se logró la escala salarial porcentual única de la fuerza pública, es decir, la prima de actualización solo estuvo vigente en los años 1993 a 1995, y no fue prevista para años posteriores.  Emerge entonces la inexistencia del abuso del derecho a litigar por parte del ejecutante, por lo que no hay lugar a sancionarlo con la imposición de las costas y agencias en derecho.  En consecuencia, se revocará la condena en costas y agencias en derecho que impuso el A quo.

 

 

 

 

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ACCION DE CUMPLIMIENTO

 

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Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia:  09 de diciembre de 2010

Expediente:   20100046301

 

LA RENUENCIA COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

 

EXTRACTO:  “El artículo 87 de la Constitución consagró la acción de cumplimiento como un instrumento jurídico para que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el mandato de una ley o un acto administrativo, de manara que, en caso de prosperar la acción, la sentencia ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. Este precepto está desarrollado por la Ley 393 de 1997 que en su artículo primero señala que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectiva el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos...”  En consecuencia la acción de cumplimiento es un instrumento para exigir a las autoridades públicas, o a los particulares que ejerzan funciones administrativas, que cumplan deberes que emanan de un mandato contenido en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, expresos e inobjetables. Pero, para que la acción de cumplimiento sea procedente debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 10 de la precitada Ley 393 de 1997, so pena de ser inadmitida cuando se carezca de algunos de ellos, evento en el cual se devolverá para ser corregida dentro del término señalado en el artículo 12 ibídem, o rechazada de plano cuando no se aporte la prueba de la renuencia, requisito de procedibilidad previsto en el inciso segundo del artículo 8° ibídem. Antes de analizar si en el presente asunto se dio cumplimiento al requisito de procedibilidad, resulta necesario señalar lo establecido en el artículo 8° de la Ley 393 de 1997:  Artículo 8°. Procedibilidad. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. (Subrayado y negrillas fuera del texto)  También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho.

De conformidad con la norma transcrita, para que la prueba aportada como renuencia del demandado sea aceptada, entre ése escrito y la demanda deben observarse los siguientes presupuestos: a) Que coincidan en el escrito de renuencia y en la demanda, las normas o actos administrativos calificados como incumplidos, b) Que sea idéntico el contenido de lo pretendido ante la administración, a lo planteado ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento, c) Que quien suscribe la petición de renuencia sea el actor del proceso y, d) Que la entidad a la cual va dirigida la petición previa sea la misma que se demanda en la acción de cumplimiento.  e) Que la autoridad a quien va dirigido el escrito se haya ratificado en el incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado, o haya guardado silencio frente a la solicitud.  Al respecto, el H. Consejo de Estado, en sentencia de 22 de julio de 2005, Expediente No. ACU-0386 Actor Jairo Grajales, dijo:  “. . .  se ha precisado que la prueba de la renuencia de la autoridad obligada a cumplir el deber legal omitido debe consistir, conforme lo prevé el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, en que una vez reclamado por el interesado el cumplimiento de un deber legal, la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez días siguientes a la solicitud; que además, si bien es cierto el referido requisito de procedibilidad  de la acción de cumplimiento presupone el ejercicio del derecho de petición previsto en el artículo 23 de la Constitución Política, en virtud del cual las personas pueden presentar solicitudes respetuosas a las autoridades, también lo es que la petición para constituir la renuencia es una especie del género que implica el señalamiento de la norma o acto administrativo presuntamente incumplidos, la determinación del alcance del respectivo mandato y los actos o hechos que configuran el incumplimiento o que son indicativos del inminente incumplimiento.”.(Subrayado y negrillas fuera del texto)  En el mismo sentido en sentencia de 13 de noviembre de 2003 el Consejo de Estado Sección Quinta, Consejero Ponente DARÍO QUIÑONES PINILLA.  Expediente 25000-23-27-000-2003-1877-01(ACU), estableció lo siguiente:  “Pese a que la Ley 393 de 1997 no señala cómo debe efectuarse la reclamación, es lógico inferir que no está sometida a formalidades especiales. Sin embargo, del objetivo mismo de la reclamación, que no es otro que exigir el cumplimiento de una norma, es posible concluir que la solicitud debe contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación, y iii) la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento”. (Subrayado y negrillas fuera del texto) A fin de determinar si con el oficio mediante el cual el demandante manifiesta constituyó en renuencia a la Administración Municipal de Santa Rosa, presentado el día 21 de junio de 2010, cumple con los requisitos previstos por la jurisprudencia para agotar el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, es menester de la Sala transcribir literalmente el mismo:  “Respetado Señor alcalde:  La ley 99 de 1993, en su artículo 111, modificado por el artículo 106 de la ley 1151 de 2007, establece:” Adquisición de áreas de interés para acueductos municipales… Los departamentos y municipios dedicaran un porcentaje no inferior al 1% de sus ingresos corrientes para la adquisición  y mantenimiento de dichas zonas o para financiar esquemas de pago por servicios ambientales…”  (Negrilla fuera de texto).  Con base en la vigencia del citado artículo 111 y en atención de que  conformidad con el artículo 314 de la Constitución Políticas de Colombia, el Alcalde es el Jefe de la Administración Municipal y el artículo 315 literal 1 le ordena cumplir la constitución la ley y decretos del gobierno, me permito constituirlo en RENUENCIA, de conformidad  con el artículo 8 de la ley 393 de 1997, para el cumplimiento al citado artículo 111 de la ley 99 de 1993, durante los años 2009, 2008, 2007, 20006.  La respuesta favor dirigirla a la calle 4 No 0-83 de Popayán o vía fax al 8240180.”  Analizando la redacción del oficio mediante el cual se pretendió constituir en renuencia al ente territorial demandado en la presente acción, se tiene que: Se inicia señalando en negrillas un aparte del artículo 111 de la ley 99 de 1993, modificado por el artículo 106 de la ley 1151 de 2005, referido a que los departamentos y municipios deben dedicar un porcentaje no inferior al 1% de sus ingresos corrientes para la adquisición y mantenimiento de áreas de interés, lo que en un principio haría pensar que lo que se señala como obligación incumplida por el Municipio de Santa Rosa es la no destinación de ese porcentaje para los efectos que consagra la norma. Más adelante señala que el Alcalde como Jefe de la Administración Municipal debe cumplir con la constitución y con al ley y que en virtud de ello lo constituye en renuencia para el cumplimiento del artículo 111 de la Ley 99 de 1993, durante los años 2006 a 2009, sin más explicación. Tal como puede verse en el indicado oficio de constitución en renuencia no se establecen las condiciones del incumplimiento en que ha incurrido el Alcalde del Municipio de Santa Rosa- Cauca, ni se explica cual es el sustento en el que se funda el mismo, puesto que analizado el artículo 111 de la ley 99 de 1993 modificado por el artículo 106 de la ley 1151 de 2005, es claro que dicho normativo contiene no sólo una obligación a cargo de los Departamentos y los entes territoriales en lo atinente a la adquisición de áreas de interés para acueductos municipales, referida a la apropiación de un porcentaje de los ingresos corrientes de los municipios para tales fines, como pareciera entender el Procurador Judicial, Ambienta y Agrario en su escrito de constitución de renuencia, sino que por el contrario, dicho artículo prevé el cumplimiento de otra serie de obligaciones que confluyen en la conservación de los recursos hídricos que surten de agua los acueductos municipales y distritales. Obligaciones tales como declarar, como primera medida, las áreas de importancia estratégica para la conservación de dichos recursos hídricos, destinar los recursos en forma prioritaria para la adquisición y mantenimiento de las obras y la administración de las mismas. Sobre el particular, la Sala  debe reiterar que  la renuencia como presupuesto de procedibilidad de la acción limita el contenido y alcance de la orden de cumplimiento, puesto que de no ser así se obligaría al demandado a cumplir sobre situaciones respecto de las cuales no se le solicitó y que por lo tanto no ha incurrido en renuencia en la forma prevista en la ley. Así las cosas, para la Sala no es claro el escrito de constitución en renuencia en el presente asunto, en tanto se destaca sólo un aparte de la norma que se señala como incumplida, para más adelante citar toda la norma como incumplida, sin explicar el porqué de su dicho, lo que hace que la constitución en renuencia sea ambigua y poco precisa, lo que no permite delimitar la orden que se pretende imparta el juez. Como bien es sabido, es indispensable para la procedencia de la acción de cumplimiento, que la norma o el acto administrativo cuyo cumplimiento se persigue, contenga una obligación o deber claro, expreso y exigible respecto de la autoridad, condiciones semejantes a las de un título ejecutivo, y si bien es cierto el artículo 111 de la ley 99 de 1993 cumple con dichas condiciones, el accionante en la constitución de renuencia tan sólo se limitó a estimar que el municipio demandado no hace la destinación del 1% para los fines establecidos en la ley, hecho que durante el trámite de la acción logró probar su cumplimiento el Alcalde del Municipio de Santa Rosa. De conformidad a lo indicado, considera la Sala que al no cumplir la renuencia, como requisito de procedibilidad de la acción, con las exigencias previstas por la jurisprudencia administrativa y constitucional para tal efecto, la demanda objeto de impugnación debió haberse rechazada de plano, de conformidad con lo previsto en la parte final del inciso primero del artículo 12 de la Ley 393 de 1997, razón por la cual deberá revocarse la decisión del juez de instancia que concedió las súplicas de la demanda y en su lugar proceder al rechazo de la misma.

