RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO


TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

97 Años Administrando Justicia”


BOLETÍN No 3.


LOMA DE CARTAGENA

CALLE 5A No. 1-11

TELEFONO: (8) 240151. FAX: (8) 240458

E-Mail Relatoría: czunigac@cendoj.ramajudicial.gov.co.


Magistrados:


Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN (Presidente)

Dra. HILDA CALVACHE ROJAS (Vicepresidente)

Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

Dr. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ


Secretario (E): Dr. CARLOS A. MANZANO BRAVO Relatora (E): JENNY XIMENA CUETIA FERNANDEZ



BOLETIN MENSUAL No. 3, MAYO DE 2010



PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA.



A continuación, destacamos algunos de los pronunciamientos del Tribunal Administrativo del Cauca.


INDICE ALFABETICO


A


AISLAMIENTO DE LOS RECLUSOS- Puede darse como sanción a faltas graves, por razones sanitarias o por propia voluntad del interno, siempre en condiciones de salubridad. (Pág. 33).


ACCION DE TUTELA- La vía ordinaria como mecanismo de protección de los derechos fundamentales del accionante, en el caso concreto no es la más apropiada. (Pág. 27).


ACCIÓN DE TUTELA - El concurso de méritos es ley para las partes (Pág. 26).


ACCIÓN DE TUTELA- Procedencia cuando se discuten actos expedidos en concursos de méritos. (Pág. 25).


ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL ISS. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL ISS (Pág. 36)


ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SEGUROS BOLÍVAR. (Pág. 35)


ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL GOBERNADOR DEL CAUCA Y EL ALCALDE DE POPAYÁN. (Pág. 36)


C



CADUCIDAD DE LA ACCIÓN- En procesos de reparación directa y privación injusta de la libertad (Pág. 8)

CONVIVENCIA SIMULTANEA- La pensión debe distribuirse de manera proporcional al tiempo convivido entre la compañera permanente y la esposa. (Pág. 20)

CONVIVENCIA SIMULTANEA DEBIDAMENTE PROBADA/Innegable realidad social (Pág. 20)

CUADRO DE REGIMENES APLICABLES EN MATERIA PENSIONAL A SERVIDORES PÚBLICOS. (Pág. 35)


E

EXTENSIÓN DEL RETEN SOCIAL (Pág. 30)

EXAMEN DE RETIRO A MIEMBROS DE INSTITUCIONES MILITARES ES OBLIGATORIO- Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado (Pág. 28)

EL CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL ES UN EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.- En ejercicio de la facultad discrecional, el nominador decide el ingreso y retiro sin que su decisión requiera motivación alguna. (Pág. 13)

EXPLICATIVO DEL CUADRO DE REGIMENES APLICABLES EN MATERIA PENSIONAL A SERVIDORES PUBLICOS (Pág. 35)


M


MINA ANTIPERSONA- Régimen de responsabilidad aplicable- daño especial (Pág. 10)


L


LOS PREPENSIONADOS COMO BENEFICIARIOS DEL RETÉN SOCIAL - Definición de prepensionado. (Pág. 31)


P



PARA LA PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR DESACATO DE UN FALLO DE TUTELA, LAS ÓRDENES DE LA SENTENCIA DEBEN SER CLARAS Y PRECISAS. (Pág. 36)


PENSION GRACIA- Factores salariales aplicables (Pág. 22)



PENSION DE SOBREVIVIENTES- Reconocimiento con fundamento en el régimen general y no en el régimen especial que rige a los miembros de la Policía Nacional, en aras al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad. (Pág. 23)



PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A CARGO DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA CUANDO EL CAUSANTE CUMPLIÓ EL TIEMPO DE SERVICIO PARA LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN PERO NO TENÍA LA EDAD REQUERIDA. (Pág. 36)



PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL- Diferencias entre liquidar una pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993. (Pág. 17)


PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD- Evolución jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por privación de la libertad. (Pág. 05)


R


RELIQUIDACION PENSION- Los factores salariales a tener en cuentan para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la ley 33 de 1985 son los taxativamente señalados en el artículo 1º de la Ley 6 de 1985. (Pág. 15)


