Boletín 01/2011

 

 

 

 

JULIO

Publicación mensual.

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Carrera 3 ª No. 2-18 Popayán

Tel: 8240151 Fax: 8240458

 

 

Magistrados:

 

Dra. HILDA CALVACHE ROJAS (Presidente)

Dr.   CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO (Vicepresidente)

Dra. CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Dr.   MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ 

 

Secretaria (E): Dra. JENNY XIMENA CUETIA FERNANDEZ      Relator: Dr. CARLOS ALFREDO VALVERDE MOSQUERA

 

e-mail: relatoriatribunalcauca@gmail.com

 

 

Para el Tribunal Administrativo del Cauca es motivo de satisfacción reiniciar la publicación mensual del  Boletín con las sentencias más destacadas del mes anterior, expedidas por parte de la Corporación.  Circunstancias propias de la organización administrativa de la Entidad hicieron que hubiera un suspenso en la expedición de esta importante herramienta de consulta jurisprudencial que hoy reanuda su transitar con el fin de continuar con los avances logrados y  poder así, optimizar el servicio, en una labor de búsqueda constante de la excelencia. 

 


PRINCIPALES PROVIDENCIAS PROFERIDAS POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA DURANTE EL MES DE JUNIO DE 2011                                                              


 

 

 

 

INDICE TEMATICO

 

 

ACCIONES CONSTITUCIONALES

 

1.ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO/ Omisión de la Ley 691 de 2001 sobre POS para pueblos indígenas.

Alcides Musse Mumucué y otros Vs Cres - 2011-00075-00

 

2. ACCIÓN POPULAR/ Valor probatorio de las fotografías. CHRISTIAN JOSUÉ NARVÁEZ OVIEDO

Vs. MUNICIPIO DE TIMBÍO/ 20090024701

 

3. ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedencia para el reconocimiento de pensiones/sujeto de especial protección quien sobrepase la expectativa de vida. (Aura Marina Rodríguez Vs. ISS - 20110018501)[1]

 

4. ACCIÓN DE TUTELA/requisitos de procedibilidad en materia pensional /La Tercera edad está sujeta a la expectativa de vida (María Teresa Hernández Coronel Vs. Cajanal - 20110030501).

 

5. ACCIÓN DE TUTELA/ La privación del ingreso pensional vulnera derechos fundamentales. (Edith Omaira Velazco de Ñanez Vs. Cajanal - 20110025301).

 

6. ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho de petición en asuntos pensiónales /Cumplimiento estricto de términos/ Condiciones para aplicar el derecho a la igualdad deben probarse. (Camilo Alberto Potes Sandoval Vs. Cajanal – 20110017801).

 

7. ACCIÓN DE TUTELA/Pensión Gracia. La orden de no pago de la pensión violenta el debido proceso. (Libia Sánchez Ñañez Vs. Cajanal – 20110020201).

8. ACCIÓN DE TUTELA/Derecho de Habeas Data de los internos en centro de reclusión.(Gerardo Antonio Criollo Botina Vs INPEC  - 20110021301)

9. ACCIÓN DE TUTELA/No es la acción para modificar actos generales o revivir términos vencidos.(Jorge Moreno Vs. Consejo Superior de la Carrera Notarial)

 

10. SALVAMENTO DE VOTO/ Es procedente la tutela en materia de pensiones cuando se afectan derechos fundamentales. (Aura Marina Rodríguez Martínez Vs ISS -   20110018501)

 

ACCIONES ORDINARIAS

 

11. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Inclusión de todos los factores salariales para efectos salariales.  (Aura Lucrecia Vivas Ordoñez vs. Caja Nacional de Previsión Social – 20070034201)

 

12. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ inclusión de todos los factores salariales para efectos salariales. (Lilia Chicangana vs Cajanal 20060086301)

 

13. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Inexistencia de título ejecutivo en procesos de cobro coactivo. - EMGESA S.A. E.S.P. Vs MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA 2007 00562 00

 

14. ACCIÓN CONTRACTUAL/Carga probatoria para demostrar el incumplimiento, (Sociedad Los Faroles Ltda Vs Municipio de Popayán - 2002 0058600)

 

15. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA/ Falta de prueba en responsabilidad médica. (ARSENIO MUÑOZ MUTIZ Y OTROS Vs HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN- 20060110000)

 

16. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA/Carencia de prueba para demostrar falla del servicio. (Galo Humberto Cabana Y Otra Vs  Nación - Ministerio De Defensa Nacional-Policía Nacional Y Municipio De Patía-Cauca 20080002700)

 

17. ACCIÓN CONTRACTUAL/El Juez no puede suplir la carga probatoria del interesado. (Ovidio William Agudelo Ospina Vs C.R.C. - 2001-00323-00)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TITULO 1

 

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Magistrado Ponente: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Sentencia:                  veintitrés de junio de dos mil once

Expediente:               20110007500

Acción:                       Cumplimiento.