 

TEMA TRATADO 2

 

Texto

 

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REPARACION DIRECTA

 

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Magistrado Ponente: Doctor MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia  09 de diciembre de 2010

Expediente:  20040147301

 

 

 

EL ESTADO ES RESPONSABLE A TITULO DE FALLA EN EL SERVICIO POR EL MAL FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL CASO DE DAÑOS OCASIONADOS POR EL INADECUADO USO DEL ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL

 

 

EXTRACTO:  “En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados accidentalmente con el uso de armas de fuego, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional; en efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego, de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y la conducta de la entidad pública demandada en el ejercicio o la guarda de la actividad peligrosa, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente, sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación –conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche. Por su parte, en ese campo la entidad pública demandada podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los cuales se encontraba obligada o si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o hecho también exclusivo y determinante de un tercero. Con esta óptica, entra la Sala a determinar si en el caso que aquí se decide se configura o no, la responsabilidad de la Administración o si por el contrario se presenta la causal de exoneración alegada como culpa exclusiva de la víctima. “(…) De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal considera que de las probanzas del caso, la muerte de  ARBEY RAMÍREZ HUNGRÍA, es imputable a la entidad demandada, como quiera que implicó el uso excesivo por parte del soldado Rengifo Prado de su arma de dotación oficial, cuando después de haberle efectuado a la víctima, por parte de un grupo de soldados, registro en el que le decomisaron arma de fuego y una navaja que portaba dentro de establecimiento público al que asistía, y luego de haber sido dominado y de estar siendo trasladado por los militares hacia una estación de Policía, en un intento de huir, al no hacer caso a las voces de los militares que le ordenaban detenerse, el soldado Rengifo, le disparó por la espalda causándole la muerte. También se demostró, que durante la requisa que le realizaron a ARBEY RAMÍREZ HUNGRÍA al interior del local, le decomisaron un arma de fuego y posteriormente le incautaron una navaja,  quedando así en imposibilidad de agredir a nadie,  de modo que el uso del arma de fuego no era el único medio posible para repeler las posibles agresiones del retenido, dicho de otra forma, que existían otros medios o procedimiento viables para defenderse de la víctima, donde la respuesta con el arma, era exclusivamente para evitar el peligro inminente y  donde el  uso de la misma no constituía una reacción indiscriminada y desproporcionada frente al occiso. La anterior conclusión, resulta corroborada en el protocolo de Necropsia del occiso, donde se describió que los proyectiles que le causaron la muerte a la víctima, penetraron por la parte posterior del glúteo derecho y otro por el nivel tercio medio, cara posterior del muslo izquierdo, impactos producidos con arma de dotación oficial que fuera disparada hacia la espalda, indicativa de que en esa posición, el occiso no estaba en condiciones de lesionar o quitarle la vida a los militares; resulta probado así, que la acción que ejecutaba la víctima era de huida y no de agresión. No se ajusta a los parámetros de la lógica y la experiencia, pensar que el occiso pretendiendo evadir la acción de la justicia, procediera  arremeter en contra de los miembros de la fuerza pública, quedando expuesto a ser blanco sencillo de quien no solo tenía a su disposición un arma de fuego más poderosa, sino que además se encontraba en mejor posición de tiro.  A lo ya descrito, se encuentra unido el hecho de que en el proceso no se demostró que ARBEY RAMÍREZ HUNGRÍA accionara el arma que portaba en contra los soldados que lo requisaron, comportamiento que sí justificaría la reacción del soldado Rengifo Prado y el uso de su arma de dotación oficial, por el contrario, en el proceso se acreditó, con los testimonios de los soldados, que el accionar del arma de dotación se produjo por el intento de huída de la víctima. Aclara el Tribunal, que el simple hecho de intento de huida de la víctima, no justifica ni hace legítimo el uso que el soldado Rengifo Prado hizo de su arma de dotación oficial, toda vez que dicho uso, en las circunstancias en que se desarrollaron los hechos no aparecía como el único medio posible para controlar la situación, ni constituía la única manera posible de defensa, toda vez que para ese momento el sujeto estaba huyendo, por ello no puede sostenerse que en el presente asunto se actuó en legítima defensa, razón por la cual la reacción del soldado del Ejército no fue proporcional a las circunstancias en las que se desenvolvieron los acontecimientos.  Sea lo primero señalar, que el H. Consejo de Estado, de tiempo atrás ha dejado sentado que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración:  “Por tanto, es necesario examinar si el comportamiento de la víctima fue causa única o concausa en la producción del daño, o si, por el contrario, tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de éste. En efecto, la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño. “Ahora bien, no toda conducta asumida por la víctima constituye factor que destruya el nexo de causalidad existente entre el hecho y el daño, toda vez que para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:  “1) Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa del afectado resulta la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total... “Ahora bien, si la actuación de la víctima deviene causa concurrente en la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil. “2) El hecho de la víctima no debe ser imputable a la administración, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por la administración, de manera tal que no le sea ajeno a ésta, no podrá exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada”.  Es pertinente traer a colación, que la apoderada de la Entidad demandada dijo que dentro del proceso penal se presentaron decisiones contrarias, donde las pruebas recaudadas no argumentaron la verdad de los hechos, como no se puede desconocer que el Juez de instancia también dijo en la sentencia: “no hay claridad sobre cómo en verdad ocurrieron los hechos, dadas las versiones encontradas de los testigos de los hechos y la de los soldados presentes en el lugar”, motivo por el cual se configura una causal eximente de responsabilidad para su accionada.  Considera el Tribunal, que dicho concepto en nada cambia la valoración de las pruebas que se hace en esta providencia, sobre todo si se tiene en cuenta que el apelante se limitó simplemente a señalar la responsabilidad de la víctima por su conducta, pero en manera alguna hizo referencia al aspecto central de la controversia planteada en este proceso de responsabilidad, consistente en el hecho de que si bien se presentó un registro por parte de  los militares donde le incautaron un arma y una navaja, la muerte de ARBEY RAMÍREZ HUNGRÍA, no se produjo durante un intercambio de dispararos, sino una vez éste intentó huir de la retención que le habían realizado los soldados.  Así las cosas, no se configura en la causación del daño la culpa exclusiva de la víctima, porque el daño antijurídico reclamado en la demanda es producto del intento de huida del occiso, esto es en posición de no agresión, y no como consecuencia de haber disparado en contra de los militares de la fuerza pública, tal circunstancia lo puso en situación de blanco directo del soldado que le causó la muerte. Es por ello que la acción del mencionado soldado, resultó desproporcionada e ilegítima, toda vez que ante tal hecho no se justificaba de su parte a agredir al civil que para ese momento pretendía huir de la acción de las autoridades, razón por la cual la se configuran los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado y, en consecuencia, le corresponde a la Entidad demandada la indemnización de los perjuicios ocasionados a los demandantes, con la muerte del ARBEY RAMÍREZ HUNGRÍA.  Valga recordar que el soldado Rengifo, causante de la muerte del señor ARBEY RAMÍREZ HUNGRÍA, fue condenado en el marco del proceso penal que se le siguió por tal hecho, por el delito de homicidio a título de culpa, por parte del Tribunal Superior Militar, lo que demuestra la falla del servicio imputada. 

 

 

 

En ésta misma sentencia se abordó el tema relacionado con los deberes de los apoderados así:

 

SON DEBERES DE LOS APODERADOS JUDICIALES ATENDER SUS ENCARGOS PROFESIONALES CON CELOSA DILIGENCIA

 

“El demandante alegó, que con el material probatorio probó este perjuicio, pero que el Juzgado le cambió el apellido de las personas citadas a rendir testimonios como el de la señora DIANA VELASCO.  Al respecto el Tribunal encontró, que el apellido de DIANA VELASCO, viene errado desde la demanda, razón por la cual, este Tribunal comparte la decisión del A quo, en que se debe desestimar el testimonio rendido por DIANA MILDRE HUNGRÍA. Ahora bien, del testimonio rendido por la señora TRANSITO PAZ SOLARTE,  el Tribunal encontró que es verdad que el Despacho  con el auto de decreto de pruebas erró al colocar los apellidos de la referida, error que pudo haber sido  corregido si el interesado lo hubiese solicitado en la oportunidad procesal, por tal razón, en esta instancia ya no es procedente alegarlo.  Respecto del testimonio del señor MELANIO DIAZ, se encuentra informe de Citaduría del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Patía, quien deja constancia que se dirigió al lugar de la residencia del citado, pero que los moradores manifestaron desconocer su residencia; además que ante la situación, también trató de comunicarse con la señora Isaura Hungría para verificar esos datos pero le informaron que ella reside actualmente en la ciudad de Cali.  Afirmación que deja la citadora en diligencia de ratificación.  Verificados así las posibles inconsistencias probatorias de testimonios solicitados, esta Sala se permite reiterarle al demandante lo dicho con auto  por este Tribunal, que le negó la solicitud de pruebas de segunda instancia en lo referente a que de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la causación de un daño, incumbe al actor, sustentada en el principio de autorresponsabilidad de las partes que se constituye en un requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable.  Así las cosas, se le reitera que es un deber de la parte interesada en procurar que las pruebas se practiquen o aporten en la etapa procesal indicada, con el derecho que les asiste de impetrar los recursos pertinentes cuando éstas se le decreten  erradas o no se le decreten en pro de la garantizarle el debido proceso. Por estas circunstancias los testimonios alegados no serán susceptibles de valoración en esta instancia.

