RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO


TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

97 Años Administrando Justicia”


BOLETÍN No 2.



BREVE RESEÑA HISTORICA


El Tribunal Administrativo del Cauca fue creado mediante la Ley 130 de 1913, bajo la denominación de Tribunal Administrativo de Popayán, como uno de los ocho Tribunales Seccionales creados mediante dicha ley. Tenía residencia en esta ciudad y jurisdicción en los Departamentos de Tolima y Huila, estaba integrado por 3 magistrados elegidos por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo por un período de 3 años contados desde el 1 de marzo siguiente a su elección. El personal subalterno del Tribunal era el siguiente: un Secretario, un oficial escribiente y un portero escribiente.







En el Título IV de la mentada ley se encontraba lo que se denominaba “MODO DE PROCEDER LOS TRIBUNALES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” en él se señalaba que para la adopción por parte de los magistrados de decisiones de carácter definitivo en un proceso, se necesitaba en términos de votación, la mayoría absoluta para la parte resolutiva y, mayoría relativa, para la parte motiva. Los autos dictados por el sustanciador eran apelables ante los Magistrados restantes, constituidos en Sala de Decisión. Las sentencias del Tribunal eran apelables en el efecto devolutivo para ante el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, sólo por el Agente del Ministerio Público o por el demandante. El magistrado sustanciador tenía los siguientes términos para despachar: para los autos de sustanciación, veinticuatro horas; para los autos interlocutorios, tres días; para formular el proyecto de resolución o sentencia, diez días y, posterior a ello, 5 días para dictar la sentencia o resolución definitiva. Los salarios anuales de los funcionarios y empleados de los Tribunales Seccionales eran los siguientes: Magistrados $1,800; Secretarios $ 1,440, el de los Escribientes $ 480.

Posteriormente y mediante Decreto 2288 de 1989, se creó una plaza mas para Magistrado en el Tribunal y se crearon los cargos de oficial mayor grado 11, escribiente grado 07 y relator grado11. Algunos de los Magistrados que han pasado por nuestra Corporación han sido: Álvaro Concha Narváez, Gustavo Mazorra Zúñiga, Luís Carlos Gómez Restrepo, Vicente Gómez Cajiao, Jesús Hernando Segura, Álvaro Simons Pardo, Francisco Vejarano Trullo, Jesús María Lemos Bustamante, Daniel Sevilla Casas, Gloria E. Hurtado Muñoz e Isabel Cuéllar Benavides.

En la actualidad el Tribunal Administrativo del Cauca cuenta con cuatro magistrados, a saber: Dr. Hernán Andrade Rincón- Presidente; Hilda Calvache Rojas – Vicepresidente; Carlos Hernando Jaramillo Delgado y Naún Mirawal Muñoz Muñoz.









EN ESTA SEGUNDA EDICION DEL BOLETIN QUE CORRESPONDE AL MES DE MARZO DE 2010, CONSULTE:

ACCION

PAGINAS

REPARACION DIRECTA

3-13

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

14-21

TUTELA

21-27

POPULAR

27-28

EJECUTIVA

29-30

NOTAS DE INTERÉS

31-33

INDICE ANALITICO

34



TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

CALLE 5 A No 1-11 LOMA DE CARTAGENA

TELEFONO (2) 8240151 FAX (2) 240451

E-Mail Relatoría czuñigac@cendoj.ramajudicial.gov.co







czuñigac@cendoj.ramajudicial.gov.co



















NOTA: Si se presenta algún inconveniente, pueden solicitar el texto completo de la providencia en la dirección electrónica anotada que con gusto le será enviado vía electrónica.


JURISPRUDENCIA


Marco3

1.- RADICADO 20030090700

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 23/03/10


PERJUICIO DE ALTERACIÓN DE CONDICIONES DE LA EXISTENCIA- Desarrollo jurisprudencial/ RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ACOGE LA NUEVA DENOMINACIÓN


EXTRACTOS

La parte actora solicitó que se condene a la Entidad demandada a pagar a favor de Leucricia Liliana Guegue Ulcue la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de los perjuicios fisiológicos que le fueron irrogados con ocasión de las lesiones de las que fue víctima. Aprovecha la Sala la oportunidad para precisar que, de conformidad con la pauta jurisprudencial de H. Consejo de Estado que desde el año 2007 y ya en varias oportunidades ha señalado que las denominaciones de perjuicio fisiológico, hoy entendido como daño a la vida de relación, se encuentran inmersas dentro de una categoría que abarca una reparación más amplia que se ha denominado perjuicio de “alteración a las condiciones de existencia”. En efecto, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo adoptó la denominación de “alteración a las condiciones de existencia”, para efectos de indemnizar no sólo los daños ocasionados a la integridad física y/o psíquica, sino cualquier vulneración de bienes, prerrogativas, derechos o intereses diferentes a los señalados, o lo que es lo mismo decir, aquellas prerrogativas que sobrepasan la esfera de lo corporal del sujeto afectado, tales como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, entre otras. Así, el H. Consejo de Estado, sostuvo: “A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación, como aquel que “rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación”. “En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política. “En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.” “Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante. “Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”. “Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos” o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”. “El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones.“En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario.” (Destaca el Tribunal). Así mismo, en sentencia reciente, el H. Consejo de Estado, precisó: “Se solicita en la demanda el reconocimiento de una indemnización por la merma total de su goce fisiológico, al quedar de por vida con graves lesiones corporales, que lo imposibilitarán para realizarse plenamente en su vida. Cabe señalar que la afectación a la que se refieren las demandas ha sido definida por la Sala de manera reciente como “alteración de las condiciones materiales de existencia”, la cual hace alusión a la modificación significativa de los hábitos, proyectos y ocupaciones de la vida de quien padece el daño. La existencia de este perjuicio como la de los demás, puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso, puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le haya dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida familiar y laboral”. Así las cosas, concluye el Tribunal que el cambio de denominación al que se ha hecho referencia no obedece única y llanamente a la simple conversión de la designación para este tipo de perjuicios extrapatrimoniales, sino que ésta se explica en el ánimo de la Alta Corporación de evolucionar en un concepto que permita atender las pautas de la reparación integral de los perjuicios que han sufrido las víctimas, dado que la nueva noción recoge no sólo los daños causados en la integridad psicofísica del ser humano (perjuicio fisiológico), o las limitaciones que se puedan producir con el mundo exterior (daño a la vida de relación), sino, además, todos los cambios bruscos y relevantes en las condiciones de existencia de una persona, razones todas éstas por las que la Sala acoge la nueva denominación. Superado lo anterior, procede la Sala a realizar el análisis de la petición de reparación de perjuicios por este concepto en el caso concreto. Como se señaló en el aparte de la providencia de H. Consejo de Estado proferida el 11 de noviembre de 2009 que viene de verse, esta clase de perjuicio puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso, puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le hubiere dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida”.



ASUNTO: El Tribunal condenó al Ejército Nacional al pago de una indemnización por concepto del perjuicio denominado por la jurisprudencia como alteración a las condiciones de existencia”, a una menor indígena que sufrió graves lesiones en sus miembros inferiores como consecuencia de enfrentamientos entre miembros del Ejército Nacional y la guerrilla de las FARC. Señaló la Corporación que con ello se busca no sólo indemnizar los daños ocasionados a la integridad física y/o psíquica, sino aquellas prerrogativas que sobrepasan la esfera de lo corporal del sujeto afectado, tales como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, entre otras. Lo anterior de conformidad con la pauta jurisprudencial que desde el año 2007 ha sentado el H. Consejo de Estado frente a este tipo de indemnización.




2.- RADICADO 20050041501

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 09/03/10

SEGUNDA INSTANCIA


OPERACIÓN ADMINISTRATIVA- La omisión en su cumplimiento hace procedente la acción de reparación directa para perseguir la indemnización de los daños y perjuicios causados con ello. / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA- Concepto


EXTRACTOS:

Entiende lo anterior el Tribunal, como lo hizo el actor porque, efectivamente, el daño alegado por el demandante no proviene de un acto administrativo, sino de la ausencia u omisión en que incurrió la administración de adelantar una operación administrativa que resultaba ser consecuencia de un acto administrativo que le favorecía al actor. Al efecto viene a ser oportuno recordar lo señalado por el H. Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 2004, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiterado en sentencia 15036 del 11 de febrero de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, quien indicó:“El acto administrativo es la declaración de voluntad de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, capaz de producir efectos jurídicos. A la luz de la doctrina el contenido del acto se traduce en una decisión, en una certificación o registro, o en una opinión o concepto, este último excepcionalmente se puede considerar como tal por razón de su obligatoriedad. Por su parte, la operación administrativa es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos. Hacer efectivo su cumplimiento.” (Se subraya). Sobre esta materia ya en ocasión anterior la misma Corporación había señalado: El acto administrativo, de acuerdo con la definición del tratadista Jean Rivero, es "un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento en que él interviene, o mejor, a modificar el ordenamiento jurídico"; en tanto que las operaciones administrativas son "a menudo ...la ejecución material de obligaciones preexistentes". En estos términos, la orden de pagar una prestación social como la cesantía, es un acto de la administración que realiza una norma legal que modifica por tanto el ordenamiento jurídico; pero, la actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación administrativa y si ésta se produce en forma tardía y de ello se deriva un perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción del daño no es entonces el acto: sino la operación.” (Se subraya). De lo anterior es claro que una operación administrativa se relaciona con una actividad material que debe desplegar la administración, tendiente a ejecutar o cumplir actos administrativos. Es decir, son actuaciones posteriores a la expedición misma del acto que materializan la voluntad de la administración. Partiendo de esto, una vez revisado el oficio S.G.3.1 – del 16 de diciembre de 2004, proferido por la alcaldía municipal de El Tambo (Cauca), se encuentra que éste constituye un acto administrativo que accedió a lo solicitado por el señor LÓPEZ SANTAMARÍA. No obstante, del contenido del propio acto resulta incuestionable que la administración municipal se obligó a desplegar ciertas actividades necesarias para proceder a ejecutar y cumplir lo decidido en el citado oficio, entre ellas las de naturaleza presupuestal tendientes al pago de las prestaciones solicitadas por el demandante. Considera el Despacho que es precisamente el incumplimiento en la ejecución de esas actividades lo que dio origen al conflicto que ahora se desata, pues tal como lo indica el recurrente, de un lado, su intención no es debatir la legalidad de un acto administrativo que le resulta por completo favorable y, de otro, el municipio de El Tambo se obligó a incluir en el presupuesto del año 2005 los rubros correspondientes para el pago de las acreencias demandadas, por lo que al no hacerlo, omitió finalizar la operación administrativa originada con la expedición del oficio citado. Así las cosas, lo cierto es que el asunto bajo estudio no dio relación a la inconformidad o ilegalidad del acto administrativo que, si así fuera, debería ser discutido a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o a la ejecución de obligaciones ante la jurisdicción laboral. Contrario a ello, lo debatido alude a la falta de finalización de una operación administrativa y, en consecuencia, según lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del C.C.A. y lo señalado por el H. Consejo de Estado, el Despacho considera que la acción de reparación directa resultaba la indicada para perseguir la indemnización de los daños y perjuicios causados por omisión en cumplimiento con la operación administrativa referida”.