 

Tema Tratado: Omisión de la Ley 691 de 2001 sobre POS para pueblos indígenas.

 

“Así las cosas, resulta claro que se han incumplido las disposiciones establecidas en la Ley 691 de 2001, razón por la cual es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, pero sólo en lo que respecta a la definición del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado para los pueblos indígenas, pues, como ya quedó explicado, la petición respecto de la fijación de una UPC diferencial no procede, por cuanto si bien dicha obligación se radicó en cabeza de la COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD, resulta que esta no es de aquellas obligaciones que puedan ser exigidas por vía de la acción de cumplimiento, pues la misma se trata de una norma que no impone una obligación expresa sino tan sólo una facultad para que atendidas las circunstancias del parágrafo 2° del artículo 12 de la Ley 691 de 2001 se fije una UPC por encima del valor normal; luego entonces, sobre este punto es potestativo de la autoridad definir si fija un valor mayor para este grupo poblacional”.

 

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TITULO 2

 

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Magistrado Ponente: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Sentencia:                  dos de junio de dos mil once

Expediente:               20090024701

Acción:                       Popular.

 

Tema Tratado: Valor probatorio de las fotografías.

 

 

“Expuesto lo anterior, resulta claro entonces que las fotografías no pueden ser valoradas como medios de prueba idóneos al momento de ratificar la presunta vulneración de derechos colectivos, pues los mismos requieren de medios de prueba adicionales que permitan crear en el juez la certeza de dicha violación o amenaza. Estos medios deben ser allegados por las partes interesadas en las resultas del proceso y sólo en casos especiales puede el juez utilizar su facultad oficiosa para extender el acervo probatorio del expediente en aras de asegurar la protección de los derechos colectivos; sin embargo, esta facultad no puede ser confundida con el hecho de corresponderle al juez de instancia decretar los elementos de prueba que demuestren dicha vulneración, pues este es una carga que le corresponde exclusivamente al actor popular, carga que de no ser satisfecha plenamente, traerá como consecuencia necesaria la denegación de las pretensiones de la demanda. (…) “Ahora, sobre el punto respecto a que la entidad no se pronunció sobre la veracidad de las fotos teniendo oportunidad para ello, reafirma la Sala la posición expuesta anteriormente  sobre el  valor probatorio de las fotos cuando éstas son el único elemento de prueba que obra en el proceso, argumentos en los que se señaló que resulta necesario que existan otras pruebas que confirmen lo representado por el material fotográfico allegado, pero no puede confundirse este hecho con el punto de que si la entidad demandada no se pronunció en ningún sentido sobre las mencionadas fotos esto implique una aceptación tácita de las mismas”.

 

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TITULO 3

 

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Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

Sentencia:                   veintiséis de mayo de dos mil once.                                                   

Expediente:               20110018501

Acción:                       Tutela.

 

Tema Tratado: Improcedencia de la tutela para el reconocimiento de pensiones/sujeto de especial protección quien sobrepase la expectativa de vida.

 

 