 

 

 

 

 

REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA

 

 

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Magistrado Ponente: Doctor MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia  09 de diciembre de 2010

Expediente:  20040089301

 

 

 

 

EXTRACTO: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir, incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente, con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta, la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.  En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria  que  desplieguen  en  el  proceso,  pues  si  bien  disponen  de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo. La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia. Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: “sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza”. El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:  “Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. La referida norma legal, desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses.  Los planteamientos que se han dejado expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del Juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso, es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favo­rablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada. 8. El caso concreto Para el Tribunal, no ofrece discusión alguna que la persona interesada en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones, esto es, si se trata, como en el sub júdice, de un régimen de Falla del Servicio, derivado del despliegue de las acciones, por parte de la Administración, deberá acreditar, además del daño, el hecho dañoso (incinerar el vehículo), fue causado por miembros del Ejército, así como el nexo de causalidad entre aquél y ésta.  Así las cosas, de conformidad con el análisis probatorio, tenemos que pese a estar acreditado el daño causado al bien mueble de la actora, encontramos que en el plenario probatorio no existe prueba que permita establecer, que el hecho fue causado por miembros del Ejército Nacional, toda vez que el actor, siendo su obligación, no arrimó prueba fehaciente que le permitiera al Juzgador efectuar el análisis de sus pretensiones, y que lo condujera ha imputarle responsabilidad al Estado, pues del estudio de las probanzas la Sala encuentra,  que hay señalados dos agentes intervinientes en los hechos como es (agentes subversivos y miembros del Ejército Nacional), donde cualquiera de ellos podría haber sido el generador del daño, pero en el caso no se logró inferir razonadamente, cuál de ellos fue el actor del siniestro, razón por la cual, al no tener certeza probatoria del verdadero responsable  del hecho, no se podrá imputar responsabilidad a la Entidad Estatal a la demandada y el actor tendrá que soportar el resultado desfavorable de esta decisión, derivado de la actividad probatoria incompleta, además la actora no demostró los hechos que relató en la demanda, que era su carga de la prueba.  9. Conclusión Como conclusión y para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, encuentra la Sala, que en el curso del proceso, la actora no logró demostrar, que el Ejército Nacional  haya sido el responsable de incinerar el vehículo de placas CAP346 de su propiedad, en hecho ocurrido el 09 de mayo de 2002, por ese motivo no hay lugar a endilgar responsabilidad  Administrativa al Estado, por acciones, faltas o irregularidades cometidas por la institución demandada, razón por la cual, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia.

 

 

 

 

 

PARA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD ES SUPUESTO ESENCIAL DEMOSTRAR LO INJUSTO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

 

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Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia  14 de diciembre de 2010

Expediente:  20050146900

 

 

Sostiene la demanda que el señor Sánchez Fernández fue privado injustamente de su libertad desde el 24 de abril de 2005 hasta el 26 de agosto de 2005, acusado del delito de deserción. Los elementos de juicio recaudados en el proceso, le permiten a la Sala inferir que en contra de Sánchez Fernández cursó una investigación penal por el delito de Deserción en hechos ocurridos en junio de 2003. De igual manera, se tiene que fue retenido el 24 de abril de 2005 en el Permanente Municipal de Popayán.  Halla la Sala que El Ejecutivo y Segundo Comandante Batallón de Infantería No. 7, a folios 24 a 26 del cuaderno de pruebas, sostuvo que Sánchez Fernández no estuvo detenido en las instalaciones del Batallón entre el 25 de abril y el 26 de agosto de 2005; sin embargo, aparece también constancia del Suboficial Carcelero del Batallón, que da cuenta que Sánchez Fernández estuvo detenido por el delito de deserción entre el 25 de abril de 2005 y el 26 de agosto de 2005.  No obstante la contradicción de estos dos documentos, la Sala no encuentra configurado el carácter de injusto de la privación de la libertad que padeció Sánchez Fernández. En los casos en que se demanda la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, debe acreditarse que la persona fue detenida por orden de autoridad judicial, detención y decisión que se tornan en injustas, al darse la absolución del entonces erróneamente procesado y detenido. Tal circunstancia no fue acreditada en el sub examine, pues si bien las pruebas indican que Sánchez Fernández fue procesado penalmente y retenido en el Batallón de Infantería José Hilario López, lo cierto es que las decisiones en su contra y su detención no se configuran en injustas, pues la sentencia de 25 de febrero de 2005 lo condenó precisamente por los hechos ocurridos en el mes de junio de 2003, por el delito de deserción. En ella se lee:  “Se relata dentro de la investigación que el soldado regula SÁNCHEZ FERNÁNDEZ MIGUEL ÁNGEL, se desertó de las instalaciones del batallón JOSÉ HILARIO LÓPEZ en el mes de Junio del año 2003, permaneciendo ausente durante dos meses hasta su captura el adía 03 de Agosto de 2003, por la Policía Nacional. … Las pruebas recolectadas en el expediente permiten saber que el soldado SANCHEZ FERNANDEZ MIGUEL, fue legalmente incorporado al servicio militar obligatorio como integrant del 5-C-02 …Se desprende también de las pruebas, la total adecuación típica de la conducta desplegada por el soldado SANCHEZ FERNANDEZ al tipo penal militar del artículo 128 del Código Penal Militar numeral 1, ya que se dan los dos elementos exigidos por el tipo, es decir, de una parte, que el soldado se encontraba legalmente incorporado presentando servicio militar y de la otra, que se evadió de las instalaciones de la Unidad en donde prestaba sus servicios y hasta el día 5 de agosto del año 2003, fecha en la fue capturado por unidades de la Policía Nacional, permaneciendo ausente por más de cinco (5) días en forma consecutiva, …” La providencia resolvió condenar a Sánchez Fernández por el delito de deserción, recabar las órdenes de captura en su contra y reconocer a su favor el tiempo que estuvo detenido preventivamente como parte cumplida de la pena. Así las cosas, al no cumplirse el supuesto esencial de lo injusto de la privación de la libertad, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

 

 

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RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

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Magistrado Ponente: Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia  16 de diciembre de 2010

Expediente:  20070004301

 

 

 

LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA Y SU CORRECCIÓN- RENTA EXENTA IMPUESTO DE RENTA Y SUS REQUISITOS-LEY PÁEZ- SANCIÓN POR INEXACTITUD-CONCEPTOS DE LA DIAN- CERTIFICACIONES DEL REVISOR FISCAL

 

 

Correspondió a la Sala determinar si los actos por los cuales la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán, modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por  la EMPRESA PRODUCTORA DE PAPELES “PAPELFIBRAS” por el periodo gravable de 2003 están afectados de nulidad, para tal efecto abordó los siguientes temas:  Declaración Tributaria y su corrección; sanción por inexactitud, Doctrina y/o conceptos de la DIAN, Renta Exenta del Impuesto de renta y requisitos- Ley Páez; valor probatorio del Certificado del Revisor Fiscal.

 

 

EXTRACTO: “En relación con la Sanción por inexactitud, constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos o inclusión de deducciones, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable (artículo 647 E.T.). En atención a que la apoderada de la sociedad PAPELFIBRAS S.A. en su escrito de segunda instancia obrante de folios 7 a 17 del cuaderno principal No. 5 entiende que frente al tema de la “diferencia de criterio”,  el H. Consejo de Estado ha dicho frente al tema: La diferencia de criterios que exonera la aplicación de la sanción, refiere a todas aquéllas discrepancias que surgen entre la autoridad tributaria y los contribuyentes y/o responsables, respecto de la interpretación de las normas que regulan la determinación de las obligaciones fiscales en cada caso concreto, y con base en la cual se elaboran las declaraciones o los informes afectados por cualquiera de los hechos que constituyen la inexactitud sancionable, siempre que los hechos y cifras declarados o informados sean veraces y completos. Por tanto, la discrepancia que configura la diferencia de criterios debe provenir de argumentaciones serias que, aunque equivocadas, permitan concluir que la interpretación sobre el derecho aplicable convenció al contribuyente o responsable de que su actuación estaba amparada legalmente. En tal sentido, la Sala ha precisado que dicha diferencia no puede predicarse de divergencias basadas en argumentos carentes de fundamentos objetivos y razonables. Así mismo, ha indicado que cuando el motivo de la desestimación de determinados derechos o beneficios fiscales, como costos, deducciones, descuentos o pasivos, obedece a la falta de prueba, contable o no, o al incumplimiento de requisitos formales, ello no implica que el respectivo ítem sea inexistente o falso, ni que provenga de operaciones simuladas, como tampoco que la declaración contenga "datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados", según la expresión del primer inciso del artículo 647 ibídem. En consecuencia, en tales casos no procede la sanción por inexactitud, independientemente de que el rechazo de los beneficios sea procedente, a menos que para el caso específico se establezca la inexistencia, falsedad o simulación de datos declarados, con lo cual quedaría desvirtuada la presunción de veracidad de la declaración tributaria22. En el asunto sub exámine, la DIAN rechazó costos, descuentos y deducciones que la actora incluyó en la declaración de renta de 1997, y, dado el menor valor a pagar que tales beneficios generó, impuso la correspondiente sanción por inexactitud” 