ASUNTO: Quien fuera Personero del Municipio de “El Tambo” formuló demanda de reparación directa en contra del ente territorial, con el fin que se declarara la existencia de una relación laboral entre las partes y se ordenara el pago de las acreencias de orden laboral producto de la misma. Señaló el demandante que al no obtener el pago de las prestaciones a las que tenía derecho, elevó petición ante el alcalde municipal, frente a la cual obtuvo respuesta favorable, en virtud de la orden impartida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Tambo, dentro de una acción de tutela. Adujo el actor que, pese a las múltiples solicitudes, la parte demandada no ha dado cumplimiento al deber legal contenido en el artículo 177 de la Ley 136 de 1994, y tampoco ha reconocido el pago de las acreencias laborales a que tiene derecho. El Juzgado del conocimiento se declaró inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, en síntesis, por considerar que el daño alegado por el actor tenía su fuente en un acto administrativo, circunstancia que imponía que debiera demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. o de la acción ejecutiva y no mediante la acción de reparación directa como lo hizo. La decisión fue revocada por el Tribunal quien señaló que al no haber finalizado el Municipio de El Tambo la operación administrativa que resultaba ser consecuencia de un acto administrativo que le favorecía al actor y mediante el cual reconoció a su favor un valor determinado por concepto de acreencias laborales, ni efectuado el pago de lo reconocido, debía responder por el daño causado al actor con dicha omisión.





3.- RADICADO 20090044901

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/AUTO INTERLOCUTORIO: 01/03/10

SEGUNDA INSTANCIA

EL AUTO MEDIANTE EL CUAL SE REMITE POR COMPETENCIA UNA DEMANDA NO ES EQUIVALENTE A UN RECHAZO DE LA DEMANDA- El manejo que se le da a esa situación procesal difiere de la jurisdicción civil a la jurisdicción contencioso administrativa./ EL AUTO QUE ORDENA REMITIR EL EXPEDIENTE A OTRO JUZGADO POR COMPETENCIA NO ES APELABLE

EXTRACTOS

Si bien se podría equipar la declaratoria de falta de competencia como una decisión de rechazo, como se maneja en la jurisdicción civil, no por ello significa que en esos términos se deba manejar esa declaratoria en la jurisdicción contenciosa como quiera que esta tiene su propia forma o términos en que se debe producir la decisión en el tema aquí tratado, por ende, no se puede aplicar en el sub-júdice normas de la Codificación Procesal Civil como lo ha pregonado el recurrente, puesto de hacerlo implicaría desconocer el predominio de la normatividad contenciosa para darle paso, no por reenvío sino por analogía, a la procesal civil.-En consecuencia, el problema jurídico queda resuelto al concluirse que el manejo procesal, en relación con los términos en que se deba adoptar la decisión que declara la falta de competencia, es diferente en una y otra jurisdicción, de forma que al tener cada una de ellas su propia regulación se impone la contenida en el C. Contencioso Administrativo porque el mismo es el que regula los casos que conocen este tipo de Despachos”. En cuanto al problema asociado es evidente que el art. 181 ibídem no contempla el auto que ordena remitir el expediente a otro Juzgado por competencia, como objeto de alzada y por ello, no procedía la apelación, situación que conlleva a declarar que fue bien denegado el recurso por la Juez de Conocimiento pero por las razones sentadas en esta providencia y no por las que ella manifestó en sus autos del 17 de septiembre y 21 de octubre de 2009, puesto que al evento no se le puede aplicar normas reguladas para decisiones adoptadas por Jueces colegiados como es el caso del art. 215 ídem.-

ASUNTO: Se interpuso demanda de reparación directa ante un juzgado administrativo, declarando la juez su falta de competencia para conocer de la misma en atención al lugar en donde ocurrieron los hechos por los cuales se demandaba. Dicha decisión fue apelada por el accionante, pero fue negada la concesión del recurso, razón por la cual se interpuso recurso de queja. El Tribunal manifestó al desatar la queja que, por una parte en materia contencioso administrativa el auto mediante el cual se remite por competencia una demanda no equivale al rechazo de la misma como se considera en la jurisdicción civil, y que el art. 181 del C.C.A. no contempla que el auto que ordena remitir el expediente a otro Juzgado por competencia, sea objeto de alzada, que por lo tanto, no era procedente el recurso de apelación. Se declaró entonces, bien denegado el recurso por la Juez de conocimiento pero por esa razón y no por las que ella manifestó en su auto, puesto que en ese evento no se le puede aplicar normas reguladas para decisiones adoptadas por Jueces colegiados como es el caso del art. 215 ídem.



4.- RADICADO 20030195701

M. PONENTE: Dr. CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO DELGADO /SENTENCIA: 25/03/10

SEGUNDA INSTANCIA


OBLIGACION DE LOS MUNICIPIOS EN RELACION CON LAS VIAS DEL ORDEN NACIONAL- No es obligación de los municipios realizar el mantenimiento y la señalización de las vías del orden nacional que atraviesen el perímetro urbano de una ciudad sino del INVIAS en quien está legalmente atribuida dicha función.



EXTRACTOS:

El Consejo de Estado, en una reciente sentencia tuvo la oportunidad de referirse al marco obligacional y legal que surge cuando una vía es nacional y atraviesa el perímetro urbano de una ciudad, en cuanto a su mantenimiento, conservación y señalización. En el caso comentado se trataba de analizar la responsabilidad del INVIAS porque para ese entonces adelantaba obras tendientes a la reparación de la capa asfáltica de la Avenida Simón Bolívar de Buenaventura, por lo que por ese aspecto se dio por demostrado que se trataba de una vía nacional y que era urbana, por lo que el mantenimiento de la misma era de responsabilidad del INVIAS, entidad que convocó al Municipio de Buenaventura, dado que el hecho sucedió dentro del perímetro urbano de la Ciudad de Buenaventura. Concluyó el Consejo de Estado que no es responsabilidad del Municipio asumir las funciones propias del INVIAS y que el Municipio sólo responde en el evento en que realice intervenciones en la vía con el objetivo de adecuarla a las necesidades de la vida municipal. En efecto, Con Ponencia de ENRIQUE GIL BOTERO, de fecha 22 de julio del 2009, expediente 16333, se dijo: “7.1. En primer lugar, señaló el INVIAS que, considerando que el kilómetro 5 de la Av. Simón Bolívar –ubicado frente al SENA- estaba ubicado en el perímetro urbano del municipio, su mantenimiento y señalización era responsabilidad del ente territorial, según lo dispuesto en la letra d) del art. 1 del decreto 80 de 1987 y el art. 113 del decreto 1809 de 1990 –antes citado-. Al respecto se tiene la certificación expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la alcaldía de Buenaventura, el 23 de junio de 1998, “el tramo del kilómetro 5 frente al SENA de la Avenida Simón Bolívar, es zona urbana” –fl. 70, cdno. 3-. No obstante, la letra d) del art. 1 del decreto 80 de 1987 no atribuye a los municipios el mantenimiento y la señalización de las vías nacionales, pues prescribe, expresamente, que los municipios tienen la obligación de “adecuar la estructura de las vías nacionales dentro del respectivo perímetro urbano de conformidad con las necesidades de la vida municipal”. A su vez, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el verbo “adecuar” como: “Proporcionar, acomodar, apropiar algo a otra cosa”. En efecto, la norma regula aquella situación fáctica en la que una vía nacional se ubica en el perímetro urbano de un municipio, situación que le exige, eventualmente, intervenir en que consiste el “perímetro urbano”, para lo que es preciso acudir al art. 31 de la ley 388 de 1997 expresa al respecto:la vía en su estructura o realizar las obras que demande a efectos de acomodarla o adecuarla a las exigencias propias del área o perímetro urbano. Así mismo, es trascendental, a efectos de establecer el alcance de la obligación de adecuación de esas vías nacionales, determinar Suelo urbano. Constituyen el suelo urbano, las áreas del territorio distrital o municipal destinadas a usos urbanos por el plan de ordenamiento, que cuenten con infraestructura vial y redes primarias de energía, acueducto y alcantarillado, posibilitándose su urbanización y edificación, según sea el caso. Podrán pertenecer a esta categoría aquellas zonas con procesos de urbanización incompletos, comprendidos en áreas consolidadas con edificación, que se definan como áreas de mejoramiento integral en los planes de ordenamiento territorial. “Las áreas que conforman el suelo urbano serán delimitadas por perímetros y podrán incluir los centros poblados de los corregimientos. En ningún caso el perímetro urbano podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios públicos o sanitario.” –Resalta la Sala- Como puede observarse, el área urbana es catalogada como tal, en razón a sus particularidades, a las cuales debe acomodarse o adecuarse la respectiva vía nacional ubicada en su perímetro, y fue eso, precisamente, lo que previó la norma en comento. Siendo así, por el hecho de que la vía cuente con esa naturaleza y, por tanto, sea responsabilidad del INVIAS, no impide que el municipio la intervenga y adelante las obras o adecuaciones estructurales necesarias para garantizar el normal funcionamiento de la “vida municipal”. Los conceptos anteriores ofrecen claridad en cuanto a la obligación de los municipios en relación con las vías del orden nacional que traspasan o se ubican en el perímetro o suelo urbano, toda vez que, cuando el art. 1 en su letra d) del decreto 80 de 1987 les impone la obligación de adecuar o acomodar la estructura de las vías o carreteras nacionales según las necesidades de la “vida municipal”, hace referencia a la realización de las obras requeridas para el debido funcionamiento del municipio, esto es, para la correcta prestación de los distintos servicios públicos -entre ellos los domiciliarios-, también para garantizar la movilidad vehicular y peatonal en la zona y, así, facilitar la urbanización y edificación. Según lo anterior, consecuencialmente, cuando el municipio, en desarrollo de las actividades necesarias para la adecuación de la vía nacional, cause un daño antijurídico, el ente territorial responderá.”(…) Así las cosas, si bien es cierto que el INVIAS, tenía a cargo el mantenimiento, conservación y señalización de esa vía urbana, cuestión que nadie ha puesto en duda y de lo cual existe certeza con el informe del C.T.I. en el sentido que se trata de la vía panamericana que atraviesa la Ciudad de Popayán, asunto muy diferente es la responsabilidad cuando se adelantan obras por parte de otras entidades públicas o privadas con un objetivo distinto a los cometidos funcionales del INVIAS”.


ASUNTO: Se demandó al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS “INVIAS”, por lo daños y perjuicios sufridos por una ciudadana, como consecuencia de la ocurrencia de un aparatoso accidente cuando transitaba por una de las calles de la ciudad, al caerse a una zanja que se extendía por todo el ancho de la vía, la cual no tenía medidas preventivas de seguridad. Las pretensiones fueron negadas en primera instancia, en donde se expresó que si bien se encontraba probado que el accidente había ocurrido en la fecha indicada en la demanda, no existía claridad acerca de la entidad que ejecutó las obras que dieron lugar a que la demandante sufriera las lesiones. La decisión fue confirmada por el Tribunal indicando que, si bien es cierto que INVIAS, tenía a cargo el mantenimiento, conservación y señalización de la vía en la que ocurrió el accidente, por tratarse de la vía panamericana que atraviesa la Ciudad de Popayán, un asunto muy diferente es la responsabilidad cuando se adelantan obras por parte de otras entidades públicas o privadas con un objetivo distinto a los cometidos funcionales del INVIAS, como ocurrió en el presente asunto en donde se probó que las obras que se adelantaban en el lugar del accidente estaban a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y EMTEL con el propósito de extender la cobertura del servicio de alcantarillado y teléfonos en ese sector de la Ciudad.