“La señora Rodríguez Martínez no es un sujeto de especial protección constitucional, por no ser de la tercera edad. (…) “Según la jurisprudencia constitucional, alcanza tal carácter, y hace procedente la acción de tutela, la persona que sobrepase la expectativa de vida de los colombianos, que en el caso de las  mujeres es de 78,5 años. “(…) estima la Sala que la discusión del sub examine es meramente legal, por lo que desborda el debate constitucional propio de la acción de tutela, y que, de hacerlo, la desnaturalizaría. (…) “En sentencia T 330 de 2009, en la que la Corte Constitucional resolvió sobre el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, indicó: “Aunado a lo anterior, la Sala considera que en el presente caso se configura una controversia de carácter legal en relación con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y la determinación del régimen de transición aplicable al caso. Al respecto, cabe señalar que esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que la acción de tutela no es el medio idóneo para resolver controversias de orden legal, como la que ahora nos ocupa, toda vez que para ello existen en el ordenamiento jurídico otros medios, vías y procedimientos tanto administrativos como judiciales, para resolver el conflicto; por lo tanto, la Sala estima que debe ser la Jurisdicción Laboral o la Contencioso Administrativo, según el caso, la que resuelva la controversia planteada. “No obstante, si en el futuro, surgen nuevos hechos que permitieran establecer que el accionante se encuentra en una situación que merezca especial protección de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, o que sus condiciones de vida, personales y familiares se tornen gravosas, podrá presentar nuevamente el amparo, sin que ello implique temeridad en su accionar. Así entonces, dado que la solicitud de amparo interpuesta no se refiere a un debate constitucional sino legal, dirigida a obtener el reconocimiento de una pensión y la determinación del régimen de transición aplicable, y en donde no se encuentra acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable, ni la ineficacia e imposibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial, la Sala confirmará las sentencias proferidas, en primera y segunda instancia, por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de las cuales se negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Marco Fidel Vásquez Santana.” Subrayado y resaltado de la  Sala.

 

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TITULO 4

 

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Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

Sentencia:                  siete de junio de dos mil once

Expediente:                20110030501

Acción:                       Tutela

 

Tema Tratado 1: Requisitos de Procedibilidad en Materia Pensional.

 

“Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala considera que la acción de tutela en el caso concreto es improcedente para ordenar la reliquidación de la pensión, debido a que a pesar de que el accionante cumple con los requisitos de tener el estatus de jubilada y haber actuado en sede administrativa, no satisfizo el condicionante de acudir a la vía ordinaria, ni justificó la imposibilidad de su acceso a ella ni argumentó la ineficacia de estos medios para la defensa de sus derechos, ni acreditó las condiciones materiales que justificaran la protección por la vulneración de derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud. Así, en el expediente no existen elementos de juicio que permitan concluir que ha acaecido o acaecerá en la accionante un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, como quiera que en primer lugar no se constata la inminencia ni la gravedad de un daño, esto es, de una circunstancia que permita concluir con algún grado de certeza el acaecimiento de un perjuicio irremediable”.

 

 

Tema Tratado 2: La Tercera Edad está sujeta a la Expectativa de Vida.

 

 

“Debe enfatizarse en que según se ve a folio 6, la accionante cuenta con 75 años de edad, lo cual no la convierte en sujeto de especial protección constitucional, pues según la jurisprudencia constitucional las personas de la tercera edad se determinan según la expectativa de vida, la cual para los hombres es de 72.1 años, y las mujeres es de 78.5 años, lo que, en consecuencia, permite inferir que el accionante está en la posibilidad de acudir al proceso ordinario para que su controversia sea resuelta, por lo que la acción invocada es desplazada por los mecanismos judiciales que operan en el ordenamiento legal”.

 

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TITULO 5

 

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Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

Sentencia:                  tres de junio de dos mil once

Expediente:                 20110025301

Acción:                       Tutela

 

Tema Tratado: La privación del ingreso pensional vulnera derechos fundamentales.

 

 

“A partir de los criterios jurisprudenciales arriba esbozados, y según lo acreditado en el proceso, la Sala considera que en el caso de la señora Velasco de Ñañez, se ha afectado su mínimo vital, por el no pago prolongado e injustificado de su mesada pensional, la cual fue reconocida por las entidades accionadas, sin que estas, a su vez, hayan desvirtuado la presunción de afectación al mínimo vital. En efecto, la Sala estima que la acción de tutela es procedente en tanto se trata de una persona que siendo madre cabeza de familia a quien se le reconoció una pensión de vejez  de la cual obviamente se deriva el sustento de su familia, aún no recibe pago alguno por ese concepto, razón por la cual debe ampararse su derecho al mínimo vital, vulnerado por el no pago de sus mesadas pensionales por más de seis meses desde cuando le fue reconocido a su favor su pensión (con efectos fiscales a partir de junio de 2009), sin que este derecho esté en controversia –pues fue concedido en un acto administrativo- y sin que las entidades accionadas hayan desvirtuado la presunción jurisprudencialmente establecida y a que se ha hecho referencia”.

 

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TITULO 6

 

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Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

Sentencia:                  diez de junio de dos mil once

Expediente:                20110017801

Acción:                       Tutela.