 

CONCEPTOS Y/O DOCTRINA DE LA DIAN

 

 

El H. Consejo de Estado respecto a los conceptos de la DIAN ha dicho que las actuaciones del  contribuyente amparadas por ellos no pueden ser objetados por las autoridades en virtud del principio de buena fe tributaria, por consiguiente la administración debe acatar su propia doctrina, en actos como las Declaraciones Tributarias,  en esa medida los  conceptos de la DIAN vigentes a su presentación son los que pueden servir de fundamento para dicha actuación: “En relación con el alcance de esta disposición la Sala ha precisado que las actuaciones de los contribuyente realizadas al amparo de conceptos vigentes de la DIAN, no pueden ser objetadas por las autoridades tributarias, ya que como lo sostuvo la Corte Constitucional “si la Administración ha señalado un criterio u orientación al particular para proceder de un modo determinado, no puede resultar apropiado que, contrariando sus propias razones, pueda desconocer la actuación cumplida por el particular amparado en la propia conducta de aquélla.” En virtud del principio de la buena fe, la Administración debe acatar su propia doctrina, porque sirve de guía para la actuación de los particulares cuando el concepto se encuentra vigente. La actuación que se ampara en un concepto de la DIAN puede consistir en un registro contable, la suscripción de un contrato, la expedición de una factura, o bien puede ser una actividad que se lleva a cabo únicamente al momento de la presentación de la declaración tributaria. La doctrina oficial debe estar vigente cuando la actuación se realiza, advirtiendo que no siempre será al momento de la presentación de la liquidación privada, pues si lo que se quiere amparar es una actuación que se realiza solamente durante el periodo gravable, debe estar vigente es en ese momento.”  5.1. Concepto 092872 del 14 diciembre de 2005 –DIAN- Por medio del cual la DIAN,  se pronuncia sobre el interrogante si ¿Un contribuyente beneficiario de Ley Páez que envió antes del 30 de marzo del año siguiente al gravable los documentos requeridos para la procedencia de la renta exenta puede modificar, después de la fecha mencionada, la información contenida en tales documentos, para sustentar un proyecto de corrección que incrementa la exención?, concluyendo de la siguiente manera:  Por lo tanto, si la declaración tributaria inicialmente presentada tiene como soporte los mismos documentos que fueron aportados para acceder a la exención de la Ley Páez, su corrección después de la fecha limite para aportar la información puede implicar la modificación del contenido de dichos documentos, sin que ello genere la pérdida del beneficio pues, se reitera, este no surge de la presentación oportuna de los documentos (que en todo caso debe cumplirse) sino del cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma sustancial.” (…) En este contexto, el mandato del inciso primero del artículo 4° del Decreto Legislativo 1264 de 1994 debe entenderse sin perjuicio del derecho del contribuyente a corregir las declaraciones tributarias, consagrado en los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario y de la facultad de revisión por parte de la Administración prevista en los artículos 702 y siguientes del mismo ordenamiento jurídico. (…) En consonancia con lo anterior, dado que toda declaración que el contribuyente presente con posterioridad a la inicial es considerada como una corrección a la misma y que la liquidación oficial sustituye la declaración privada, es factible corregir igualmente los documentos e informaciones que sustentan dicha declaración y que acreditan el cumplimiento de los requisitos para que proceda la exención tributaria.”

 

 

RENTA EXENTA  IMPUESTO DE RENTA Y SUS REQUISITOS–LEY PÁEZ-

 

La empresa PAPELES Y FIBRAS S.A. se  constituyó e instaló en el municipio de Caloto- Cauca, para efectos de acceder  a los beneficios ofrecidos por  la Ley 218 de 1995, bajo los siguientes parámetros:  ARTÍCULO 2o. Modificase el artículo 2o. del Decreto número 1264 del 21 de junio de 1994, el cual quedará así:  Estarán exentas del impuesto de renta y complementarios las nuevas empresas Agrícolas, Ganaderas, Microempresas, establecimientos Comerciales, Industriales, Turísticos, las compañías exportadoras y Mineras que no se relacionen con la exploración o explotación de hidrocarburos, que se instalen efectivamente en la zona afectada por el sismo y avalancha del río Páez, y aquellas preexistentes al 21 de junio de 1994 que demuestren fehacientemente incrementos sustanciales en la generación de empleo, siempre que estén localizadas en los municipios señalados en el artículo 1o. del presente Decreto. La cuantía de la exención regirá durante diez (10) años de acuerdo con los siguientes porcentajes y períodos: El ciento por ciento (100%) para las empresas preestablecidas o nuevas que se establezcan entre el 21 de junio de 1994 y el 20 de junio de 1999; el cincuenta por ciento (50%) para las que se instalen entre el 21 de junio de 1999 y el 20 de junio del año 2001; y el veinticinco por ciento (25%) para las que se establezcan entre el 21 de junio del año 2001 y el 20 de junio del año 2003.  (…) ARTÍCULO 3o. Modificase el artículo 3o del Decreto 1264 del 21 de junio de 1994 el cual quedará así: Para los efectos del inciso primero del artículo 2o. del presente Decreto, se considera efectivamente establecida una Empresa cuando ésta, a través de su Representante Legal, si es persona jurídica o del empresario, si es persona natural, en memorial dirigido a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales respectiva, manifiesta su intención de acogerse a los beneficios otorgados por este Decreto, detallando la actividad económica a la que se dedica, el Capital de la Empresa, su lugar de ubicación y la sede principal de sus negocios. Las sociedades comerciales se considerarán establecidas desde la fecha de inscripción de su acto constitutivo en el Registro Mercantil. Las demás personas jurídicas desde la fecha de su constitución. (...) PARÁGRAFO 4o. Para determinar la renta exenta se entiende como ingresos provenientes de una empresa o establecimiento comercial de bienes y servicios de los sectores Industrial, Agrícola, Microempresarial, Ganadero, Turístico y Minero, a aquellos originados en la producción, venta y entrega material de bienes dentro o fuera de la zona afectada por la catástrofe. ARTÍCULO 4o. Modificase el artículo 4o. del Decreto 1264 del 21 de junio de 1994, el cual quedará así: Requisitos para cada año que se solicite la exención: Para que proceda la exención sobre el impuesto de renta y complementarios de que trata el presente Decreto, a partir del año gravable de 1994 los contribuyentes deberán enviar a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales que corresponda a su domicilio o asiento principal de sus negocios, antes del 30 de marzo del año siguiente al gravable, los siguientes documentos e informaciones: 1. Certificación expedida por el Alcalde respectivo, en la cual conste que la empresa o establecimiento objeto del beneficio se encuentre instalada físicamente en la jurisdicción de uno de los Municipios a que se refiere el artículo 1o. de este Decreto. 2. Certificación del revisor fiscal o contador público, según corresponda, en la cual conste: a) Que se trata de una inversión en una nueva empresa establecida en el respectivo Municipio entre la fecha en que empezó a regir el presente Decreto y el 31 de diciembre del año 2003;

b) La fecha de iniciación del período productivo o de las fases correspondientes a la etapa improductiva; c) El monto de la inversión efectuada y de la renta exenta determinada de acuerdo con lo establecido en el presente Decreto”.

 

CERTIFICACIONES REVISOR FISCAL

 

 