5.- RADICADO 20080010400

M. PONENTE: Dra. HILDA CALVACHE ROJAS/SENTENCIA: 01/03/10


CONSCRIPTOS- Diferencia con el régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata de un soldado voluntario.

EXTRACTOS:

La Jurisprudencia ha diferenciado el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de daños casados a un soldado que presta servicio militar obligatorio, respecto de los daños que padece un soldado que ingresa voluntariamente a prestar dicho servicio. Así, el Honorable Consejo de Estado ha dicho: “(…) los soldados reclutados en calidad de conscriptos deben recibir instrucciones para realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad y tareas para la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica, de suerte que a éstas actividades deben ser destinados los jóvenes que prestan servicio militar obligatorios en cualquiera de sus modalidades, por ende, someterlo a desarrollar tareas de inteligencia táctica de combate, tendientes a identificar a los adversarios o potenciales adversarios, su capacidad de ataque y centros de arremetida o cualquier otra forma de exponerlos al fuego del adversario constituye una falla en el servicio por la inobservancia de una obligación legal que implica el surgimiento de la responsabilidad de la administración determinado en el incumplimiento del contenido obligacional de protección que tiene el Estado en relación con los conscriptos(…) ” Como sustento de esta diferencia, la Sala ha explicado que los primeros prestan el servicio militar para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, por tanto, solo deben soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio de carácter obligatorio, por ejemplo, como la restricción de derechos fundamentales de locomoción, libertad, entre otros; sin embargo no puede exigírseles soportar los riesgos anormales del ejercicio de esta actividad. Respecto de los segundos, que a iniciativa propia eligen la carrera militar, asumen o, al menos comparten con el Estado, todos los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el cumplimiento del servicio que voluntariamente escogieron prestar. De manera que, si durante el cumplimiento de su deber constitucional un soldado conscripto padece un daño, el mismo puede imputarse al Estado con fundamento en que fue sometido a un riesgo excepcional o porque soportó una situación determinante del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A diferencia del anterior, el soldado voluntario que decide someterse a la prestación del servicio, debe conocer con plenitud los riesgos inherentes al desarrollo de la profesión escogida; es titular de una relación laboral con el Estado y detenta derechos legales y reglamentarios de esta naturaleza, que se concretan cuando ocurren daños vinculados a las actividades ordinarias de riesgo, propias de su labor. Debe anotarse que el soldado Collazos se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, lo cual supone que éste no tenía la suficiente experiencia ni la preparación para participar en operaciones de contraguerrilla como sucedió en el asunto que hoy compete estudiar a esta Sala. En este sentido, la exornación de responsabilidad en virtud del hecho de un tercero alegada por la Entidad demandada, carece de virtualidad suficiente para librar de responsabilidad a la Administración porque si bien es cierto que el tercero tuvo una participación en la causación del hecho dañoso, la Administración debió haberlo evitado, absteniéndose de exponer al soldado a una operación de contraguerrilla en una zona de alto riesgo con los peligros que ello conlleva, que, a todas luces, resultan previsibles (…)En el caso del soldado Eider Hiraldo Collazos, queda bien claro que se encontraba prestando su servicio militar obligatorio y que, en virtud de este, fue sometido a un riesgo que no tenia la obligación de soportar, pues, el servicio militar obligatorio, como lo ha dicho el Honorable Consejo de Estado esta instituido para “realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad y tareas para la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica”, y no para labores propiamente militares como las denominadas contraguerrilla, a las cuales estaba incluido el soldado fallecido en el denominado “Plan Meteoro”. En este caso, el asunto no es verificar la prudencia o diligencia observadas por la entidad demandada, el reproche radica en que se sometió a un riesgo no contenido dentro de la obligación legal y reglamentaria del conscripto, por tanto, todo daño que se ocasiones en estos eventos, deberán declararse a titulo de responsabilidad del Estado. Al respecto el H. Consejo de Estado ha dicho que: Como ya se dijo los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, que crean riesgos, no juega la noción de la falla, ni la probada ni la presunta, y por lo tanto le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor y/o el hecho exclusivo de la víctima o del tercero. Por esto mismo es que en estos casos no se puede exonerar la Administración demostrando diligencia y cuidado. Desde otro punto de vista en el régimen objetivo de riesgo se mira más al daño antijurídico pues se encuentra desligado de toda consideración sobre la culpa o diligencia y prudencia de quien ocasiona el daño; por lo tanto si se demuestran el riesgo y el daño, y el demandado no demuestra alguna de aquellas exonerante debe ser declarado responsable.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejera Ponente: Maria Elena Giraldo Gómez .Proceso No. 13034 de catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002). Así las cosas, si un ciudadano que ha ingresado al Servicio Militar Obligatorio resulta lesionado, corresponde al Estado su reparación, pues debe devolver al ciudadano a la sociedad en condiciones similares a las presentadas al momento del ingreso; de otra forma seria absurdo pensar que el Estado se aproveche del servicio del ciudadano sin brindarle una protección, violando de manera flagrante el principio de las cargas públicas”.



ASUNTO: Se demanda por la muerte de un soldado quien se encontraba prestado su servicio militar obligatorio y fue dado de baja en un enfrentamiento de la tropa a la que pertenecía con insurgentes. Se declara la responsabilidad administrativa del Ejército Nacional por la muerte del soldado regular, reiterando que si un ciudadano que ha ingresado al Servicio Militar Obligatorio resulta lesionado, corresponde al Estado su reparación, pues debe devolver al ciudadano a la sociedad en condiciones similares a las presentadas al momento del ingreso, pues de otra forma seria absurdo pensar que el Estado se aproveche del servicio del ciudadano sin brindarle una protección, violando de manera flagrante el principio de igualdad de las cargas públicas. Así mismo se indicó que el Consejo de Estado ha sido claro al manifestar que la responsabilidad del Estado es visible cuando existe un daño a un ciudadano que presta el servicio militar obligatorio, salvo que exista un eximente de responsabilidad como la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la victima o el hecho de un tercero, lo que en el presente caso no sucedió. Se hace referencia expresa a la diferencia que existe entre la responsabilidad que le asiste al Estado por los perjuicios que causados tratándose de un soldado voluntario o un conscripto.



6.- RADICADO 20080042001

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/AUTO INTERLOCUTORIO: 17/03/10

SEGUNDA INSTANCIA



AMPARO DE POBREZA- Concepto/ AMPARO DE POBREZA- Desarrollo jurisprudencial

EXTRACTOS:

El amparo de pobreza es una institución que tiene en cuenta la situación de las partes que no puedan sufragar los gastos derivados de un proceso judicial por incapacidad económica, en consonancia con el deber estatal de asegurar a los que no tienen recursos, la defensa efectiva de sus derechos. Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en sentencia de 16 de junio de 2005, expresó:“El amparo de pobreza tiene como finalidad exonerar a una de las partes de los gastos del proceso cuando no se halle en capacidad de sufragarlos, pues, es deber del Estado asegurar a los pobres la defensa de sus derechos, colocándolos en condiciones de accesibilidad a la justicia; éste opera a petición de parte y puede solicitarse por el demandante aun antes de la presentación de la demanda, o conjuntamente con ésta.” Teniendo en cuenta lo anterior, la ley consagra en los artículos 160 y 161 del Código de Procedimiento Civil el amparo de pobreza como figura de protección de los derechos de las personas que no puedan sufragar los gastos en procesos judiciales por incapacidad económica. En sentencia del H. Consejo de Estado de 27 de abril de 2006, se afirmó que para la jurisdicción contencioso administrativa también es aplicable la figura del amparo de pobreza consagrado en el Código de Procedimiento Civil, por remisión que hace el artículo 267 de Código Contencioso Administrativo. Es así como la jurisprudencia contencioso administrativa se ha ocupado de tratar lo atinente a esta institución procesal, esbozando sus características y requisitos, en armonía con los preceptos legales, por lo que es del caso traer a colación lo expuesto por el órgano vértice de esta jurisdicción en lo que interesa para desatar la apelación formulada. Frente a la oportunidad para elevar la solicitud de amparo de pobreza, se ha reiterado que puede hacerse con la presentación de la demanda o en cualquier momento del proceso, tal como se precisó en auto de junio 16 de 2005: “(...) éste opera a petición de parte y puede solicitarse por el demandante aun antes de la presentación de la demanda, o conjuntamente con ésta. De conformidad con el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, el amparo de pobreza procederá cuando la persona que lo solicite, se halle en incapacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos. Por su parte, el artículo 161 del mismo ordenamiento prevé: “el amparo podrá solicitarse por el presunto demandante antes de la presentación de la demanda, o por cualquiera de las partes durante el curso del proceso”. Precisamente el objeto de esta figura es garantizar, en condiciones de igualdad, el acceso a la administración de justicia, de aquellas personas que, por su precaria situación económica, ven limitada la posibilidad de materializar los derechos y garantías consagrados por el legislador. De allí, como lo señala el artículo 163 del ordenamiento civil: “El amparado por pobre no estará obligado a prestar cauciones procesales ni a pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación, y no será condenado en costas.” (Radicación número 25000-23-26-000-2002-00080-02(27432). En auto de septiembre 16 de 2004, con ponencia de la Dra. Nora Cecilia Gómez Molina, se afirmó: “(...) la parte demandante podrá solicitar el amparo de pobreza desde la presentación de la demanda, con el fin de que se le exonere de prestar cauciones procesales, pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia y otros gastos procesales y no serán condenados en costas. Si esa solicitud se hace después de presentada la demanda, no podrá afectar los derechos de la otra parte o de los auxiliares de la justicia, por lo tanto, no podrá tener como fin el de que se la exima de gastos procesales que ya fueron causados o liquidados.” (Radicación número: 25000-23-26-000-1999-0002-03(AG) (Destaca el Tribunal). En cuanto a los requisitos del amparo de pobreza, se tiene en primer lugar que se haga bajo la gravedad de juramento y en segundo lugar se tiene la demostración de la incapacidad económica del solicitante, frente a este último punto se ha precisado:“Es por lo anterior, que la legislación colombiana consagra los mecanismos necesarios para hacer efectivo el amparo de pobreza, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 160 y ss del Código de Procedimiento Civil. En el caso de autos es claro que no puede otorgarse amparo de pobreza, porque de las pruebas aportadas no se puede concluir que el accionante esté en incapacidad económica de atender los gastos del proceso, o que de tener que atenderlos, sufriera menoscabo en su propia subsistencia” (…) En este contexto, es posible concluir que: (i) la oportunidad procesal para hacer la solicitud del amparo de pobreza se puede dar en dos momentos, con la presentación de la demanda o durante el transcurso del proceso; (ii) cuando se hace en el transcurso del proceso no se puede pretender la exoneración de gastos procesales que ya fueron causados o liquidados, toda vez que el efecto de su concesión opera a futuro y no tiene efectos retroactivos; (iii) el solicitante debe acreditar la incapacidad económica que justifique la concesión del amparo, requisito que opera por igual frente a personas jurídicas como naturales.”



ASUNTO: Al interior de un proceso de reparación directa la apoderada buscaba la concesión del amparo de pobreza para su representado, argumentando su situación económica precaria derivada de la privación de la libertad que enfrentaba. El Juez de instancia negó el pedimento, providencia que al ser recurrida fue confirmada por el tribunal indicando que no obstante no acreditaba la apoderada en manera alguna su dicho, en aplicación de las pautas legales y jurisprudenciales aplicables al caso, se consideraba que no había lugar a conceder el amparo solicitado, destacando, como lo hizo el H. Consejo de Estado, que esta institución no puede utilizarse como pretexto para evadir el pago de gastos procesales que han sido causados o liquidados en un proceso.