 

Tema Tratado 1: Derecho de Petición en Asuntos Pensionales/Cumplimiento Estricto de Términos.

 

“De conformidad con reiterada jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, las empresas encargadas de garantizar el acceso a la pensión tienen el deber de responder las peticiones de reconocimiento pensional(…) Con lo anterior se observa que los términos en los que se deben atender cada una de las etapas que comprende el proceso que debe cumplir una autoridad para dar respuesta a una petición en materia pensional, son claros y estrictos y su desconocimiento implica no sólo la vulneración del derecho de petición, sino que compromete de paso otros derechos como la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna”.

 

Tema Tratado 2: Condiciones para aplicar el Derecho a la Igualdad deben probarse.

 

“En el presente caso se tiene que en ningún momento el tutelante señala o determina claramente si las condiciones de hecho y de derecho en las que se encuentran son idénticas a las de las personas a que hacen referencia las Resoluciones aportadas con el expediente, ni se cuenta con los expedientes administrativos a fin de que el juez constitucional pueda contar con los elementos de juicios suficientes para determinar si efectivamente se le está dando al señor CARLOS ALBERTO POTES SANDOVAL un trato discriminatorio”.

 

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TITULO 7

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Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

Sentencia:                  dos de junio de dos mil once

Expediente:                20110020201

Acción:                       Tutela

 

Tema Tratado: Pensión gracia. La orden de no pago de la pensión violenta el debido proceso.

“Así las cosas, y de conformidad a la jurisprudencia transcrita es claro para la Sala que con la orden de no pago emitida por el liquidador de Cajanal E.I.C.E, se convierte una revocatoria de un acto de carácter particular y concreto sin el consentimiento del particular, actuación que vulnera abiertamente, el debido proceso, toda vez que no permite ejercer el derecho de defensa dentro de los procedimientos administrativos, y desconoce los derechos adquiridos y el principio de buena fe en las actuaciones de la administración(…) En ese orden de ideas, no comparte la Sala el análisis realizado por la A quo en tanto su posición se aparta abiertamente de los lineamientos jurisprudenciales transcritos, y al considerar que “es un deber legal de la entidad verificar el derecho que le asiste o no a la demandante a percibir la pensión gracia” se está dando prevalencia a la posición arbitraria de la entidad accionada y cercenando derechos fundamentales de rango constitucional tan importantes como lo es el debido proceso que debe revestir todas las actuaciones administrativas. En consecuencia, esta Sala concederá el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna de la peticionaria, ordenando la reanudación en el pago de su mesada pensional, así como el pago de las mesadas dejadas de percibir”.

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TITULO 8

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Magistrado Ponente: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Sentencia:                  catorce de junio de dos mil once.

Expediente:               20110021301

Acción:                       Tutela.

 

Tema Tratado: Derecho de Habeas Data de los Internos en Centro de Reclusión.

“Encuentra la Sala que, a pesar del yerro en el que incurrieron los funcionarios del EPCAMS de la ciudad de Popayán el día 03 de Marzo de 2011, el mismo no tuvo ninguna incidencia en el momento que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de la ciudad de Popayán denegó el beneficio de la libertad condicional, puesto que, ello se dio mediante el auto 130 de la  fecha 3 de febrero de 2011. Corolario de lo anterior, se tiene que, cuando los funcionarios del EPCAMS de la ciudad de Popayán, erradamente certificaron que la conducta del actor era regular, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas ya había denegado el beneficio de libertad condicional solicitado por el señor GERARDO ANTONIO CRIOLLO BOTINA, y lo hizo con base en la certificación de conducta de grado EJEMPLAR remitida el día 25 de enero de 2011. En tal sentido, la Sala no comparte la decisión del A quo, por cuanto considera que si bien existió un error por parte de la entidad demandada, el mismo no tuvo ninguna incidencia en el auto No. 130 del 3 de febrero de 2011, que denegó el beneficio de libertad condicional al señor CRIOLLO BOTINA, puesto que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Popayán, negó la libertad condicional con base en la documentación remitida el día 25 de enero de 2011, la que tuvo una calificación de conducta favorable al interno. Así las cosas, la Sala procederá a revocar el fallo de la primera instancia, y en su lugar denegará el amparo solicitado por el accionante”.

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TITULO 9

 

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Magistrado Ponente: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Sentencia:                  veintiuno de junio de dos mil once

Expediente:               20110028100

Acción:                       Tutela.