Frente al tema el H. Consejo  de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, Bogotá,  D.C.,  diecinueve (19) de agosto dos mil diez (2010), Radicación: 25000-23-27-000-2006-00686-01-16750, expresó: Si bien, conforme con el artículo 777 del Estatuto Tributario, cuando se trata de presentar en la DIAN pruebas contables, son suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales, sin perjuicio de la facultad que tiene la Administración para hacer las comprobaciones pertinentes, ha sido criterio de la Sala que para que estos certificados sean válidos como prueba contable deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, sujetándose a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad. Además, de expresar que la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales o que los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; deben informar si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos y si reflejan la situación financiera del ente económico. Se ha precisado que tales certificados deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse; no pueden versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues “en su calidad de profesional de las ciencias contables y responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones”. Lo anterior no significa que la Sala exija una tarifa legal en cuanto al certificado de revisor fiscal o para demostrar el costo de la materia prima vendida. La necesidad de que el certificado contable sea completo, detallado y coherente, responde al hecho de que precisamente es prueba contable y, como tal, podría reemplazar, en principio, la labor de verificación directa que debe realizar el juez o el funcionario administrativo sobre los documentos contables del contribuyente. Además, del artículo 777 del Estatuto Tributario no se deduce la aceptación incondicional del certificado del revisor fiscal como verdad real de una operación del contribuyente que deba constar en su contabilidad. Precisamente, esta prueba, como tal, no está sometida a una tarifa legal. Su valoración se hace de acuerdo con la sana crítica. En virtud de este principio el juez tiene la facultad de analizar el certificado y los elementos que se tuvieron en cuenta para expedirlo, de manera que si el juez no encuentra que esté bien fundamentado, tiene la facultad de separarse de él. Por ello, depende de la eficacia e idoneidad del certificado que el juez lo acepte como prueba contable. Como en este caso, el certificado analizado no se refirió a los números ni a las fechas de los comprobantes externos e internos que soportaron el costo de los inventarios, ni explicó claramente la forma de contabilización, para la Sala no es suficiente para desvirtuar la glosa. En consecuencia, en este aspecto se confirmará la decisión del Tribunal.”   EL CASO CONCRETO De los antecedentes administrativos, se tiene que la  sociedad PAPELES Y FIBRAS S.A. dentro de los términos del art. 2° de  la Ley 218 de 1995,  se acogió al beneficio de la renta exenta por el “ciento por ciento (100%) para las empresas preestablecidas o nuevas que se establezcan entre el 21 de junio de 1994 y el 20 de junio de 1999”, cumplió los requisitos  previstos  en el artículo 4° de  la misma ley, en cuanto que  el representante legal de PEPELES Y FIBRAS  DEL CAUCA, el  29  de marzo  de 2004 presentó escrito ante la DIAN –Popayán- expresando  “la intención de acogerse al beneficio tributario de renta exenta del ejercicio correspondiente al año gravable 2003, como nueva empresa  Ley Páez”  del. (fl. 224 a  226 del cuaderno principal No.2). Bajo  estas circunstancias, el 7 de abril del año  2004, el contribuyente presenta  en bancos su declaración de renta  por el periodo gravable  2003, cuantificando  el valor de la renta exenta en $2.179.099.000, con un saldo a favor de $ 306.832.000. Ahora bien, el  22 de febrero  de 2005, la dependencia de  Fiscalización Tributaria de   la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- Popayán,  profiere Auto de Inspección Tributaria No. 170632005000017, en el  que se ordena la conformación de una comisión  para la práctica de una  Inspección Tributaria  a  la  sociedad PAPELES Y  FIBRAS DEL CAUCA S.A.,  a fin de  verificar la  información financiera contable y tributaria de la empresa por concepto de renta periodo 2003. En este punto del procedimiento tributario se profiere Requerimiento  Ordinario No. 170632005000004  en el que la DIAN –Popayán- dispuso que PAPELFIBRAS S.A.  allegara  una relación de documentos  y justificara otros más. (fl. 651 a 654 del cuaderno principal No.4). Ahora es oportuno  señalar,   que el 18 de marzo de 2005, se suscribió  Acta de Visita de Inspección Tributaria, señalando que la sociedad PAPELFIBRAS S.A. fue seleccionada por el Programa, código AD conforme a la solicitud de devolución y/o compensación presentada el 28 de septiembre de 2004, respecto de  la  Declaración de Renta   año gravable 2003 No. 07838260002300, presentada el  7 de abril de 2004.  La Sala observa que la administración tributaria concentró su atención en la contradicción   del valor de la  “Renta Exenta Ley Páez”  por el año gravable 2003,  entre el certificado del Revisor Fiscal del 29 de marzo de  2004, -$2.136.832.000- y el valor por este mismo concepto registrado en la declaración de renta -$2.179.099.000-  (fl. 658 a 663 del cuaderno principal No.4). Es significativa la importancia que tiene el Anexo Explicativo  del  Requerimiento Especial de  la DIAN –Popayán-,  calendado el 23 de marzo de 2005, en el que se resuelve  informar a PAPELES Y FIBRAS S.A.  el resultado  de la inspección tributaria y que  bajo los lineamientos establecidos en los artículos  703, 704 y 705 del Estatuto Tributario,  se decidió  que la liquidación privada  No. 07838260002322 de abril 07 de 2004,  correspondiente a la  declaración de renta de del año gravable 2003,  se modificaría  en los siguientes renglones:

 

Renta Exenta Ley Páez

85

$2.136.832.000

Renta Líquida Gravable

86

46.385.000

Impuesto sobre la renta gravable

88

16.235.000

Impuesto Neto de Renta

90

16.235.000

Total Impuesto a Cargo

93

16.235.000

Sobretasa Impuesto a la Renta 2003

100

1.624.000

Anticipo Sobretasa Año Gravable 2004

102

810.000

 

Así mismo impuso la sanción por inexactitud  de conformidad con el artículo 647  del Estatuto Tributario. En estos términos el  día 24 de junio de 2005, la sociedad PAPELES Y FIBRAS DEL CAUCA S.A. respondió el Requerimiento Especial No. 170632005000003 del 30 de  marzo de 2005 (fl.. 690 a 698 del cuaderno principal No.4) y planteó los motivos de inconformidad,  en especial se opuso abiertamente a la aplicación de  la  sanción por inexactitud,  que a su manera de ver   carecía de fundamentos  en cuanto que lo que separaba  a la Administración Tributaria del contribuyente es una  diferencia de criterios y error de apreciación, en marcada dentro de los presupuestos del artículo 647 del Estatuto Tributario: “ No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos ; en la misma forma rechazó la reducción del beneficio de la renta exenta, al considerar que dicho actuar contrariaría los requisitos porcentuales   impuestos  en la Ley 218 de 1995  para acceder al mismo, y finalmente se declaró en desacuerdo con el valor probatorio  que se le dio a la certificación emanada del revisor fiscal, expedida con un error detectado  con posterioridad a la emisión de la misma, pero  en todo caso  corregido antes de  presentar la declaración tributaria.  Acto seguido,   el  día 11 de noviembre de 2005,   la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán, profirió la Liquidación Oficial No.170642005000023, por medio de la cual modificó   la  Liquidación Privada  No. 783826000232  presentada por PAPEL Y FIBRAS  S.A. el 7 de abril de 2004.

 

La Sala  se permite extraer los conceptos  de discrepancia planteados en el acto administrativo:

 

 

CONCEPTOS

 

VALOR PRIVADA

VALOR DETERMINADO

TOTAL RENTAS EXENTAS

$2.179.099.000

$2.136.832.000

RENTA LIQUIDA GRAVABLE

$4.118.000

$46.385.000

IMPUESTO SOBRE RENTA GRAVABLE

$1.441.000

$16.235.000

IMPUESTO NETO DE RENTA

$1.441.000

$16.235.000

TOTAL IMP  A CARGO/ IMP GENERADO POR OPERACIONES GRAV

$1.441.000

$16.235.000

SOBRETASA IMPUESTO A LA RENTA

$144.000

$1.624.000

ANTICIPO A LA SOBRETASA

$72.000

$810.000

SANCIONES

$0

$27.219.000

TOTAL SALDO A FAVOR

$306.832.000

$262.601.000

 

 

Los considerandos  esbozados por la Administración en la Liquidación Oficial de Revisión No.170642005000023 de fecha  2005/10/11 (fl. 699 a 715 del cuaderno principal No.4) se desarrollaron tomando en cuenta   el  carácter legal y especial de la ley 218/95, lo que condujo a pensar que el   cumplimiento  de los requisitos  debía ser completo, oportuno  y con los requerimientos ordenados, por cuanto los mismos son obligatorios; puntualizó en  el corto lapso de tiempo transcurrido en que la sociedad tuvo  para determinar el error contenido en la certificación del revisor fiscal, contabilizado  entre la entrega de los documentos exigidos por el art. 2° Ley 218 de 1995 de 29 de marzo de 2004 y  la presentación de la declaración tributaria – 7 de abril de 2004 -,  hace ver que dicho error pudo haberse valorado durante los tres (3) meses comprendidos  entre el cierre del año gravable 2003 y la entrega del memorial exigido por la ley 218/95. En los mismos términos descalificó  la aplicación para el caso judice de los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario al no darse  las  formalidades exigidas por la ley para configurar en cualquiera de los escenarios la corrección de la declaración privada, y  finalizó fijando   el valor  de la sobretasa  del impuesto de renta, del anticipo  a la sobretasa y  la sanción por inexactitud  en  relación con  la diferencia del  saldo a favor,  lo que llevó a la administración a modificar  los renglones: 59, 61, 69, 72, 78, 79, 80, 84, 85, 86, 93, 96, 100 a 105 de la declaración privada. 