Marco4

1.- RADICADO 20050186900

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 11/03/10


RELIQUIDACION PENSION- Los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de los empleados públicos pensionados con base en la Ley 33 de 1985 son los previstos en el artículo 1º de de la ley 62 de 1985.

EXTRACTOS:

Sobre el tema, esta Corporación había sostenido en pronunciamientos anteriores, que el régimen pensional de la ley 33 de 1985, incluía la totalidad de factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado los respectivos aportes, sin condicionarlos a los expresamente expuestos en la ley 62 de 1985. Sin embargo dicha posición fue recogida por el Tribunal en sentencias más recientes en obedecimiento a la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. Al respecto, el Máximo Tribunal Contencioso manifestó en sentencia del año 2008:“En estas condiciones la pensión de jubilación de la peticionaria debía ser liquidada con los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo hizo la entidad demandada al incluir la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios (fls. 7 — 9 del expediente), excluyendo lo devengado por vacaciones y primas de servicios y navidad (fl. 15) por no aparecer en la lista del artículo 1 ibidem.“No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues la pensión del actor fue reconocida con base en lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, constituido por los factores descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.“Como en el sub lite se encuentra acreditado que al demandante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley.”. (Negrilla fuera del texto). (Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección A, Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), CONSEJERO PONENTE: DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Referencia Nº: 25000 23 25 000 2005 10201 01 (2569-07), ACTOR: AIDA EDITT MARIÑO PORRAS., DEMANDADA: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. En sentencia de la misma época, sostuvo: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que "En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes", la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión.“ Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 no tiene otro alcance -distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional y no abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente la norma señalo. “Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse. Con base en los anteriores precedentes, el Tribunal ha modificado la postura frente a los factores salariales a tener en cuenta para los empleados públicos pensionados con base en la ley 33 de 1985 y demás disposiciones complementarias y ha determinado que únicamente deben tenerse en cuenta aquellos factores expresamente enunciados en el articulo 1 de la ley 62 de 1985, motivo por el cual la Sala desestimará el argumento expuesto por la demandante en su recurso de apelación, pues considera que la liquidación de la pensión de la actora debe corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, teniendo en cuenta todos los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985, incluida la doceava correspondiente a bonificación por servicios prestados, la cual desconoció CAJANAL en la Resolución 004157 del 22 de marzo 2000, siendo precisamente ello lo que vicia de nulidad el referido acto administrativo, tal como atinadamente lo señaló el aquo”.

RELIQUIDACION PENSION- Aplicación del principio de favorabilidad

De las normas transcritas encuentra el Tribunal que los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de las pensiones en el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, son los mismos que resultan aplicables en el régimen de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, aparecen diferencias en los dos regímenes, como son específicamente las siguientes: - La base de liquidación en el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985 es del 75%, mientras que en la Ley 100 de 1993 puede llegar a ser de 85%, dependiendo del tiempo cotizado por la actora. - La liquidación de la pensión, según lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, se hace sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985. La liquidación de la pensión, según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, se hace sobre el promedio de los salarios sobre los cuales se ha cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o de toda la vida laboral ajustado por inflación, cuando resulte ser superior y se haya cotizado mínimo 1250 semanas. En consecuencia, son varias las posibilidades de reliquidación de pensión que pueden presentarse para la actora. En atención a ello y debido a que de los documentos allegados al proceso no es posible realizar las respectivas operaciones matemáticas para determinar la opción más beneficiosa, el Tribunal ordenará a CAJANAL reliquidar la pensión con la opción que resulte más favorable para la actora, entre el régimen de las leyes 33 y 62 de 1985 -con la inclusión de todos los factores salariales consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, entre ellos la doceava correspondiente a la bonificación por servicios prestados cuya omisión vició de nulidad la Resolución 004157 del 22 de marzo de 2000- y de la Ley 100 de 1993 con sus respectivas normas complementarias y reglamentarias”.

ASUNTO: Pretendía la actora que se reliquidara la pensión de jubilación que percibe, afirmando que no se incluyeron en el cálculo de la misma la totalidad de los factores salariales devengados, ni se aplicó a los mismos el monto de 85% consagrado en la Ley 100 de 1993, el cual considera le resulta aplicable. El A quo, declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y ordenó a CAJANAL, reliquidar la pensión de la actora. Para sustentar su decisión reseñó que, en virtud del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, la normatividad aplicable a la actora era la contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo cual su pensión debía liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, pero teniendo en cuenta los factores salariales consignados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, de los cuales CAJANAL, desconoció la doceava parte de la bonificación por servicios prestados. Frente a dicha decisión, el Tribunal manifestó que la sentencia objeto de alzada fue correctamente motivada, por cuanto a la actora se le debe aplicar en su integridad, bien la normatividad derivada del régimen de transición que resulte aplicable o bien la contenida en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, pero indicó que erró el A quo al aplicar conjuntamente partes de cada una de ellas. Se reiteró que la jurisprudencia en forma unánime ha manifestado que en virtud del principio de la inescindibilidad de la norma, no es posible la aplicación conjunta de las normas del régimen especial y del general, por cuanto se ha considerado que las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general (C-956/2001 Corte Constitucional), que por lo tanto, se tenía que al pedirse que se aplicaran las disposiciones de la norma del sistema general -Ley 100 de 1993-, no era posible solicitar concomitantemente la aplicación de normas especiales que rigen la materia. Como consecuencia de lo manifestado se expresó que son varias las posibilidades de reliquidación de pensión que podían presentarse para la actora y que en atención a ello y debido a que de los documentos allegados al proceso no era posible realizar las respectivas operaciones matemáticas para determinar la opción más beneficiosa, era del caso revocar la sentencia apelada y como consecuencia de ello ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión a la actora con la opción que resultara más favorable, entre el régimen de transición las leyes 33 y 62 de 1985 -con la inclusión de todos los factores salariales consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, entre ellos la doceava correspondiente a la bonificación por servicios prestados - y de la Ley 100 de 1993 con sus respectivas normas complementarias y reglamentarias.





2.- RADICADO 20040006601

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 25/03/10

SEGUNDA INSTANCIA

PENSIONES- Los docentes no gozan de un régimen especial de pensiones- Les es aplicable el régimen general previsto para todos los empleados públicos.

EXTRACTOS:

No obstante, considera la actora que la Ley 33 de 1985 aumentó la edad pensional a los 55 años, para todos los empleados oficiales pero que, sin embargo, el inciso 2° del artículo 1° de la mencionada ley, dispuso que no quedaban sujetos a las reglas sobre edad y cuantía aquellas personas a quienes por naturaleza de la actividad que desarrollen, justifiquen una excepción determinada en ley, “ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, por lo que, teniendo en cuenta ésta situación, los educadores tienen un régimen especial y por esta razón debe aplicársele el régimen de transición prescrito en la ley. Al respecto el Consejo de Estado dijo: El artículo 17 de la Ley 6 de 1945 previó para los empleados del orden nacional una pensión de jubilación, cumplidos los requisitos de 20 años de servicio y 50 años de edad. No obstante, dicho beneficio se extendió a los empleados del orden territorial mediante el artículo 1 del Decreto 2267 de 1945. Luego, mediante el Decreto 3135 de 1968 se aumentó el requisito de edad a 55 años de los empleados nacionales para acceder a la pensión de jubilación. Así pues, debe entenderse que para los empleados territoriales subsistió el requisito de edad en 50 años. Posteriormente, la Ley 33 de 1985 unificó los criterios de edad y tiempo de servicio de todos los empleados para acceder a la referida prestación social. Así, previó que para hombres y mujeres empleados del orden nacional y territorial se requerían 55 años de edad y veinte años de servicio. Sin embargo, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagró un régimen de transición, según el cual si el empleado al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 tenía un régimen especial de pensiones o tenía 15 años de servicio laborados en el servicio público, obtenía el beneficio de pensionarse con el requisito de 50 años de edad, establecido en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 para los empleados territoriales. En cuanto al primer requisito para acceder a la transición, esto es, para los empleados de régimen especial, la Sala reitera que pese a que se ha establecido en favor de los docentes oficiales la posibilidad de percibir simultáneamente pensión de jubilación, sueldo y cuando haya lugar a ella, acceder a la pensión gracia; en materia de pensión ordinaria de jubilación el ordenamiento jurídico no ha previsto ninguna especialidad en su tratamiento. Lo anterior por cuanto el régimen especial de pensiones se caracteriza porque algunas de sus disposiciones contemplan de manera expresa, condiciones relacionadas con la edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada pensional distintos a los establecidos en la norma general, situación no ocurre en los docentes. Por consiguientes, le son aplicables las normas de la Ley 33 de 1985. En ese orden, no son de recibo los argumentos del actor en cuanto pretenden darle una naturaleza especial al régimen de pensiones de los docentes para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y pensionarse con el requisito de edad de 50 años de la Ley 6 de 1945”. (Destaca el Tribunal). Así las cosas, es del caso señalar que no es cierto como pretende hacerlo ver la parte actora que los docentes gocen de un régimen especial de pensiones, sino que, por el contrario, el régimen que les es aplicable es el general previsto para todos los empleados públicos. De tal manera que, como ya se había expuesto, como quiera que la demandante al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985) contaba con apenas 12 años, 4 meses y 18 días de servicio, no es beneficiaria de la transición establecida en la pluricitada ley y, por lo tanto, no puede ser acreedora de la prerrogativa pensional al cumplimiento de 50 años de edad, sino que adquiere el status de pensionado a los 55 años de edad”.