 

TEMA TRATADO: Improcedencia de la tutela por cuanto no es la acción para modificar actos generales o revivir términos vencidos.  

 

“Ahora bien, en relación con el Acuerdo 03 del 25 de abril de 2011, por medio del cual se publica la lista de aspirantes admitidos y rechazados para el Concurso convocado por el Acuerdo 011 de 2010, queda claro para la Sala que el mismo ha tenido la debida publicidad, puesto que en el sitio web del concurso se encuentra el acuerdo mencionado. Además, se tiene que el señor JORGE ENRIQUE MORENO GUEVARA, a pesar de haber sido rechazado para participar en el concurso, no interpuso recurso de reposición contra la lista de admitidos y rechazados. En tal sentido se tiene que la tutela impetrada es improcedente, por cuanto no puede pretenderse que por medio de esta vía excepcional, se modifique el Acuerdo 011 de 2010, que no afecta situaciones de carácter particular; o que se reviva el término de reposición del Acuerdo 03 del 25 de abril de  2011, ya vencido por la negligencia del actor”.

 

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TITULO 10

 

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Magistrado Ponente:           HILDA CALVACHE ROJAS

Salvamento de voto:                       nueve de junio dos mil once                                                   

Expediente:                           20110018501

Acción:                                   Tutela.

 

TEMA: SALVAMENTO DE VOTO/ Es procedente la tutela en materia de pensiones cuando se afectan derechos fundamentales.

 

 

“Al estudiar la procedibilidad de la acción bajo estas premisas, (se) encuentra… que la vía ordinaria no constituye un mecanismo idóneo para proteger los derechos invocados por el accionante. Así, para acudir a la vía ordinaria debe tenerse en cuenta que un proceso puede demorarse en promedio cinco años, lo que descarta de plano la rapidez de este camino procesal ordinario frente a la acción de tutela, por tal motivo, la intervención del juez de tutela como protector de los derechos fundamentales de las personas y como garante de la Carta Política, resulta necesaria”.

 

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TITULO 11

 

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Magistrado Ponente:   MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia:                     catorce (14) de junio de dos mil once (2.011)

Expediente:                   20020058600

Acción:                          Contractual 

 

TEMA TRATADO:  Carga probatoria para demostrar el incumplimiento

 

“De conformidad con los documentos relacionados y que obran en el expediente advierte la Sala que la Sociedad Los Faroles incumplió con el plazo finalmente establecido para la entrega de las viviendas a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro beneficiarios del programa, situación que claramente se evidencia en la necesidad de ampliar de manera repetida el plazo de entrega que de ser inicialmente por 8 meses se amplió hasta 21 meses, sin que además de los documentos obrantes, la apoderada de la parte demandante quien tenía la carga de probar que efectivamente el incumplimiento del contrato, aportara documentos que establecieran que el Municipio de Popayán retrasó de manera injustificada la entrega de los recursos para la ejecución de las obras y que ésta fuera la causa que originó el incumplimiento en el plazo fijado, de otra parte, tampoco probó que el Municipio hubiera motivado falsamente la Resolución No. 491 de 2001”.

 

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TITULO 12

 

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Magistrado Ponente:           MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia:                             dos de junio de dos mil once

Expediente:                            200700562 00

Acción:                                   Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

 

TEMA TRATADO: Inexistencia de título ejecutivo en procesos de cobro coactivo.

 

 

“Concluye la Sala que no existe título ejecutivo en firme emanado de un proceso de cobro coactivo cuando dentro del mismo se le pone en conocimiento a la entidad que adelanta dicho cobro que contra la liquidación de aforo realizada por ella se presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo dispuesto en los artículos 829 numeral 4 en concordancia con el art. 831 numeral 3 y 5. Como quiera que la entidad, no declaró probada la excepción  de interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, violó el estatuto tributario y el debido proceso que se aplica en los procesos de cobro coactivo generando nulidad de las Resoluciones 025 y 030 de 2007 cuando debió suspender el proceso”.

 

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TITULO 13

 

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Magistrado Ponente:           HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia:                             catorce de Junio de dos mil once

Expediente:                           20070034201

Acción:                                   Nulidad y Restablecimiento del Derecho

 

TEMA TRATADO: Inclusión de todos los factores para efectos salariales.