La sociedad PAPELES Y FIBRAS S.A., inconforme ante la decisión de la Administración  Tributaria,  el 19 de diciembre de 2006,  presentó  el recurso de reconsideración  contra la Liquidación Oficial,  cuyas principales oposiciones se dirigieron a establecer que cualquier error  que se hubiese cometido  en la cuantificación de la renta  exenta y la información remitida   al amparo de la Ley 218 de 1995,  es supuestamente inmodificable  para el contribuyente porque la corrección que se efectúe con posterioridad  al 30 de marzo  resulta ser extemporánea, aún  siendo de su conocimiento  que al momento de presentar la declaración de renta se corrigió el error, al consignar  el valor exacto de la renta exenta que por error cuantificó mal el revisor fiscal.  Y finalmente cuestiona el criterio manejado por la Administración Tributaria, al pensar  que el envío del memorial con  los  documentos exigidos por el  art. 2° de la Ley 218 de 1995, deba    entenderse  como una “solicitud” para acceder al beneficio de la renta exenta, y en ese mismo orden de ideas descalifica  la imposición de  la sanción por inexactitud, al  considerar que lo que realmente se da  es una diferencia de criterios,  soportada en la interpretación  del derecho aplicable, por lo tanto no hay razón de ser para aplicar la sanción por inexactitud prevista en el inciso  final del artículo 647 del Estatuto Tributario.  A folios 28 a  37 del cuaderno principal No.1, se encuentra  la  Resolución  por medio de la cual  la DIAN Popayán,  se pronuncia sobre el  Recurso de Reconsideración interpuesto por la sociedad FIBRAS Y PAPELES S.A.  y se acompaña de un anexo explicativo, en el que  señala  que la Administración previa valoración de las pruebas y  según lo discutido por el contribuyente  verificó   el certificado expedido por el revisor fiscal  ALEXANDER ROJAS,   el día 10 de junio de 2005, (fl. 683 cuaderno principal), quien  confirmó lo anotado   por el primer revisor fiscal  y por la Administración en la Inspección Tributaria,  y en todo caso  la misma no cumple el contenido exigido por  el  artículo 2° de la Ley 218 de 1995, como es  el monto  de la inversión  efectuada y de la renta exenta  determinada de acuerdo  en lo establecido  en el presente decreto”,  y consideró que  esto es motivo suficiente  para no tenerla en cuenta  pues no  puede dejar sin efecto la que  la sociedad  presentó con el resto de documentación el día 29 de marzo de 2004.  En este orden de ideas queda claro  que en Sentencia de 27 de abril  de 2009,  el   A quo, resolvió declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 170642005000023 de 11 de octubre de 2005 y a título de restablecimiento dejar en firme la Declaración de Renta año gravable 2003 de la sociedad PAPELES Y FIBRAS S.A., cuyos fundamentos centrales fueron valorados de conformidad con el Concepto de la DIAN No. 092872 de diciembre 14  de 2005, al estimar que el pronunciamiento de la DIAN fue  lo suficientemente  claro y se ajustó a las situaciones fácticas que acaecen en el presente asunto, y a la  vez  afirmó que  el hecho que el   contribuyente haya presentado en tiempo el memorial  mediante el cual PEPELES Y FIBRAS  DEL CUACA S.A., manifestó  ante la DIAN “la intención de acogerse al beneficio tributario de renta exenta del ejercicio correspondiente al año gravable 2003, como nueva empresa  Ley Páez  (fl. 224 a  226 del cuaderno principal No.2) el cual acompañó entre otros documentos con  la certificación  del Revisor Fiscal  cumpliendo los requisitos exigidos en el artículo 4 de la Ley 218 de 1995:  (…)  2. Certificación del revisor fiscal o contador público, según corresponda, en la cual conste: a) Que se trata de una inversión en una nueva empresa establecida en el respectivo Municipio entre la fecha en que empezó a regir el presente Decreto y el 31 de diciembre del año 2003;  b) La fecha de iniciación del período productivo o de las fases correspondientes a la etapa improductiva;  c) El monto de la inversión efectuada y de la renta exenta determinada de acuerdo con lo establecido en el presente Decreto”; y a folios 221 y 222 del cuaderno principal número dos (2),  en el punto cuatro (4) se observa  que el Revisor Fiscal determinó lo siguiente:   la renta exenta estimada  según la provisión  contable a Diciembre 31 de 2003,  asciende a la suma de  dos mil ciento  treinta y seis  millones ochocientos treinta y dos mil pesos moneda corriente ($2.136.832.000)” , valor que contrastó con el mismo concepto consignado en la declaración de renta para el mismo periodo gravable 2003,  -renta exenta- ($2.179.099.000).  Al respecto,  el juzgado de primera instancia interpretó  que  lo dicho por la DIAN en el concepto  No. 092872 de diciembre 14  de 2005,  se aplicaba  al judice en cuanto  a la prevalencia del derecho sustancial sobre las simples formalidades   (artículo 228 de la Constitución Política), y para  reforzar sus argumentos citó la sentencia C-015 de 1993 de la H. Corte Constitucional, y  el  artículo  777 del Estatuto Tributario, negando que  las certificaciones de los contadores o revisores fiscales estén amparadas por una presunción de derecho que  le sea inadmisible prueba en contrario, dado que la Administración pretendió   darle una tarifa legal probatoria  que no la tiene, por consiguiente  expresó que era  válido que la misma pudiera  ser rebatida o corregida.  Se encuentra probado que   la empresa PAPELES Y FIBRAS S.A. estaba   en la obligación de presentar declaración por el impuesto  de renta y complementarios  de acuerdo al art. 591 del E.T., y que  según el  calendario  tributario para el año 2004  correspondiente  al periodo gravable 2003,  dicho deber tenía  que cumplirse dentro del periodo comprendido entre el 3 de  febrero  2004  a abril 12 de 2004, obligación que en efecto materializó  el 7 de abril de 2004 (fl. 172 del cuaderno principal No.1).  Previo a dicho deber tributario  y dado que  la sociedad se estableció y constituyó dentro de los presupuestos exigidos por la Ley 218 de 1995 –Ley Páez-, con el propósito de acceder al beneficio de la renta exenta presentó  de conformidad con el artículo 2° de la ley, escrito en el que  acreditó   su intensión de acogerse a dicho beneficio tributario, y para ello aportó entre otros documentos, la certificación del revisor fiscal de la empresa, quien fijó el monto de la renta exenta por el año gravable 2003 en  $2.136.832.000, sin embargo,  dicho concepto posteriormente fue registrado  en la declaración de renta por valor de  $2.179.099.000  (fl. 658 a 663 del cuaderno principal No.4). Dentro de este contexto   la sociedad PAPELES Y FIBRAS S.A.,  fue escogida aleatoriamente por  la Administración Tributaria, en razón a la solicitud que la misma  hizo de una devolución de un saldo a favor, por lo tanto se ordenó la práctica de la  inspección tributaria y como resultado de dicha prueba  se corroboró la  contradicción   según consta en el acta de visita,  entre el monto de la renta exenta  certificado por  el revisor fiscal -año gravable 2003-  ($2.136.832.000), y el  valor que por el mismo concepto consignó (renglón 85) en la declaración de renta $2.179.099.000. Bajo estos presupuestos, se profirió Requerimiento Ordinario por la Administración Tributaria, en el que se le pidió a la sociedad rendir las explicaciones del caso  y acompañarlas de una serie de documentos. Tiempo después emitió requerimiento especial, el que fue respondido dentro del término de ley por el contribuyente mostrando pleno desacuerdo  en cada uno de sus argumentos, sin que ninguno de ellos haya prosperado. En consecuencia la DIAN -Popayán-   profirió Liquidación Oficial de Revisión, en la que modificó la Liquidación Privada de Renta  -año gravable 2003-, y aplicó sanción por inexactitud, decisión confirmada al momento de resolver el recurso de reconsideración que contra la liquidación interpuso la sociedad PAPELES Y FIBRAS S.A. Hasta aquí  la Sala observa  que la decisión  del  juzgado de primera instancia, amparó las pretensiones de la demanda, al declarar  la nulidad de  los actos demandados y ordenar  a título de restablecimiento la firmeza de su declaración privada –año gravable 2003-, brindando especial interés al Concepto de la DIAN No. 092872 de diciembre 14  de 2005,  apartes que se permite transcribir  así:   Por lo tanto, si la declaración tributaria inicialmente presentada tiene como soporte los mismos documentos que fueron aportados para acceder a la exención de la Ley Páez, su corrección después de la fecha límite para aportar la información puede implicar la modificación del contenido de dichos documentos, sin que ello genere la pérdida del beneficio pues, se reitera, este no surge de la presentación oportuna de los documentos (que en todo caso debe cumplirse) sino del cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma sustancial. (…) (subrayado fuera de texto).  En este contexto, el mandato del inciso primero del artículo 4° del Decreto Legislativo 1264 de 1994 debe entenderse sin perjuicio del derecho del contribuyente a corregir las declaraciones tributarias, consagrado en los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario y de la facultad de revisión por parte de la Administración prevista en los artículos 702 y siguientes del mismo ordenamiento jurídico. (…) En consonancia con lo anterior, dado que toda declaración que el contribuyente presente con posterioridad a la inicial es considerada como una corrección a la misma y que la liquidación oficial sustituye la declaración privada, es factible corregir igualmente los documentos e informaciones que sustentan dicha declaración y que acreditan el cumplimiento de los requisitos para que proceda la exención tributaria.”  