ASUNTO: Pretende la demandante que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la Pensión Vitalicia de Jubilación y que se ordene el pago de la misma conforme a lo establecido en la Ley 6ª de 1945 en una proporción equivalente al 75% del salario promedio que devengaba en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados en ese periodo. Señala que en su caso, no le es aplicable la Ley 33 de 1985, sino la Ley 6ª de 1945, por tratarse de una docente nacionalizada a la que en virtud de la Ley 91 de 1989 se le debe aplicar la normatividad vigente para la respectiva entidad territorial. En primera instancia se negaron las suplicas de la demanda. La decisión fue confirmada por el Tribunal, indicando que según se desprende de los actos demandados, y conforme al material probatorio obrante en el proceso, la demandante prestó sus servicios como docente al Departamento del Cauca por el tiempo de 30 años, 08 meses y 06 días, vinculándose al ramo docente de primaria del Departamento el día 25 de septiembre de 1972, por lo que a 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigor la ley 33 de 1985, contaba apenas con un tiempo de servicios de 12 años, 4 meses y 18 días, lo que significa que no cumple con los requisitos establecidos en el parágrafo 2º del artículo 1º de esta norma que consagra el régimen de transición, sino que, por el contrario, el régimen pensional que aplica en su caso es el previsto precisamente en esta disposición legal. Así mismo manifestó que no es cierto como pretende hacerlo ver la parte actora que los docentes gocen de un régimen especial de pensiones, sino que, por el contrario, el régimen que les es aplicable es el general previsto para todos los empleados públicos



3.- RADICADO 20050008001

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 23/03/10

SEGUNDA INSTANCIA



ACREENCIAS LABORALES- No fueron reconocidas a una trabajadora durante el periodo de cese de actividades/ No le es dable al juez del conocimiento verificar los motivos que dieron origen al cese de actividades cuando ese tema ya ha sido resuelto por la autoridad competente

EXTRACTOS:

Según las consideraciones hechas en el fallo que se impugna, la demandante no tiene derecho a que se le cancelen los salarios y demás emolumentos que de él se derivan, correspondientes al período de realización de un cese de actividades, por cuanto no se demostró en el proceso que el paro hubiese sido imputable al empleador, razón por la que también resolvió denegar la pretensión encaminada a que los mismos sean incluidos en la liquidación de las cesantías. Si bien es cierto que la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en atención a lo estipulado en el artículo 449 del Código Sustantivo del Trabajo ha dicho que el no pago de los salarios durante el tiempo de huelga es legal cuando los motivos en que ésta se funda son ilícitos, también lo es que en aquellos casos en que las razones de la huelga estén legalmente justificados, es decir, en los que la huelga es legítima, los salarios y demás prestaciones sociales se siguen causando y deben ser canceladas por el empleador. Ahora bien, teniendo en cuenta que la huelga y el cese de actividades o paro, pese a no ser lo mismo, tienen la misma finalidad, esto es, la interrupción del ejercicio de las labores del trabajo, es posible asimilarlas para efectos de establecer si hay lugar al pago de las acreencias laborales en estos períodos, de tal manera que, en cualquier caso, corresponde al Juez determinar si la causa que le dio origen es justificada o no, sin embargo, cuando el tema ya ha sido abordado, debatido y resuelto por la autoridad competente y tal circunstancia está debidamente acreditada en el proceso, no es necesario probar nuevamente la legalidad del cese de actividades. De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, encuentra la Sala que la situación del cese de actividades de los empelados del Hospital Universitario San José de Popayán fue estudiada y decidida por el Ministerio de Trabajo, hoy Ministerio de la Protección Social, autoridad plenamente competente para resolver sobre el asunto conforme lo estipula el numeral 1 del artículo 451 del Código sustantivo del Trabajo, que a la letra dispone: “ARTICULO 451. DECLARACION DE ILEGALIDAD.1. La ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será declarada administrativamente por el Ministerio del Trabajo...”. En efecto, la Superintendencia de Sociedades en fallo proferido dentro del proceso verbal sumario iniciado por el Hospital Universitario San José de Popayán en contra del Promotor en el Acuerdo de Reestructuración por la inclusión en el mismo del valor de las acreencias laborales correspondientes al tiempo del paro, refiriéndose al tema expresó: “El Ministerio de Trabajo, a través de Resolución 02054 del 3 de diciembre de 2001, resolvió no acceder a la solicitud de declaratoria de ilegalidad de cese de actividades por parte de los trabajadores del Hospital Universitario San José de Popayán, razón más que suficiente para que el Promotor procediera en la forma como efectivamente lo hizo, es decir, incluyendo las acreencias de los trabajadores en la determinación de derechos de voto y acreencias” Así las cosas, tal como lo señaló la parte impugnante en su oportunidad, no era dado al señor Juez de Primera Instancia entrar a verificar los motivos que dieron origen al cese de actividades para resolver de fondo el asunto, toda vez que el tema ya había sido debatido y resuelto por la autoridad competente, no teniendo más que ahondar sobre el tema, porque ante la legalidad declarada de las actuaciones de los trabajadores, no hay más que reconocer sus derechos laborales. Concluye entonces la Sala que, probado como está que el cese de actividades no fue declarado ilegal y que la Resolución Ministerial que así lo dispuso fue proferida el 3 de diciembre de 2001, esto es, aproximadamente tres años antes de la expedición de la Resolución que se acusa, debía la entidad demandada reconocer a favor de la trabajadora los derechos laborales que se generaron durante los días que duró el cese de actividades, tal como lo había hecho el promotor de la Entidad y como posteriormente lo confirmó la Superintendencia de Sociedades”.

ASUNTO: Una ex empleada del Hospital Universitario San José solicitó en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales correspondientes al período en que estuvo en paro o en cese de actividades y, en cuanto a la retroactividad de las cesantías, el reconocimiento de un año, un mes y quince días de servicio que no fueron tenidos en cuenta al realizarle la liquidación al momento de su retiro de la entidad. El Juez de instancia indicó que la demandante no tenía derecho a que se le cancelaran los salarios y demás emolumentos, correspondientes al período de realización de un cese de actividades, por cuanto no se demostró en el proceso que el paro hubiese sido imputable al empleador, razón por la que también resolvió denegar la pretensión encaminada a que los mismos sean incluidos en la liquidación de las cesantías. El Tribunal al desatar el recurso de apelación manifestó que la situación del cese de actividades de los empelados del Hospital Universitario San José de Popayán fue estudiada y decidida por el Ministerio de Trabajo, hoy Ministerio de la Protección Social, autoridad plenamente competente para resolver sobre el asunto y por tanto, no era dado al señor Juez de Primera Instancia entrar a verificar los motivos que dieron origen al cese de actividades para resolver de fondo el asunto, toda vez que el tema ya había sido debatido y resuelto por la autoridad competente, no teniendo más que ahondar sobre el tema, porque ante la legalidad declarada de las actuaciones de los trabajadores, no hay más que reconocer sus derechos laborales, razón por la cual se revocó la sentencia apelada.




4.- RADICADO 20040183500

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 04/03/10


INSUBSISTENCIA- Los actos discrecionales por los cuales se desvincula a funcionarios nombrados en provisionalidad no requieren ser motivados-Posición actual del Consejo de Estado la cual se aparta de la tesis que sostiene la Corte Constitucional frente al tema.

EXTRACTOS:

En cuanto a este cargo, considera el Tribunal que a la luz de la doctrina y jurisprudencia contencioso administrativa no tiene vocación de prosperidad, como quiera que, si el empleado accede a un nombramiento en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Es así como en una polémica providencia, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado analizó la tesis formulada por la H. Corte Constitucional en su jurisprudencia, según la cual, los actos de carácter discrecional deben ser motivados. En dicha sentencia, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo expuso sus razones para apartarse de la tesis constitucional y ratificó su posición en el sentido de considerar que los actos discrecionales por los cuales se desvincula a funcionarios nombrados en provisionalidad no requieren ser motivados. Razonó así la Corporación:“3.- El trasfondo de la tesis del Consejo de Estado, es que de igual manera a como sucede en los casos de nombramientos efectuados para cargos de libre nombramiento y remoción – desde la perspectiva legal - quien ingresa a un cargo de carrera con nombramiento en provisionalidad no adquiere fuero alguno de inamovilidad, pues, esa estabilidad relativa provendría solamente de las circunstancias de haber superado un proceso de concurso y haber accedido al referido cargo por méritos y en propiedad. En otro aspecto, afín con el anterior, el acto que declara la insubsistencia de un nombramiento hecho en provisionalidad en un cargo de carrera no requiere motivación, ni trámite administrativo previo, pues, estas condiciones son esenciales exclusivamente cuando se trata de desvincular a quien, previo concurso de meritos, ha logrado los derechos de carrera.” (Sentencia de 19 de octubre de 2006, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06975-01(3934-05), Actor: Martha Wilfer Moreno Alzate, Demandado: Ministerio de Minas y Energía, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero) (Destaca la Sala) Recientemente tal posición fue reiterada por el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: “…Además, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Así lo corrobora, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 que al respecto señala que: "En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados". Con el mismo propósito, el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998 señala que: 7...] En cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados", lo cual permite concluir, que fue voluntad del Legislador no condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos. Por la misma razón, tampoco es posible condicionar el retiro al consentimiento expreso de la parte actora para su desvinculación, pues ello implica que se acepte su estabilidad en el cargo. Igualmente, en el inciso 1 del mentado artículo, se indica que " El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador", y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad, esto es, la facultad de la Administración de no indicar de manera expresa los motivos que dieron origen al retiro, sin que ello signifique una ausencia de motivos, pues éstos van implícitos en el acto, por disposición de la ley que presume como razones de la desvinculación el mejoramiento y el buen servicio que debe imperar en la función pública..”.(Destaca la Sala) De acuerdo con las anteriores pautas resulta claro que la falta de motivación en este caso no comporta la ilegalidad del acto demandado y el hecho de no indicarse la procedibilidad de recursos en vía gubernativa encuentra asidero en el mismo carácter del acto discrecional, sin que se vulnere el debido proceso, ya que en dicho evento queda agotada la vía gubernativa y la interesada puede acudir en sede judicial para discutir la legalidad de la decisión tomada por la Administración”.


ASUNTO: Solicita la demandante se declare la nulidad del Decreto por el cual se declaró insubsistente su nombramiento como Técnico Revisor Auditor Interno del Municipio de Caloto, por considerar que en su expedición se configuran las causales de desvío de poder y falsa motivación, en cuanto que el Alcalde rebasó la facultad discrecional que se pregona para los cargos de libre nombramiento y remoción. Frente a la controversia planteada precisó el Tribunal que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia, la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa; que en esos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. Frente a la falta de motivación del acto demandado se dijo que en ese caso, ese hecho, no comportaba la ilegalidad del mismo y que, el no indicarse la procedibilidad de recursos en vía gubernativa encuentra asidero en el mismo carácter del acto discrecional, sin que con ello se vulnere el debido proceso, toda vez que en dicho evento queda agotada la vía gubernativa y la interesada podía acudir en sede judicial para discutir la legalidad de la decisión tomada por la Administración. Así mismo se advirtió que no existía prueba que permitiera concluir que el motivo de la desvinculación obedeciera a “componendas políticas” y finalmente se señaló que en el Derecho colombiano la facultad de nombramiento lleva aparejada la de remoción, por lo tanto, se negaron las pretensiones de la demanda.


Marco5

1- RADICADO 20090061801

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN /SENTENCIA: 03/03/10

SEGUNDA INSTANCIA

DERECHO A LA SALUD/ El procedimiento de Bypass Gástrico por laparoscopia sí se encuentra incluido en el POS- La acción de tutela medio idóneo para garantizar el servicio.