 

 

“En virtud de lo anterior, es preciso señalar que este Tribunal se adhiere a la nueva interpretación jurisprudencial desarrollada por el H. Consejo de Estado, por considerar que se trata de una evolución jurisprudencial acertada, garantista de derechos fundamentales, de preceptos constitucionales inherentes al tema de seguridad social. Entiende esta Corporación que, en virtud del principio de progresividad e igualdad, resulta una interpretación conforme a derecho cuando el H. Consejo de Estado asegura que no podrá la norma vulnerar una condición del cotizante que con anterioridad intenta obtener y, que al momento de la liquidación de su derecho pensional resulta mermada conforme la expectativa de derecho por él pretendida, es decir que, se desconoce arbitrariamente el aporte hecho a unos factores, los cuales son omitidos, aún por encima de la realidad que demuestra su efectiva cotización como un factor salarial para efectos de la liquidación del derecho pensional. Así las cosas, la Sala advierte que el proceso liquidatorio de la señora Vivas Ordóñez deberá efectuarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por ella, aunque no estén contenidos en el listado de la ley 33 de 1985 reformado por la ley 62 de 1985. Debe aclararse que si se ha cotizado sobre dichos factores no habrá lugar a  ninguna deducción por concepto de los mismos, pero en el efecto de que no se hayan efectuado aportes sobre tales factores no implica que deban excluirse de la liquidación pensional, pues lo que habrá de hacerse es ordenar el descuento que por dicho concepto haya a lugar”.

 

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TITULO 14

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Magistrado Ponente:           HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia:                             dieciséis de junio de dos mil once

Expediente:                           2006 0086301

Acción:                                   Nulidad y Restablecimiento del Derecho

 

TEMA TRATADO: Inclusión de todos los factores salariales para efectos salariales.

 

“En virtud de lo anterior, es preciso señalar que este Tribunal se adhiere a la nueva interpretación jurisprudencial desarrollada por el H. Consejo de Estado, por considerar que se trata de una evolución jurisprudencial acertada, garantista de derechos fundamentales, de preceptos constitucionales inherentes al tema de seguridad social. Entiende esta Corporación que, en virtud del principio de progresividad e igualdad, resulta una interpretación conforme a derecho cuando el H. Consejo de Estado asegura que no podrá la norma vulnerar una condición del cotizante que con anterioridad intenta obtener y, que al momento de la liquidación de su derecho pensional resulta mermada conforme la expectativa de derecho por él pretendida, es decir que, se desconoce arbitrariamente el aporte hecho a unos factores, los cuales son omitidos, aún por encima de la realidad que demuestra su efectiva cotización como un factor salarial para efectos de la liquidación del derecho pensional.  Así las cosas, la Sala advierte que el proceso liquidatario de la señora LILIA CHICANGANA deberá efectuarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por la trabajadora, aunque no estén contenidos en el listado de la ley 33 de 1985 reformado por la ley 62 de 1985”.

 

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TITULO 15

 

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Magistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia:                  veintiuno de junio de dos mil once.

Expediente:               20060110000

Acción:                       Reparación Directa

 

TEMA TRATADO: Falta de prueba en responsabilidad médica.

 

“Conforme al informe pericial, las historias clínicas del Hospital San José y Fundación Oftalmológica Vejarano y lo dicho por los médicos oftalmólogos, concluye la Sala que la atención suministrada por el Hospital Universitario San José de Popayán, al paciente ARSENIO MUÑOZ MUTIZ fue adecuado para el diagnóstico de pterigion bilateral que presentaba el paciente y que las complicaciones posteriores al procedimiento quirúrgico son las propias del mismo y obedecen a factores externos a la Institución asistencial, principalmente a la falta de cuidado del paciente, por lo que le correspondía a la parte demandante probar que el médico se equivocó en el procedimiento quirúrgico, que las complicaciones posteriores a la cirugía tuvieron como causa una mala praxis médica y que el señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ atendió todas y cada una de las indicaciones postquirúrgicas que hubieren impedido las complicaciones que presentó y sin embargo éstas ocurrieron. (…) “Frente a este último elemento, no hay demostrado el nexo de causalidad entre las consecuencias post -quirúrgicas sufridas por el señor ARSENIO MUÑOZ MUTIS y la cirugía practicada, sobre todo si se tiene en cuenta que la atención médica posterior a la cirugía fue realizada por un tercero como es la Fundación Oftalmológica Vejarano, quien fue la que controló toda esta etapa”.