Se colige de lo anterior,  que la DIAN consideró   que  si el contribuyente posterior  a la presentación de su declaración tributaria y en todo caso por fuera del plazo establecido en  el artículo 4o. de la Ley 218 de 1995 que modificó el artículo 4o. del Decreto 1264 del 21 de junio de 1994, referido a los “Requisitos para cada año que se solicite la exención”,   detecta  que en el contenido de la declaración  se incurrió en cualquiera de los  errores y/o imprecisiones  previstos en la ley tributaria, el sujeto pasivo del impuesto podrá efectuar la corrección de la declaración, dentro de los presupuestos que para cada caso  fijan los artículos  588 y 589 el Estatuto Tributario, o en su defecto la Administración dentro de sus facultades de fiscalización podrá provocar la corrección de la declaración como lo  plantean  otros  artículos del Estatuto Tributario,  sin perjuicio del derecho del contribuyente a corregir las declaraciones tributarias, consagrado en los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario y de la facultad de revisión por parte de la Administración prevista en los artículos 702 y siguientes del mismo ordenamiento jurídico”.  Al respecto conviene saber  que al amparo de  los artículos  588 y 589 del Estatuto Tributario,  PAPELES Y FIBRAS  DEL CAUCA S.A., no  corrigió  la declaración  de renta –año gravable 2003-,  tampoco  hubo  lugar a ello  de acuerdo a  los  arts. 590 709  del E.T con ocasión al requerimiento especial, según consta en  el  Anexo  Explicativo del mismo  No. 00003 de 23 de marzo de 2005, División Control  y Penalización  Tributaria, Administración Local de Impuestos  Nacionales de Popayán –DIAN- (fl. 664 a 672 del cuaderno principal No.4) y menos aún  se dio  la corrección de la declaración dentro del término para interponer el recurso de reconsideración, en las circunstancias previstas en el artículo 713.  No obstante lo anterior,  en el judice,   la Sala se aparta  de la interpretación que el juez de primera instancia  concedió al concepto de la DIAN No. 092872 de diciembre 14  de 2005, pues a su entender lo que en él  expone la DIAN  es la posibilidad que el contribuyente corrija los documentos y/o certificaciones que acompañaron el memorial de solicitud del beneficio de renta exenta, -ley 218/95 art. 4°-, ya que los mismos no se cobijan con una   presunción de derecho  que los haga incontrovertibles o inmodificables, y en este contexto no habría lugar   a la pérdida del beneficio tributario;  sin embargo, no siendo ese el sentido del concepto,  se refiere  la DIAN, es a la   posibilidad  que  los declarantes acogidos a la Ley 218/95 –ley Páez-  que con posterioridad a la presentación de  la declaración  tengan como todos los demás contribuyentes  la posibilidad de corregirla,  lo que puede implicar la modificación de  los documentos aportados, sin que ello lleve implícito la pérdida del beneficio tributario. Cabe entonces preguntarse si bajo este entendido la sociedad PAPELES Y FIBRAS S.A., corrigió su declaración privada a su iniciativa o provocada por la Administración,  y de inmediato es posible responder negativamente el cuestionamiento, ya que la sociedad  nunca corrigió su declaración privada,   lo que sucedió fue que  el 7 de abril de 2004, fecha de presentación de la  declaración de renta año gravable 2003, incrementó el valor del  renglón 85 correspondiente a la “renta exenta”, valor que no coincidía con el expedido previamente  por  el revisor fiscal, el cual hacía parte de los documentos que la sociedad presentó  el 29 de marzo de 2004, para acceder al beneficio de la renta exenta,  de manera que el contribuyente pudo dentro de las etapas del procedimiento corregir su declaración, pero  no lo hizo. La Sala observa que en el presente caso,  de manera alguna  la  Administración Tributaria  negó el reconocimiento del  beneficio de la renta exenta  a que tenía derecho  la sociedad PAPELES Y FIBRAS S.A.,  puesto que dentro del plazo establecido por el  artículo 4° de la Ley 218 de 1995  cumplió   presentando  el memorial y los documentos exigidos por la ley, documentos que como lo  ha expuesto el Consejo de Estado,  pueden ser objeto de verificación, es por esto que  en el concepto de la DIAN, se dijo:  “En consonancia con lo anterior, dado que toda declaración que el contribuyente presente con posterioridad a la inicial es considerada como una corrección a la misma y que la liquidación oficial sustituye la declaración privada, es factible corregir igualmente los documentos e informaciones que sustentan dicha declaración y que acreditan el cumplimiento de los requisitos para que proceda la exención tributaria.”;  queda claro que a lo que la DIAN, se refiere es a la corrección de la declaración privada que implique modificación de los documentos aportados para acceder el beneficio, y no al contrario, la corrección de los documentos que implique modificación a la declaración, y de cualquier forma   en este caso la  modificación no ocurrió con posterioridad a  la presentación de la declaración tributaria, sino al momento mismo de su presentación.  En el presente caso obran en el expediente   tres certificaciones del Revisor Fiscal: 1.- La suscrita por LUIS HERNANDO GARCPI el 29 de marzo de 2004, la cual acompañó el escrito para solicitar en beneficio de renta exenta –ley 218/95 art. 4°-“la renta exenta estimada  según la provisión  contable a diciembre 31 de 2003,  asciende a la suma de  dos mil ciento  treinta y seis  millones ochocientos treinta y dos mil pesos moneda corriente ($2.136.832.000)” (fl. 221 y 222 del cuaderno principal No.2). 2.- La suscrita por ALEXANDER ROJAS  el 10 de junio de 2005, confirma la primera y se anexa  como prueba  para la respuesta del  requerimiento especial,”Que la renta exenta declarada  por la sociedad Papeles y Fibras  del Cauca S.A. por el año gravable 2003 ascendió a la suma de Dos mil ciento setenta y nueve millones noventa y nueve mil pesos ($2.179.099.000). Que la renta exenta estimada según la provisión contable a Diciembre 31 de 2003, ascendía a la suma de Dos mil ciento treinta y seis millones ochocientos treinta y dos mil pesos ($2.136.832.000)” (fl. 683 cuaderno principal No.4). 3.- La  emitida para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, suscrita por JURY ISABEL GUTIERREZ MALDONADO el 8 de febrero de 2007,  Que la renta exenta  declarada por la sociedad  Papeles y Fibras del Cauca S.A. PAPELFIBRAS por el año gravable 2003, ascendió  a la suma de Dos mil ciento setenta y nueve millones  noventa y nueve mil pesos ($2.179.099.000). Que el anterior revisor fiscal  de la sociedad  para la información que debe enviarse informando la decisión  de acogerse al beneficio  de renta exenta de la Ley 218 de 1995, certificó una renta exenta  estimada con la información base para el cálculo  de la provisión  de renta al 31 de diciembre de 2003, por valor de $2.136.832.000,  Que para la determinación  de la renta exenta declarada el 07 de abril de 2004, se partió de los registros contables  a diciembre  31 de 2003, depurados de conformidad  con la ley para efectos de la declaración de renta” (fl. 039 del cuaderno principal No.1).  En este orden de cosas,  como lo ha dicho el H. Consejo de Estado bajo un estudio regido por la sana crítica es posible decir que  “los certificados de los contadores públicos y los revisores fiscales no pueden sustentarse en sus afirmaciones  sobre las operaciones contables de la empresa, por el contrario, la calidad profesional de quienes expiden esas certificaciones exige que estén en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables que sustentan sus afirmaciones. De ahí que el certificado deba ser completo, detallado y coherente. Pero eso no supone que el certificado este sometido a una tarifa legal. Su valoración se hace de acuerdo con la sana crítica, que permite analizar su contenido y los elementos que se tuvieron en cuenta al expedirlo, de manera que si no está bien fundamentado, el juez puede separarse de él y examinar otras pruebas.  Así las cosas, la aceptación de esos certificados como prueba contable depende de su eficacia y su idoneidad, sentenció la corporación, al confirmar la sentencia de primera instancia.” Bajo este criterio,  en el presente caso   la primera de  las certificaciones del revisor fiscal, es confirmada  por  la segunda y por la tercera, de manera que no hubo  corrección o en otras palabras no se superó el error  tantas veces enunciado, pues en todas las certificaciones se explica  que el valor de $2.136.832.00 correspondía al  concepto de renta exenta estimado de conformidad con la provisión contable a diciembre 31 de 2003, y que el monto declarado por el mismo concepto fue de $2.179.099.000.  Lo anterior está avalado  con lo expuesto por el  H. Consejo  de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, Bogotá,  D.C.,  19 de agosto 2010, Radicación: 25000-23-27-000-2006-00686-01-16750 cuando al referirse al examen  de las certificaciones de  los contadores o los revisores fiscales indicó: “Precisamente, esta prueba, como tal, no está sometida a una tarifa legal. Su valoración se hace de acuerdo con la sana crítica. En virtud de este principio el juez tiene la facultad de analizar el certificado y los elementos que se tuvieron en cuenta para expedirlo, de manera que si el juez no encuentra que esté bien fundamentado, tiene la facultad de separarse de él.”; con este planteamiento se concluye que la Administración de Impuestos alertó al contribuyente de  la inconsistencia entre el monto de la renta exenta certificado por el revisor fiscal y lo contenido en la declaración de renta,  hecho apoyado en la práctica de la inspección tributaria y culminado  con el requerimiento especial y su consecuente liquidación oficial, sin embargo,  no se supero y la Administración Tributaria, estaba en todo el derecho de estudiar y valorar la certificación de la prueba como en el presente caso lo ha hecho la Sala. Se considera entonces que, en ningún momento la administración de impuestos va en contravía del criterio de lo sustancial sobre lo formal, en cuanto que no desconoció el beneficio de la renta exenta en cabeza de la sociedad PAPELES Y FIBRAS S.A.,  sólo que el  contribuyente fue elegido aleatoriamente para verificar la información,  y al