EXTRACTOS:

Las técnicas que se han utilizado para mitigar los problemas que genera la obesidad han sido diversas en el transcurso del tiempo y es así como inicialmente se utilizó "cirugía abierta" que implicaba "suturas mecánicas" y, en consecuencia, riesgos de complicación mayores. Ahora, si bien algunos de estos procedimientos más invasivos se siguen implementando hoy en día, los avances de la tecnología han permitido procedimientos mucho más benignos con los cuales se producen iguales o mejores resultados. Ejemplo de lo anterior son las cirugías que utilizan la técnica laparoscópica, pues las bondades que presentan estos procedimientos resultan evidentes, sólo se realizan pequeñas incisiones por donde se introduce el instrumental quirúrgico, reduciendo así la intervención en el cuerpo del paciente y, por tanto, disminuyendo el riesgo de posibles efectos secundarios o complicaciones en el desarrollo de la operación o en el post-operatorio. Esto implica un menor tiempo de recuperación y una menor inversión para el paciente. Al respecto, el Tribunal se permite transcribir un análisis que se realizó sobre este tipo de cirugías que confirman la bondad de estos procedimientos y que la Corte Constitucional tomó en Sentencia T-414 de 2008: "Actualmente la cirugía bariátrica se practica por técnica laparoscópica, con importantes ventajas sobre las operaciones abiertas, las cuales se acompañan de significativa morbilidad, en especial complicaciones relacionadas con la herida (Chae y McIntyre 1999; Deitel 1998; Fielding et al 1999; Schauer & Ikramuddin 2000,2001). La tasa de mortalidad en el tratamiento quirúrgico de la obesidad mórbida es alta, entre el 1,5% y 8%, como lo es la de morbilidad (Fielding et al 1999). Estas tasas han disminuido en forma significativa con el advenimiento de las técnicas laparoscópicas. […]" Ahora bien, en un principio la Corte Constitucional entendió que la técnica incluida dentro del POS era el denominado Bypass Gástrico y así lo estableció en la Sentencia T-414 de 2008, y así se ordenó a las EPS, pues cuando el paciente requería de este tipo de cirugías la EPS debían asumir todo el costo de la cirugía por ser un procedimiento incluido en el POS. Pero poco se había hablado sobre la cirugía bariátrica por laparoscopia, lo que generó dudas sobre su pertenencia o no al POS, sin embargo, en reciente interpretación de esta Sentencia, el Tribunal Constitucional despejó toda clase de duda y al respecto determinó lo siguiente: "En lo que respecta a la solicitud de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, cuando se trata de un paciente con obesidad mórbida a partir de la Sentencia T-414 de 2008 se estructuró una nueva regla que varió la línea jurisprudencial para la solución de este tipo de casos. En efecto, en la citada providencia se acreditó que dicho procedimiento sí está incluido en el Plan Obligatorio de Salud. La citada providencia señaló: ‘en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS).’” (Corte Constitucional, Sentencia T-193 de 2009) (Negrilla fuera de texto) Por lo anterior entiende el Tribunal que resulta claro hoy en día que el procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia sí se encuentra incluido en el POS y que es una mejor opción y resulta ser más recomendable que el Bypass Gástrico por “cirugía abierta” y por lo tanto es obligación de las EPS autorizar su práctica si se cumplen ciertas condiciones. En el evento en que las EPS se nieguen a su realización con el argumento de no encontrarse en el POS, puede el paciente acudir a la acción de tutela para garantizar la prestación de este servicio”.


ASUNTO: Se modificó la decisión adoptada por la juez de instancia, quien ordenó a la NUEVA EPS la realización de una cirugía de baypass gástrico por laparoscopia a la accionante, en el sentido de ordenar a demás a la EPS que debía conformar un equipo interdisciplinario de profesionales de la medicina, quienes debían explicar detalladamente a la paciente, de forma clara y concreta los beneficios, implicaciones, riesgos y demás consecuencias que este procedimiento quirúrgico puede generar sobre su salud y su organismo, todo esto con el objetivo de que ella manifieste el consentimiento informado sobre el mismo y que una vez obtenido, la entidad debía autorizar y gestionar la práctica de la intervención quirúrgica de conformidad con las prescripciones e indicaciones de sus médicos tratantes.





2.- RADICADO 20100007000

M. PONENTE: Dr. CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO DELGADO /SENTENCIA: 11/03/10


DERECHO A LA SALUD DE LOS MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL – Obligación del Estado de velar por la salud tanto del personal activo como el de los retirados/ Posición jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

EXTRACTOS:

La Corte ha desarrollado dicha posición jurisprudencial en pronunciamientos posteriores, en los que ha enmarcado el derecho de los ex soldados y a la vez la obligación del estado de brindarles una atención médica, en los siguientes parámetros: 1. Existe una obligación constitucional de tomar las armas por todos los colombianos, cuando así lo exijan las necesidades públicas –artículo 216-, junto con la obligación legal de los varones de definir la situación militar –comprendida dentro del artículo 95 constitucional o de la solidaridad social-.2. Quienes prestan el servicio militar pueden ver comprometido su derecho a la salud, por cuanto las labores en su condición de militares, implican esfuerzos que conllevan riesgos físicos y psicológicos. 3.Que el soldado que sufre quebrantos de salud, como consecuencia de la prestación de un servicio patriótico, tiene derecho a que se le restablezca totalmente su salud, obligación que es responsabilidad de las Fuerzas Militares, cuando un soldado en cumplimiento de una acción cívica y patriótica, como lo es la prestación del servicio militar, le ha entregado a la Nación sus servicios y han resultado enfermos durante la prestación del mismo. (...)no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar.”4. Que si bien la regla general consiste en que la atención médica debe brindarse con carácter obligatorio mientras la persona se encuentra vinculada a las fuerzas militares -artículo 23 del Decreto 1795 de 2000- y que tal obligación cesa tan pronto se produce su retiro o desacuartelamiento, en desarrollo de las causales previstas en el artículo 38 del Decreto 1792 de 2000, es posible aplicar una excepción, cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho.5.Que la determinación de la pérdida de capacidad laboral de quienes prestan servicio militar debe efectuarse tomando en cuenta todos los factores relevantes, de índole física o psiquiátrica, así éstos se desarrollen con posterioridad al momento de la evaluación inicial, con miras a responder a las circunstancias reales de los afectados y proveerles el apoyo al que constitucional y legalmente tienen derecho. Por su parte, el Consejo de Estado, en pronunciamiento de 24 de enero de 2008, Sección Cuarta, radicación 25000-23-26-000-2007-02154-01(AC), reiteró: 1. Que se consideraba que la obligación de suministro de atención médica de quienes prestan servicios militares, "es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de los soldados. Se trata de una obligación cierta y definida, que se encuentra en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma. 2. Que en determinados eventos resultaba constitucionalmente obligatorio extender la cobertura de la atención en salud, a los soldados con posterioridad a su desincorporación. 3. Que es admisible practicar una nueva Junta Médico Laboral, cuando la situación médica de una persona varía, y porque “el artículo 19[5] del Decreto 1796 de 2000 permite que la Junta se convoque a solicitud del afectado, sin que exista limitación en el tiempo; así mismo, el hecho de que no se haya recurrido dentro de la oportunidad la decisión de la Junta, no es motivo para que ante hechos sobrevivientes, no se le practique nuevamente la valoración.”

ASUNTO: Un ciudadano quien perteneció al Ejército Nacional y que fue dado de baja, solicitó mediante derecho de petición, a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, que se le realizara una nueva valoración médica para rectificar la pérdida de capacidad laboral, debido al menoscabo sufrido con el trascurrir de tiempo de las lesiones sufridas en la prestación del servicio. La Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares se negó a realizar la nueva valoración médica, manifestando que ya se había emitido concepto definitivo sobre el estado de salud del actor, que si el peticionario estaba en desacuerdo con esa determinación, debió hacer uso del recurso del Tribunal Médico Laboral, y que la Junta Médico Laboral, según se desprendía del artículo 19 del decreto 1796 de 2000, sólo podía convocarse por una sola vez. Al resolver la controversia, señaló el Tribunal que en el expediente obraban valoraciones médicas con las cuales se constata que el estado de salud del accionante desmejoraba con el pasar del tiempo, con consecuencias nefastas para su salud y las cuales eran atribuibles al servicio prestado en ejercicio de sus funciones como soldado profesional, por lo que con fundamento en las reglas jurisprudenciales sentadas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, consideró el Tribunal que a la entidad accionada le correspondía realizar una nueva valoración médica al ex soldado en la que confirmara o descartara que sus condiciones patológicas eran atribuibles al servicio, por lo tanto se concedió el amparo solicitado.



3- RADICADO 20090055501

M. PONENTE: Dra. HILDA CALVACHE ROJAS /SENTENCIA: 09/03/10

SEGUNDA INSTANCIA

DESVINCULACIÓN/ La edad de retiro forzoso es causal valida de desvinculación del personal docente al servicio del Estado/ ACCION DE TUTELA- Improcedencia para prorrogar la vinculación de un docente hasta que cumpla el tiempo requerido para pensionarse

EXTRACTOS:

En el presente caso la accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad, mínimo vital, la salud, y a la seguridad social, vulnerados por la Entidad demandada, al retirarla de su cargo, sin haber cumplido con el requisito del tiempo de servicio, por consiguiente su no inclusión en la nómina de pensionados. Manifestó que la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, vulneró el derecho fundamental al mínimo vital al retirarla del servicio, por haber cumplido la edad de retiro forzoso de 65 años, sin haber realizado una valoración de sus circunstancias particulares que consultara y garantizara la protección de sus derechos fundamentales y sin haber tenido en cuenta que a la recurrente apenas le faltaba un año para cumplir el tiempo de servicio para reclamar la pensión de jubilación. Como sustento de la presente acción solicitó que se le conceda el derecho de permanecer en el cargo como docente, hasta tanto cumpla el año de servicio que le hace falta para adquirir el status pensional, situación que de acuerdo con el precedente jurisprudencial de la H. Corte Constitucional, el reintegro de la persona al cargo que ocupaba por retiro forzoso, se hará siempre y cuando haya cumplido con los dos requisitos de tiempo de servicio y edad, con el fin de que se le reconozca su pensión de jubilación, situación que en el sub judice no se cumple en tanto la actora le falta un año de servicio para adquirir el derecho a la pensión. Vistas así las cosas, no se puede pretender que a través de esta acción el juez constitucional ordene el reintegro al cargo que ocupaba, hasta tanto cumpla el año de servicio que le falta, pues la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, desvinculó a la demandante como docente de la Institución Educativa, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, determinación que tomó con fundamento en disposiciones legales, sin que ello signifique el quebrantamiento de los derechos al mínimo vital y la seguridad social que solicitó le fueran amparados, planteamiento con el cual recoge el Tribunal lo expresado en la sentencia de 12 de noviembre de 2009, bajo el radicado No 2009-00423 - 01. Conforme con el precedente jurisprudencial establecido por de La H. Corte Constitucional que ha señalado que: “corresponde al legislador fijar la edad de retiro forzoso de los servidores públicos -Rama Judicial, Ministerio Público, Docentes etc.-, sin que tal decisión implique una violación de la Constitución o que tal circunstancia imponga automáticamente el otorgamiento de una pensión”; considera la Corporación que la fijación legal de la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, no es un capricho o meramente una situación subjetiva por parte de la administración, por el contrario responde a los criterios objetivos y razonables, por lo que constituye una medida legalmente válida, para que la administración realice una valoración razonable del trabajador, respetando siempre los derechos fundamentales, pues en este caso particular la afectada no se encuentra en el trámite del reconocimiento de su pensión, por el contrario, la aspiración a través de la tutela interpuesta es que por mandato del juez constitucional se le permita permanecer en el cargo hasta que complete los veinte años que exige la Ley”.



ASUNTO: La accionante interpuso acción de tutela tras considerar que la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca había vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital al disponer su retiro del servicio por haber alcanzado la edad de retiro forzoso. Manifestó que la expedición del citado acto administrativo se hizo sin ningún tipo de valoración de sus circunstancias particulares, pues le faltaba un año para adquirir el status de pensionada y así poder acceder a la pensión de jubilación. El Juez de instancia, concedió la protección solicitada y dispuso dejar sin efecto la resolución mediante la cual se dispuso el retiro del servicio de la tutelante como docente por haber llegado a la edad de retiro forzoso. En consecuencia de lo anterior, ordenó su reintegro al cargo que venía desempeñando, hasta tanto cumpliera con el tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación. La decisión fue revocada por el Tribunal señalando que, la fijación legal de la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, no es un capricho o meramente una situación subjetiva por parte de la administración, que por el contrario responde a criterios objetivos y razonables, por lo que constituye una medida legalmente válida, para que la administración realice una valoración razonable de la permanencia del trabajador en el servicio, respetando siempre sus derechos fundamentales. Que en caso particular pues en este caso particular la afectada no se encontraba en el trámite del reconocimiento de su pensión, por el contrario, la aspiración a través de la tutela interpuesta era que por mandato del juez constitucional se le permitiera permanecer en el cargo hasta que completara los veinte años que exige la Ley.