 

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TITULO 16

 

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Magistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia:                  veintiuno (21) de junio de dos mil once (2.011)

Expediente:                2008 0002700

Acción:                       Reparación Directa

 

TEMA TRATADO: Carencia de prueba para demostrar falla del servicio de la Policía Nacional o de Municipio.

 

“Es decir, que no se le puede exigir a las entidades estatales hoy demandadas responsabilidad cuando de los hechos narrados y no probados no se evidencia que su actuación no haya sido acorde con las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y que exigieran su intervención sin que ella haya sido prestada. (…) Estudiando el tercer elemento de la responsabilidad, para determinar si hubo omisión alguna de parte de la entidad Policial o del Municipio de Patía en la muerte del menor EDGAR ROBERTO CABANA MALPUD, concluye la Sala que la parte actora no logró demostrar que la muerte del menor ocurriera por culpa de un miembro de la Policía Nacional o por la Administración Municipal de Patía, o que el menor hubiese estado inmerso en una riña o se hubiese reportado la presencia del menor en un establecimiento de comercio en horas no permitidas, o reporte por violación a las normas de Policía o violación al horario de funcionamiento, ingreso de menores y presencia de armas de fuego ,en consecuencia tampoco se demuestra ocurrencia de la falla en el servicio por omisión que sea atribuible a las demandadas”.

 

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TITULO 17

 

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Magistrado Ponente: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Sentencia:                   nueve de junio de dos mil once

Expediente:                 20010032300

Acción:                       Controversia contractual 

 

TEMA TRATADO: El Juez no puede suplir la carga probatoria del interesado.

 

“En este orden, de los documentos citados, no puede determinarse que en efecto la parte actora cumplió con las obligaciones que le correspondía como contratista, desde el momento de la celebración del contrato, por el contrario indican que el actor no desarrolló el objeto del contrato, incumpliendo el mismo. En tales condiciones se establece que al no demostrar la parte demandante, el cumplimiento de sus propias obligaciones en relación con el contrato de ejecución de Certificado de Incentivo Forestal No. 012 celebrado el 29 de enero de 1996 suscrito por el señor OVIDIO WILLIAM AGUDELO y la Corporación Autónoma Regional del Cauca, de conformidad con el marco jurídico arriba explicado, al demandante no le asiste derecho en solicitar que se declare el incumplimiento de la entidad demandada, incumplimiento que valga decir, tampoco fue demostrado. Probar los hechos que interesen al demandante es una carga que no puede suplir la Sala, debido que es al interesado en demostrar los hechos que le beneficien, en quien radica la obligación de demostrarlos y es a quien corresponde convencer al juez en este caso, que cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales; lo contrario equivaldría a trasladar la carga de la prueba al fallador, quien si bien tiene el deber de interpretar la demanda y de decretar pruebas de oficio, no puede remediar la inactividad del accionante, ni actuar como si fuera tal. Sobre todo cuando la ley le impone esa obligación en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que prevé: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Lo anterior trae como consecuencia que pierda sustento el cargo formulado a los actos demandados, puesto que las decisiones allí adoptadas se tomaron en consideración al incumplimiento parcial del contrato por parte del beneficiario, hecho que el demandante no pudo desvirtuar ni ante la entidad otorgante ni en sede judicial”.

 

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E

 

 

 

JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DE INTERÉS

                                                                                                                                        

 

Consejera Ponente:  MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA.

Sentencia:                  diez de febrero de dos mil once

Expediente:                11001-03-15-000-2010-01239-00

Acción:                       Tutela

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TEMA TRATADO: Facultad discrecional para llamar a calificar servicios dentro de las  fuerzas militares.

 