RETEN SOCIAL- Concepción (Pág. 30)


S

SUSTITUCION PENSIONAL/ Conflicto entre la esposa y la compañera permanente – Convivencia simultanea normatividad aplicable. (Pág. 18)


T


TRASLADO DE RECLUSOS- El juez de tutela sólo debe estudiar las decisiones del Inpec cuando sean arbitrarias y vulneradoras de derechos fundamentales. (Pág. 32)

NOTA: Si se presenta algún inconveniente, pueden solicitar el texto completo de la providencia en la dirección electrónica anotada que con gusto le será enviado vía electrónica.





JURISPRUDENCIA


Marco1

1.- RADICADO 20050079400

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 06/05/10



PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD- Evolución jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por privación de la libertad.

EXTRACTOS:

El alcance de la modalidad de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, ha sido un tema tratado de forma activa en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en efecto, se han identificado tres líneas jurisprudenciales, así lo ha reconocido esa misma Corporación al explicar que la primera tesis jurisprudencial que se puede calificar como “restrictiva”, reservó el deber de reparar sólo a aquellas personas que por causa de alguna decisión judicial se hubieren visto ilegítimamente privadas de su libertad, de manera que solamente existía deber de reparar la “falla del servicio judicial”. La segunda línea jurisprudencial estableció que la responsabilidad por privación de la libertad regulada por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, sería objetiva y que era procedente únicamente si la situación podía subsumirse en alguna de las tres causales normativas, en el evento contrario, el actor tenía el deber de demostrar la ocurrencia de error jurisdiccional derivado del carácter “injusto” o “injustificado” de la detención. La responsabilidad objetiva derivada de las causales establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, ha quedado explicada en los siguientes términos por el Consejo de Estado: “Una segunda línea jurisprudencial entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414 (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) la responsabilidad es objetiva, por lo cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa. Se consideró, además que, en tales eventos, “la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad”, pero se precisó que en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas se exigiría al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención. Nótese que la jurisprudencia encontró, en el artículo 414 del derogado C.P.P., dos preceptos. Un primer segmento normativo, previsto en su parte inicial, conforme a la cual “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual amerita su demostración bien por error o ilegalidad de la detención. La segunda parte de la disposición, en cambio, tipificaría los tres únicos supuestos (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) que, probados, daban lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, o lo que es igual, no era menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad. Respecto de la aplicación del artículo 414 del decreto 2700 de 1991, en sus inicios, el Consejo de Estado señaló que sólo procedía la indemnización cuando se demostrara que la ocurrencia de unos de los elementos de la disposición se debió a la falla en la prestación del servicio, posteriormente la postura fue recogida para señalar que en estos eventos la responsabilidad era objetiva, para ilustrar esta circunstancia se transcribe el siguiente aparte jurisprudencial:“En relación con la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad prevista en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró inicialmente que no bastaba con que el proceso terminara con decisión absolutoria, en virtud de uno de los tres supuestos previstos en la norma, para conceder el derecho a la indemnización en forma automática, sino que era necesario acreditar el error o la ilegalidad de la providencia que dispuso la detención, ya que “la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. En decisiones posteriores se consideró, en cambio, que en tales eventos y por disposición legal se estaba en presencia de una detención injusta, con abstracción de la conducta o de las providencias dictadas por las autoridades encargadas de administrar justicia y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios causados con la misma. (Subrayado fuera texto). Finalmente, la última tendencia que puede calificarse como “amplia”, ha señalado que la responsabilidad por privación injusta de la libertad, va más allá de los tres supuestos normativos del mencionado artículo 414, por lo que la obligación de reparación surge aún en eventos en los que el sindicado ha sido absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, pues si bien es cierto el Estado tiene el deber jurídico de investigar, el ciudadano no tiene la obligación jurídica de soportar la privación de la libertad que es uno de los derechos de mayor protección en el Estado Social de Derecho. La última tesis ha sido explicada por el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas. La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general. (...). Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad. (Subrayado fuera de texto) No se entiende entonces con apoyo en qué tipo de argumento no habría de ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve privado de la libertad como en el presente caso durante cerca de dos años y acaba siendo absuelto mediante sentencia judicial. Ciertamente resulta difícil aceptar que, con el fin de satisfacer las necesidades del sistema penal, deba una persona inocente soportar dos años en prisión y que sea posible aducirle, válidamente, que lo ocurrido es una cuestión “normal”, inherente al hecho de ser un buen ciudadano y que su padecimiento no va más allá de lo que es habitualmente exigible a todo individuo, como carga pública derivada del hecho de vivir en sociedad. Admitirlo supondría asumir, con visos de normalidad, la abominación que ello conlleva y dar por convalidado el yerro en el que ha incurrido el sistema de Administración de Justicia del Estado. Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi. En relación con la inconveniencia si no imposibilidad de verter juicios generales y abstractos en relación con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente: 'Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley. No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado (Subrayas y negrillas fuera del texto original). El umbral de resistencia de los ciudadanos ha de ser mayor cuando se trata de cargas públicas cuya asunción se hace necesaria para garantizar la sostenibilidad de la existencia colectiva, pero deberá analizarse la magnitud de tales cargas con un escrutinio más estricto y comprensivo siempre desde la perspectiva de la víctima— allí en donde estén involucrados aspectos que tocan en toda su plenitud la esfera de derechos fundamentales del individuo, al punto de, incluso, poder llegar a hacer inviable su proyecto personal de vida, circunstancia que se da, sin asomo de duda, cuando se ha afectado de manera tan intensa como en el sub lite una garantía tan cara a la naturaleza humana como lo es el sagrado derecho a la libertad.”En desarrollo de esta última posición, el Consejo de Estado ha manifestado que las normas que respaldan la procedencia de la responsabilidad por la privación injusta de la libertad son el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe ser interpretado en armonía con las consideraciones del artículo 90 de la Constitución Política, sin olvidar que los supuestos del artículo 414 no quedan excluidos a pesar de estar derogados, porque el artículo 90 constituye una cláusula general y amplia de imputación de la responsabilidad de la administración sustentada en el daño antijurídico, en el cual se encuentran inmersos los elementos de responsabilidad que consagraba el precitado artículo 414, textualmente se señaló: “En definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene. Partiendo de la conclusión anterior, la Sala determinó que en el artículo 90 de la Constitución Política tienen arraigo, aún después de la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996, todos los supuestos en los cuales se produce un daño antijurídico imputable a la Administración de Justicia que no están contemplados –más no por ello excluidos, se insiste en el premencionado artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia– , entre ellos, como en los eventos en los cuales se impone a un ciudadano una medida de detención preventiva como consecuencia de la cual se le priva del ejercicio del derecho fundamental a la libertad pero posteriormente se le revoca tal medida al concluir que los aspectos fácticos por los cuales el investigado fue detenido no constituyeron hecho delictuoso alguno, supuesto que estaba previsto en el artículo 414 del C. de P. P., y que compromete la responsabilidad de la Administración, pues con su actuación causó un daño antijurídico consistente en la privación de la libertad en contra de quien no cometió el hecho delictuoso imputado, circunstancia que torna injusta la medida y que debe ser reparada por la autoridad que produjo el hecho.”