4.- RADICADO 20100008300

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 23/03/10


A DE HECHO ADMINISTRATIVA- Vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia y al debido proceso

EXTRACTOS:

De conformidad con los argumentos expuestos en acápite anterior, considera la Sala que en el presente caso la actitud de la Secretaría Departamental de Educación del Cauca – Oficina del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vulnera los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, toda vez que so pretexto de elaborar el proyecto de acto administrativo para cumplir el fallo judicial que declaró el derecho de los hoy accionantes a sustituir en la pensión a la señora Amelia Lucía Trujillo Gil, la Entidad expone que no se está negando la aprobación y pago de la prestación, sino que se están solicitando los documentos exigidos en el formato que existe para cada prestación, lo anterior para verificar la calidad de beneficiarios que ya obtuvieron por orden judicial y que por tratarse de dineros del erario, debe verificarse con documentación actualizada. Dicha actuación desconoce de plano que en el marco del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho se acreditó fehacientemente la calidad de beneficiarios de la prestación de los tutelantes, ordenando el consecuente reconocimiento a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como se expuso en precedencia, el derecho al acceso a la administración de justicia no se limita a la posibilidad que tienen los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las autoridades judiciales, sino que su materialización implica que el mismo sea resuelto y que, si hay lugar a ello, se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico, por lo que el incumplimiento de las providencias judiciales desconoce además el derecho al debido proceso y la institución de la cosa juzgada. En estas condiciones, la acción de tutela debe actuar como mecanismo de garantía de los mencionados derechos fundamentales, para evitar la vulneración consecuencial de los demás derechos invocados en la demanda, toda vez que en el presente caso es dable afirmar que la actuación de la Secretaría de Educación Departamental al desconocer el derecho reconocido en la sentencia de 24 de junio de 2008, la cual cobró ejecutoria el 3 de febrero de 2009, ratifica la ocurrencia de una vía de hecho administrativa en desmedro de los derechos fundamentales de los demandantes. (…) Así las cosas, ante la probada ocurrencia de una vía de hecho administrativa que ha vulnerado el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y al debido proceso de los actores, es preciso conceder el amparo solicitado, para en consecuencia ordenar a la señora Secretaria de Educación Departamental del Cauca, como autoridad competente en este caso, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a disponer el trámite de cumplimiento en los precisos términos ordenados en la sentencia de 24 de junio de 2008, teniendo en cuenta la documentación aportada inicialmente por los actores el 23 de junio de 2000 y la anexa a la petición de cumplimiento radicada el 30 de diciembre de 2009”.

ASUNTO: El actor en nombre propio y en representación de su hijo menor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la justicia, el mínimo vital, el derecho al pago oportuno de las pensiones, los derechos adquiridos y el derecho a la vida en condiciones dignas, los que considera vulnerados por las Entidades demandadas al no dar cumplimiento al fallo proferido por esta Corporación mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor. Dicha violación la enmarca en un aspecto bien definido, cual es la exigencia de parte de la demandada, de la documentación que acredite la calidad de beneficiarios de los tutelantes que por orden judicial ya la obtuvieron pero que por tratarse de dineros del erario público se debe verificar con documentación actualizada. En primer lugar, frente a la procedibilidad de la acción de tutela para el caso concreto, señaló el Tribunal que los accionantes se encontraban en una situación de indefinición respecto de la obligación de hacer que entraña el cumplimiento del fallo judicial, toda vez que podía considerarse que ni siquiera se ha dado inicio a la actuación pertinente, bajo el argumento de no tenerse la documentación necesaria. Respecto al fondo del asunto se expresó que con la actitud de la entidad accionada, se vulneraron los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de los accionantes, toda vez que so pretexto de elaborar el proyecto de acto administrativo para cumplir el fallo judicial que declaró el derecho de los accionantes a sustituir en la pensión a la señora Amelia Lucía Trujillo Gil, expone que no se está negando la aprobación y pago de la prestación, sino que se están solicitando los documentos exigidos en el formato que existe para cada prestación, lo anterior para verificar la calidad de beneficiarios, actuación esta que desconoce de plano que en el marco del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho se acreditó fehacientemente la calidad de beneficiarios de la prestación de los tutelantes, ordenando el consecuente reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se concedió el amparo solicitado al constatarse la ocurrencia de una vía de hecho administrativa.


Marco6

1.- RADICADO 20080028301

M. PONENTE: Dr. CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO DELGADO/SENTENCIA: 12/03/10

SEGUNDA INSTANCIA

DEMORA EN LA ENTREGA DE MEDICAMENTOS A LOS USUARIOS POR PARTE DE LA NUEVA EPS VULNERA DERECHOS COLECTIVOS- Inexistencia de una red eficiente de suministro de medicamentos.


EXTRACTOS:

Visto el acervo probatorio, halla esta Sala que la entrega de los medicamentos se realiza en un término superior al afirmado por la Nueva EPS, pues los testimonios recibidos por el a quo son reiterativos en que el suministro de los medicamentos se demora más de 5 días, pues según lo explicado por los testigos, debe llevarse la fórmula ante la entidad, la cual se demora 3 días en hacer la orden de entrega, 1 día en entregarle al usuario dicha orden y cuando se acercan a la farmacia deben esperar a ser llamados, por cuanto no hay allí medicamentos. Lo anterior, merece los siguientes reparos: La entidad no demostró la existencia de la obligación de entrega en 3 días, tal como lo afirmó; y ni siquiera aceptando que dicha obligación exista en dicha forma, la entidad cumple con ese término, pues los testimonios refieren un lapso superior para recibir los medicamentos. Junto con esto, a pesar de haber sido requerida por el Juez, la entidad no allegó un estado de la entrega de medicamentos solicitados, sino que simplemente se limitó a afirmar que no había represamiento en el suministro, sin probarlo, y no obstante afirmó que: “…no existe represamiento en las solicitudes de medicamentos, de modo que se vienen suministrando dentro del mes que se solicita. Si bien, (…) algunos de dichos fármacos no son entregados en el mismo momento de la presentación del recetario médico, no es menos que dicha entrega se realiza dentro de la semana siguiente a la presentación de la solicitud inicial.”. El Despacho reprocha la actitud cínica de la accionada de pretender que no se le derive responsabilidad, cuando ella misma advierte que la entrega de los medicamentos se hace en un tiempo que excede un término oportuno y razonable de suministro a los usuarios, quienes pueden ver comprometido el éxito del tratamiento médico que siguen debido a la interrupción que se produce en la toma de los medicamentos. En efecto, los testimonios indican que la demora en la entrega de los medicamentos conlleva, por una parte, en incurrir en mayores gastos que si los adquirieran por fuera de la EPS, pues es más costoso el desplazamiento y los trámites para la entrega, que el comprar el medicamento en una droguería externa de la EPS; y por otra parte, implica la interrupción de la toma del medicamento, con lo que la enfermedad, por el paso del tiempo, genera más resistencia a la medicina, siendo ésta ineficiente cuando ya es entregada. Además, refieren los testigos que en la mayoría de los casos, son necesarios derechos de petición e inclusive acciones de tutela para lograr la entrega de los medicamentos. Es decir, que en algunos eventos los usuarios de la EPS se ven sometidos primero a coaccionar mediante órdenes judiciales o peticiones perentorias la entrega de los medicamentos, y luego a esperar la ya inoportuna entrega estos. Se concluye entonces sobre este cargo de la apelación, que la entidad no demostró la existencia de una red eficiente de suministro de medicamentos, y que por el contrario, los elementos de juicio aportados al proceso conllevan a afirmar que efectivamente la Nueva EPS entrega de forma inoportuna, y en algunos casos en forma coaccionada, los medicamentos, lo que constituye una violación a los derechos colectivos invocados en la demanda”.

ASUNTO: Se interpuso una acción popular en contra del ISS por incumplir reiteradamente con su la obligación de proporcionar oportunamente los medicamentos a los usuarios, lo cual ha comprometido en un sinnúmero de casos los derechos de los mismos al acceso a los servicios públicos en salud, la seguridad social y derechos fundamentales como la vida. Así mismo se indicó que la mayoría de los usuarios de la Institución son personas en situación de indefensión, adultos mayores, y sin otras opciones de acceder a los servicios de salud. La acción fue concedida por el juez de instancia, decisión que fue confirmada por el Tribunal al considerar que la Nueva EPS (entidad contra quien se dio la orden en primera instancia), no demostró la existencia de una red eficiente de suministro de medicamentos, y que por el contrario, los elementos de juicio aportados al proceso conllevan a afirmar que efectivamente la Nueva EPS entrega de forma inoportuna, y en algunos casos en forma coaccionada, los medicamentos, lo que constituye una violación a los derechos colectivos invocados en la acción popular.

Marco7

1.- RADICADO 20090007800

M. PONENTE: Dr. CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO DELGADO/SENTENCIA: 18/03/10


TASAS- Características/ NATURALEZA JURÍDICA DE LOS INGRESOS POR CONCEPTO DE DERECHOS DE TRÁNSITO- La inexistencia del estudio económico sobre los costos de este servicio, implica una vulneración de mandatos constitucionales y legales/ TASAS- Los derechos por concepto de tránsito que cobra el Municipio a los usuarios son típicamente una tasa/DIFERENCIAS ENTRE LOS IMPUESTOS Y LAS TASAS

EXTRACTOS:

Como se observa entonces, el impuesto es un gravamen que surge unilateral, obligatoria y coactivamente del solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado, sin contraprestación o equivalencia individual ni directa a favor de los mismos”. En este sentido, el impuesto representa una obligación para el contribuyente consistente en un pago, sin que ello implique una retribución o contraprestación a su favor, por parte del Estado, en tanto que las denominadas tasas o derechos constituyen una erogación para el contribuyente que financia la prestación de un servicio. En el caso concreto del cobro de los derechos de tránsito regulados en el acuerdo cuestionado, no le cabe ninguna duda a la Sala que se trata de una tasa, dado que se cumplen las exigencias legales y doctrinarias que así la especifican, a saber: 1) Se trata de una prestación pecuniaria exigida por la ley o con fundamento en ella, prevista según se ha visto en el artículo 168 del Código Nacional del Transporte. 2) Se halla establecido a favor de los Municipios, porque la ley ha previsto que las tarifas las fijen los Concejos, previo estudio económico. 3) Corresponde su pago a las usuarios del transporte, interesados en desarrollar este tipo de actividades de interés público; 4) La obligación de asumir el valor de estos derechos o tarifas surge de la decisión del interesado en hacer uso de la prestación de los servicios que presta el Municipio. 5) las sumas definidas por estos conceptos deben tener una relación costo beneficio con los bienes que se retribuyen al contribuyente. n otras palabras dicho, los derechos por concepto de tránsito que cobra el Municipio a los usuarios es típicamente una tasa, puesto que es una retribución a un servicio que se ha prestado y si ello es así, siguiendo el principio de la legalidad del impuesto, la fijación y el cobro del mismo queda sujeto a los postulados constitucionales y legales. De modo que no le asiste ninguna razón al apoderado del municipio al sostener que por tratarse de derechos, ellos quedan a salvo de las disposiciones legales que regulan los principios de la tributación. De otra parte, destaca la Sala que por el principio de legalidad del tributo, las tasas sólo pueden ser fijadas por el legislador y si bien en el inciso 2 del artículo 338 constitucional se autoriza a los Concejos y las Asambleas para la fijación de las tarifas como retribución del servicio prestado, tal habilitación constitucional al ejecutivo, sólo puede hacerse siempre que se cumpla el mandato legal que en el caso específico de los derechos que se cobran por el servicio de tránsito, según el artículo 168 del Código nacional del transporte, se debe realizar previo estudio económico sobre los costos del servicio. Así entonces, de conformidad con las anteriores pautas legales y jurisprudenciales, considera la Sala, que el Acuerdo 029 de 2008 estableció unas tasas, por cuanto en el artículo 2°, se fijaron unas tarifas para el cobro de servicios prestados por la Oficina Asesora de Planeación Municipal, como retribución necesaria al servicio prestado. Aún más, de modo expreso el artículo 6°, señala la fecha en la cual entran a regir las tasas fijadas en el Acuerdo, lo que de modo inequívoco despeja toda duda en el sentido que la intención del acuerdo es la fijación de tasas. “ARTICULO 6.- Fijar a partir del 1° de Enero de 2009, las tarifas, tasas, contribuciones, derechos y servicios municipales, señalados en el presente Acuerdo. (Negrilla fuera de texto). Por otro lado, dispone el artículo 338 de la Constitución Política inciso segundo, que debe ser fijado el sistema y método para definir costos y beneficios para el cobro de la contribución y la forma de hacer su reparto por la ley, las ordenanza o los acuerdos; y en el inciso tercero, señala la vigencia para los Acuerdos que regulen contribuciones, estableciendo que “no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”, impidiendo la aplicación inmediata de las normas, entre ellas los acuerdos, reguladoras de tributos de un período, señalando que no pueden aplicarse sino a partir del período que comienza después de entrar en vigencia la norma. Entonces resulta claro, que al ser la intención del Acuerdo el cobro de tasas, efectivamente se vulnera la disposición Constitucional en su artículo 338, en tanto no se cumple con la exigencia ahí señalada, al no fijarse dentro del acto acusado, el sistema y método para definir los costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto. En este sentido, la Corte Constitucional ha manifestado:“En esos términos, una interpretación coherente de la normatividad constitucional y el fin del precepto superior, llevan a la conclusión según la cual los métodos -pautas técnicas encaminadas a la previa definición de los criterios que tienen relevancia en materia de tasas y contribuciones para determinar los costos y beneficios que inciden en una tarifa- y los sistemas -formas específicas de medición económica, de valoración y ponderación de los distintos factores que convergen en dicha determinación- son directrices cuyo acatamiento es obligatorio para el encargado de fijar la tarifa y constituyen a la vez garantía del contribuyente frente a la administración." (Subrayado fuera de texto). Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que al no cumplir el Acuerdo con las exigencias Constitucionales antes referidas, los artículos demandados - 6 y 7 -, se encuentran viciados de nulidad”.


ASUNTO: Se declaró la nulidad de los Artículos 4, 6 y 7 del Acuerdo 029 de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Popayán, referente a la modificación del artículo 25 del Acuerdo 021 de 7 de diciembre de 2005, al no cumplir con los requisitos previos legales, exigidos para el cobro por parte del municipio de los derechos por concepto de tránsito y transporte. Se dijo que no incluir en el Acuerdo el sistema y método para definir los costos, los beneficios, y la forma de hacer el reparto de lo que se cobra por ese concepto, teniendo en cuenta que se trata de una tasa, se dejó de aplicar normas legales y se desconocieron disposiciones constitucionales.



Marco8

En aplicación de los principios de equidad y de reparación integral del daño, el Consejo de Estado liquidó una condena por lucro cesante, con bases diferentes al salario mínimo legal, a una estudiante que probó que a la fecha en que sufrió el accidente por el cual reclamaba la indemnización, se encontraba cursando séptimo semestre de Ingeniería Civil en la Universidad del Cauca. Indicó el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que ese solo hecho permitía inferir que a partir de la fecha presunta de su graduación, la actora devengaría un salario superior al mínimo de acuerdo a lo que indican las estadistas frente a ese tópico.



FRENTE A DICHA PONENCIA PRESENTÓ SALVAMENTO DE VOTO EL DR- MAURICIO FAJARDO GOMEZ en la que expone razones diferentes de aquellas que sirvieron de fundamento para la estructuración del fallo y que se sintetizan así:


  1. La posibilidad de que el equilibrio económico de los contratos estatales se vea alterado por disposiciones legales de naturaleza tributaria.

  2. Inescindibilidad de los contratos principales y sus correspondientes adicionales: carácter sobreviviente, imprevisto e imprevisible de las normas legales de carácter tributario que fueron expedidas con posterioridad a la celebración del respectivo contrato principal, aunque no hubieren sido anteriores a la celebración de los correspondientes contratos adicionales

  3. La imposibilidad de predicar la vigencia y aplicabilidad de la Ley 104 con posterioridad a 31 de diciembre de 1995. (Texto del salvamento de voto)


POR SU PARTE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO ACLARÓ SU VOTO señalando en conclusión que disiente de la tesis planteada en el fallo y que asume la doctrina restrictiva sobre la teoría del “hecho del príncipe”, que en la aplicación de dicha teoría no es determinante si la entidad oficial o autoridad pública que expide o produce el acto o hecho que afecta la ecuación económica del contrato es la misma entidad contratante o no, en el entendido que, basta tan sólo que haga parte integrante del Estado y que actúe en ejercicio de función pública que le es propia y no contractual. Manifiesta que la solución jurisprudencial que anteriormente propugnaba esa sección es, a su juicio, más garantista, al permitir un mismo tratamiento frente a supuestos de hecho iguales en tratándose de asuntos como los que fue objeto de atención en esa oportunidad. ( Texto de la aclaración de voto)


FINALMENTE LA DRA. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR ACLARA SU VOTO indicando que si bien es cierto comparte el fundamento de la decisión, en cuanto no podía aducirse un supuesto de imprevisión en relación con el impuesto de guerra, respecto de los contratos adicionales suscritos con posterioridad a la ley que estableció tal gravamen, considera que la Sala debió analizar la naturaleza de la contribución especial de guerra, el sujeto pasivo del gravamen y la posibilidad de trasladar la carga tributaria a la Entidad contratante, para determinar si efectivamente el gravamen tenía la virtualidad de alterar el equilibrio financiero. (Texto de la aclaración de voto 2)






















INDICE ANALITICO

A

DESCRIPTOR

RESTRICTOR

ACCION DE TUTELA

Improcedencia para prorrogar la vinculación de un docente hasta que cumpla el tiempo requerido para pensionarse.

AMPARO DE POBREZA

Concepto

AMPARO DE POBREZA

Desarrollo jurisprudencial

ACREENCIAS LABORALES


No fueron reconocidas a una trabajadora durante el periodo de cese de actividades/ No le es dable al juez del conocimiento verificar los motivos que dieron origen al cese de actividades cuando ese tema ya ha sido resuelto por la autoridad competente

C

CONSCRIPTOS


Diferencia con el régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata de un soldado voluntario.

D

DEMORA EN LA ENTREGA DE MEDICAMENTOS A LOS USUARIOS POR PARTE DE LA NUEVA EPS VULNERA DERECHOS COLECTIVOS

Inexistencia de una red eficiente de suministro de medicamentos.


DESVINCULACIÓN

La edad de retiro forzoso es causal valida de desvinculación del personal docente al servicio del Estado

DERECHO A LA SALUD DE LOS MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL

DIFERENCIAS ENTRE LOS IMPUESTOS Y LAS TASAS

Obligación del Estado de velar por la salud tanto del personal activo como el de los retirados/ Posición jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

DERECHO A LA SALUD

El procedimiento de Bypass Gástrico por laparoscopia sí se encuentra incluido en el POS- La acción de tutela medio idóneo para garantizar el servicio.

E

EL AUTO MEDIANTE EL CUAL SE REMITE POR COMPETENCIA UNA DEMANDA NO ES EQUIVALENTE A UN RECHAZO DE LA DEMANDA

El manejo que se le da a esa situación procesal difiere de la jurisdicción civil a la jurisdicción contencioso administrativa.

EL AUTO QUE ORDENA REMITIR EL EXPEDIENTE A OTRO JUZGADO POR COMPETENCIA NO ES APELABLE.


I

INSUBSISTENCIA

Los actos discrecionales por los cuales se desvincula a funcionarios nombrados en provisionalidad no requieren ser motivados-Posición actual del Consejo de Estado la cual se aparta de la tesis que sostiene la Corte Constitucional frente al tema.

N

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS INGRESOS POR CONCEPTO DE DERECHOS DE TRÁNSITO

La inexistencia del estudio económico sobre los costos de este servicio, implica una vulneración de mandatos constitucionales y legales

O

OBLIGACION DE LOS MUNICIPIOS EN RELACION CON LAS VIAS DEL ORDEN NACIONAL

No es obligación de los municipios realizar el mantenimiento y la señalización de las vías del orden nacional que atraviesen el perímetro urbano de una ciudad sino del INVIAS en quien está legalmente atribuida dicha función.

OPERACIÓN ADMINISTRATIVA


Concepto

OPERACIÓN ADMINISTRATIVA

La omisión en su cumplimiento hace procedente la acción de reparación directa para perseguir la indemnización de los daños y perjuicios causados con ello.

P

PERJUICIO DE ALTERACIÓN DE CONDICIONES DE LA EXISTENCIA-

Desarrollo jurisprudencial- Razones por las cuales el tribunal acoge la nueva denominación

PENSIONES


Los docentes no gozan de un régimen especial de pensiones- Les es aplicable el régimen general previsto para todos los empleados públicos.

R

RELIQUIDACION PENSION

Aplicación del principio de favorabilidad


RELIQUIDACION PENSION

Los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de los empleados públicos pensionados con base en la Ley 33 de 1985 son los previstos en el artículo 1º de de la ley 62 de 1985.

T

TASAS

Características

TASAS


Los derechos por concepto de tránsito que cobra el Municipio a los usuarios son típicamente una tasa.

V

VÍA DE HECHO ADMINISTRATIVA

Vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

























TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA DIGNATARIOS Y MAGISTRADOS







DR. CARLOS ARTURO MANZANO BRAVO

SECRETARIO (E)

TELEFONO (2) 8240151

DRA. JENNY XIMENA CUETIA FERNÁNDEZ

RELATORA (E)

Dirección: Calle 5 A No 1-11 Loma de Cartagena – Teléfono (2) 8240458

Popayán- Cauca



























DR. HERNÁN ANDRADE RINCÓN

PRESIDENTE

DRA. HILDA CALVACHE ROJAS

VICEPRESIDENTE

DR. CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO DELGADO

MAGISTRADO

DR. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

MAGISTRADO





Dr. NAÚN Mirawal Muñoz Muñoz



























NOTA DE ADVERTENCIA: La indexación de la información a través de descriptores, restrictores y el asunto, no exoneran al usuario de la información, de corroborar su contenido con los textos de las providencias y, atendiendo posibles inconsistencias, se sugieren sean puestas en conocimiento de la relatoría.