“Con fundamento en lo anterior, de la lectura de la sentencia que se cuestiona por esta vía, encuentra la Sala que el Tribunal, para adoptar su decisión, se limitó a señalar, con apoyo jurisprudencial, que el ejercicio de la facultad discrecional, cuando se trata de llamamiento a calificar servicios, sólo está sujeto a que se verifique que el actor, al momento de ser llamado, acumulaba un tiempo mayor a 15 años y además que hubiera un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo que se encontró acreditado en el proceso. Con respecto al sistema especial de las Fuerzas Militares, la Corte Constitucional en diversas ocasiones lo ha avalado y ha considerado que en razón a la finalidad de su configuración, el régimen de carrera de sus funcionarios posee cierta flexibilidad, lo que justifica el uso de la facultad discrecional. Empero, dicha potestad no puede desconocer principios constitucionales, como quiera que no se trata de un poder ilimitado, sino que, precisamente, su actuación debe enmarcarse dentro del fin específico de las normas que le atribuyen la competencia, cual es precisamente el objetivo para el que fueron instituidas las Fuerzas Militares. La decisión en torno al llamamiento a calificar servicios, se enmarca en un proceso donde está inserto el uso de una facultad discrecional de determinados órganos de las Fuerzas Militares, sin embargo, los actos administrativos que se expidan en virtud de dicha facultad deben estar encaminados al mejoramiento del servicio y es, a la parte demandante, a quien le corresponde demostrar que la autoridad administrativa, en ejercicio de sus facultades, persiguió finalidades diferentes”.

 

 

 

 

 

 

Consejera Ponente:  MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Sentencia:                  doce de mayo de dos mil once         

Expediente:               11001-03-24-000-2001-00157-01

Acción:                       Nulidad y Restablecimiento del Derecho      

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TEMA TRATADO: Deben demandarse todos los actos de la vía gubernativa.

 

“…el actor omitió demandar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, es decir, la Resolución núm. 006308 de 28 de febrero de 1997, incumpliendo en esta forma con lo previsto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, al no integrar en las pretensiones de la demanda la totalidad de los actos definitivo y los confirmatorios de la decisión de denegar el registro de la marca “TOP GEAR”. En consecuencia, la Sala deberá abstenerse de realizar un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda y, en su lugar proferirá un fallo inhibitorio, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia”.

 

 

Consejero Ponente:  JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Sentencia:                  ocho de junio de dos mil once          

Expediente:               25000-23-26-000-2005-01330-01

Acción:                       Popular            

 

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TEMA TRATADO: No reconocimiento del incentivo por expresa derogatoria.

 

“Así las cosas, pese a que prosperó la acción popular así como el recurso de apelación interpuesto por el actor popular en contra de la sentencia de primera instancia, lo cual a la luz de la legislación derogada daría lugar a la modificación del incentivo en atención a que se concedió el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sala deniega el incentivo solicitado por el actor habida cuenta de la derogatoria de las disposiciones señaladas.  Lo anterior por cuanto para la fecha de expedición de la presente sentencia la solicitud relativa al incentivo carece de fundamento legal en atención a la derogatoria en comento. Además, es preciso resaltar que la sentencia de primera instancia mediante la cual se reconoció a titulo de incentivo “la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales” no hizo transito a cosa juzgada y, por lo tanto, no consolidó un derecho subjetivo definitivo a favor del actor popular”.

 

 

Consejero Ponente:  GERARDO ARENAS MONSALVE

Auto:                          ocho de octubre de dos mil diez     

Expediente:                05001-23-31-000-2002-02269-01 (1855-10)

 

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TEMA TRATADO:  Ley 1395 de 2010 - Recurso de Apelación- Tránsito de legislación. Sustentación ante el a-quo.

 

“El recurso de apelación se presentó en vigencia del artículo 67 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el cual, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se debe interponer y sustentar ante el A Quo, quien lo debe enviar al superior una vez sustentado y en caso de no hacerse así lo declarará desierto. De la precitada norma se destaca que el trámite dado el recurso debió ser el siguiente: El recurrente debió interponer y sustentar el recurso de apelación contra la sentencia del 16 de junio de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el término de diez días después de la notificación de la sentencia, teniendo en cuenta que el edicto se desfijó el 13 de julio, el referido plazo se cumplía el 28 de julio. 1. Solamente a partir de la verificación de la sustentación del recurso de apelación el Tribunal podía concederlo y remitir el expediente a esta Corporación para su admisión. 2. De no ser sustentado ante el Tribunal dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia que se vencían el 28 de julio de 2010, éste debía declararlo desierto, facultad que antes de la reforma tenía esta Corporación. Descendiendo al caso en concreto, observa el Despacho que el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 21 de julio de 2010 concedió el recurso de apelación, sin que estuviere sustentado y remitió el expediente a esta Corporación cuando aún el recurrente contaba con siete días para sustentarlo, con lo cual incurrió en un error al desconocer la Ley 1395 de 2010, como normatividad vigente al momento de interponer el recurso”.

 

 



[1] Expedida el 26 de Mayo de 2011