percatarse de  la  diferencia cuantitativa por concepto de  renta exenta  para el  periodo gravable 2003, entre el certificado del revisor fiscal  $2.136.832.000 (29 marzo 2004 solicitud de beneficio) y lo consignado en la declaración de renta $2.179.099.000 (07  abril 2004), se  requirió aclarar dicha inconsistencia tal como consta en el requerimiento  ordinario, sin superar dentro de estas etapas la aclaración de dicho proceder, por lo tanto la misma Administración debió ser la encargada de  modificar la Liquidación Privada –año gravable 2003-  profiriendo la Liquidación Oficial de Revisión previo requerimiento especial, decisión que posteriormente  confirmó  al momento de resolver el recurso de reconsideración. Conforme a los argumentos expuestos, está Corporación se apartará de la interpretación dada por el a quo al concepto  de la DIAN No.  092872 de diciembre 14 de 2005, por cuanto si bien se discutió de la posibilidad de corregir, dicha corrección se predica es  de  la declaración privada y como resultado de la misma una posible modificación de  los documentos aportados para  solicitar el beneficio tributario, sin que ello implicara la pérdida del beneficio por hacerse imposible revivir el término para su entrega;  y no  creyendo que es perfectamente probable modificar los documentos exigidos por el art.4° Ley 218/95 y en consecuencia modificar la declaración, y aún en este evento  queda probado que en las certificaciones de los revisores fiscales  no existe contradicción alguna que haga pensar que se superó el error cometido en el monto de la renta porque  lo cierto es que la sociedad PAPELES Y FIBBRAS S.A.,  mantuvo el error, no procedió a modificar su declaración y menos aún lo hizo en virtud del requerimientos especial adelantada por la DIAN, en este sentido no había  identidad fáctica entre lo  expuesto por   la administración de impuestos y lo que quiso aplicar el juez de instancia. En conclusión, para que proceda la exención sobre el impuesto de renta y complementarios, se deberá analizar lo preceptuado  las siguientes normas: “ARTÍCULO 4o. Modificase el artículo 4o. del Decreto 1264 del 21 de junio de 1994, el cual quedará así: Requisitos para cada año que se solicite la exención: Para que proceda la exención sobre el impuesto de renta y complementarios de que trata el presente Decreto, a partir del año gravable de 1994 los contribuyentes deberán enviar a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales que corresponda a su domicilio o asiento principal de sus negocios, antes del 30 de marzo del año siguiente al gravable, los siguientes documentos e informaciones: 1. Certificación expedida por el Alcalde respectivo, en la cual conste que la empresa o establecimiento objeto del beneficio se encuentre instalada físicamente en la jurisdicción de uno de los Municipios a que se refiere el artículo 1o. de este Decreto. 2. Certificación del revisor fiscal o contador público, según corresponda, en la cual conste: a) Que se trata de una inversión en una nueva empresa establecida en el respectivo Municipio entre la fecha en que empezó a regir el presente Decreto y el 31 de diciembre del año 2003;  b) La fecha de iniciación del período productivo o de las fases correspondientes a la etapa improductiva.”; c) El monto de la inversión efectuada y de la renta exenta determinada de acuerdo con lo establecido en el presente Decreto”.  (Subrayado fuera de texto).  Al respecto de dicho artículo el H. Consejo de Estado en sentencia 17295 del 26 de noviembre de 2009, sección cuarta que:  El artículo 8 del Decreto 529 de 1996, reglamentario de la citada ley, modificado por el artículo 6 del Decreto 890 de 1997 prevé:  “ARTÍCULO 6. El artículo 8 del Decreto 529 de 1996, quedará así:  "Artículo 8. Requisitos para cada año en que se solicite la exención.”  Para que proceda la exención del impuesto de renta y complementarios a que se refiere la Ley 218 de 1995, las empresas y establecimientos comerciales que deseen acogerse a los beneficios de la misma, deberán cumplir para cada año en que se solicite la exención, los siguientes requisitos:  1. Enviar antes del 30 de marzo siguiente al año gravable en el cual se solicita la exención un memorial a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales con jurisdicción en el municipio en el que se haya instalado efectivamente, acompañado de las certificaciones señaladas en el artículo 4 de la Ley 218 de 1995, en el cual manifieste expresamente su intención de acogerse a los beneficios otorgados por la mencionada ley, indicando la calidad de nueva empresa o de establecimiento comercial en los términos del parágrafo del artículo12 de dicha ley, o de empresa preexistente, la actividad económica a la cual se dedica, el capital, su lugar de ubicación y la sede principal de sus negocios. […] En el año en que no se presenten oportunamente los requisitos exigidos, no será procedente la exención. […]”  Así pues, para que cada año gravable la nueva empresa creada en la zona de influencia del Río Páez tenga derecho a la renta exenta de que trata el artículo 2 de la Ley 218 de 1995, debe cumplir una serie de requisitos, so pena de que el beneficio sea improcedente.  Uno de tales requisitos, es la presentación, antes del 30 de marzo del año siguiente al gravable, de un memorial ante la Administración de Impuestos con jurisdicción en el municipio donde se hubiera instalado, en el cual la nueva empresa manifieste su intención de acogerse a los beneficios de la Ley Páez, con indicación de su calidad de tal, la actividad económica, el capital, su lugar de ubicación y la sede principal de sus negocios.  Si bien se trata de un requisito formal para acceder al beneficio tributario, el artículo 8 del Decreto 890 de 1997, expresamente dispone que su incumplimiento en el año gravable  genera la improcedencia del mismo para ese período. Se trata, entonces de una exigencia cuya omisión conduce al desconocimiento de la exención, por lo que no es una formalidad trivial.  Además, el memorial debe presentarse dentro de los tres primeros meses del año siguiente al gravable, en este caso, antes del 30 de marzo de 2002 (6). Lo anterior tiene sentido en la medida en que sólo si se cumplen la totalidad de las exigencias legales, puede el contribuyente registrar en la declaración del respectivo año, el beneficio tributario que solicita; en consecuencia, no es la declaración la oportunidad para pedir la exención, como erróneamente lo entendió la actora, dado que los requisitos deben cumplirse antes de su presentación.” (Subrayado fuera de texto)  En consecuencia, si bien en el presente caso no  procede el  rechazo del beneficio tributario,  al detectarse la inconsistencia en el monto de la renta exenta certificada y la realmente declarada, y después de haberse hecho un agudo estudio de fondo y  no encontrándose que el certificado del revisor fiscal haya sido sustituido por otro que justificara   de fondo la contradicción, se concluye que no se superó el error, a pesar de que PAPELES Y FIBRAS S.A., tuvo varias oportunidades para enmendar  el error sin embargo no lo hizo, por consiguiente   dentro del marco de la Constitución y Ley Tributaria está en la obligación de  responder ante la autoridad fiscal por dicho proceder, pues de ninguna manera se puede prescindir del certificado del revisor fiscal, y aquí lo que sucede es que existe la certificación exigida, pero defectuosa. A partir de este razonamiento , el tema de la aplicación de la sanción por inexactitud, se aplicó  de   conformidad con el artículo 647 del Estatuto Tributario, que dispone: “(…)constituye inexactitud sancionable en las declaraciones omitir ingresos, impuestos, bienes o actuaciones gravables; incluir costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y utilizar datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, siempre y cuando de ello se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del declarante”. La misma norma prevé que no procede la sanción, si el menor valor a pagar resultante de la declaración proviene de diferencias de criterio en relación con el derecho aplicable, siempre que los hechos y las cifras denunciadas sean completos y verdaderos.  Dado que para el año gravable 2003, el contribuyente dentro de la declaración de renta  incluyó una renta exenta distinta  a la certificada por el revisor fiscal, debía imponerse la sanción por inexactitud, pues, la inclusión del valor de un beneficio tributario como es la renta exenta  para ese año generó un saldo a favor al cual no tenía derecho, siendo procedente la aplicación de la sanción por inexactitud. En conclusión, no   es válido alegar la existencia de diferencia de criterios, porque  la demandante  cumplió de manera  defectuosamente  el claro mandato del artículo 8 del Decreto 890 de 1997. Tampoco es válido sostener que la falta de requisitos formales no da lugar a la sanción, pues, se insiste, la ausencia del  requisito  de la presentación de la certificación del revisor fiscal,  generaba, por mandato de las normas que regulan el beneficio, la improcedencia del mismo para el año de su incumplimiento,  por consiguiente podían  ser objeto de estudio por la Administración Tributaria  al no encontrase   sustituida  con otra certificación de la misma categoría. Se  resalta  que por ningún medio dentro de los presupuestos de  la ley tributaria se efectuó corrección alguna a la declaración, como lo expuso el concepto de la DIAN,  por lo tanto están dadas las razones a favor de la Administración para  proferir el requerimiento especial y su consecuente liquidación oficial de revisión, la cual modificó directamente la declaración de la sociedad PAPELES Y FIBRAS S.A., resultando  ajustado a derecho la aplicación de la sanción por inexactitud,  motivo suficiente para mantener la legalidad de la liquidación de  revisión. En consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada que anuló el acto en mención y  en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.