2.- RADICADO 20060105800

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 20/05/10

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN- En procesos de reparación directa y privación injusta de la libertad

EXTRACTOS:

La Rama Judicial fundamentó la excepción propuesta en el hecho de que la última actuación del proceso penal que involucró al señor Burbano Solano fue la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán el 30 de diciembre de 2002 en la que resolvió absolverlo de toda responsabilidad, además, indicó que las actuaciones posteriores realizadas en dicho proceso no implicaron, ni afectaron dicha absolución. En ese sentido, consideró que el término máximo en el que la demanda debía ser presentada para que no se configurara respecto de ella el fenómeno de la caducidad era el 30 de diciembre de 2004, sin embargo, como la acción se instauró el 05 de octubre de 2006, para esa fecha ya había operado la caducidad. En cuanto al tema del término de caducidad de las acciones en los procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que debe contarse a partir de la ejecutoria de la providencia judicial que absolvió al sindicado o acusado, según sea el caso. Al respecto el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló: “De conformidad con el artículo 136 C.C.A., el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Dicha acción, con fundamento en el error judicial, caduca al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho que causó el daño, que para estos casos generalmente se hace evidente o se concreta mediante la ejecutoria de la providencia judicial que determina la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la decisión. “Como se anotó, el 10 de septiembre de 1.992, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Superior de Honda y absolvió de toda responsabilidad penal al señor Joaquín Rondón Martínez, decisión que fue recurrida en casación por el apoderado de la parte civil, recurso que fue declarado improcedente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto de 17 de marzo de 1.994… “…En el sub judice, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior de Honda, y absolvió de toda responsabilidad penal al señor Joaquín Rondón Martínez, decisión que quedó ejecutoriada el 17 de marzo de 1.994, cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró improcedente el recurso extraordinario de casación interpuesto contra dicha decisión. “Y como quiera que las demandas formuladas por los actores contra la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura fueron interpuestas el 3 de mayo de 1.996, no hay duda que para esa fecha la acción ya se encontraba caducada, pues a más tardar éstas debieron instaurarse el 17 de marzo de 1.996. Negrillas fuera de texto”. La Entidad accionada considera que la decisión de absolución a favor del señor Burbano Solano se consolidó con la providencia que en primera instancia profirió el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán, por cuanto las actuaciones posteriores que se surtieron dentro del proceso penal no afectaron de ninguna manera su situación y, por lo tanto, el término de caducidad debía contarse desde la expedición de tal providencia y no después. Desde ya la Sala manifiesta que no comparte los argumentos expuestos por la Rama Judicial, por cuanto la legislación penal, al igual que la contenciosa, no permite la ejecutoria parcial de sentencias, sino que en caso de presentarse recurso de alzada dicha decisión comprende la totalidad de la actuación realizada. Sobre el tema resulta muy ilustrativa y oportuna la posición de la H. Corte Suprema de Justicia, colegiatura que en pronunciamiento de 10 de diciembre de 1997, es decir, en vigencia del Decreto 2700 de 1991 aplicable al caso concreto, Magistrado Ponente JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO afirmó:“Esta misma tesis de competencia del Tribunal para sustanciar y decidir la acción incoada la reivindica la Sala Dual que proveyó sobre el impedimento de sus compañeros de Corporación, si se quiere de manera explícita, porque para sustentar que éstos no han comprometido su criterio en la sentencia adoptada, llegan a sostener abiertamente que para los no impugnantes el fallo de primer grado quedó “en firme antes de surtirse la alzada” (fs. 180). “Pero es necesario precisar que tanto para expresar la procedencia de la acción de revisión como para asignar competencia, la ley procesal penal se refiere claramente a “sentencias ejecutoriadas” (arts. 68-2, 70-3 y 232). Esta referencia implica lo siguiente: “1. Esa facultad o poder extraordinario para rogar la revisión está caracterizada legalmente a partir de un factor objetivo (sentencia ejecutoriada), y no por la contingencia subjetiva de que un determinado sujeto procesal haga uso del derecho a recurrir o lo decline conforme con sus intereses.“2. Las decisiones judiciales quedan ejecutoriadas o están en firme, de acuerdo con los artículos 197 y 223 del Código de Procedimiento Penal, cuando no se interponen recursos dentro del término legal o, si se trata de decisiones inimpugnables, el día en que sean autorizadas con la firma del funcionario judicial responsable, o si es el caso, una vez se resuelvan las impugnaciones o se surta el grado jurisdiccional de la consulta. “De modo que, independientemente de la actitud omisiva de algunas partes, la impugnación de una sola de ellas difiere la ejecutoria de la sentencia para todos, máxime que los fallos de primera instancia siempre son apelables en el efecto suspensivo, mecanismo de acuerdo con el cual, por regla general, se detiene su cumplimiento y, obviamente, también se paraliza la competencia del inferior para ejecutarlo hasta cuando se decida lo pertinente por el superior funcional (C. P. P., arts. 203-1° y 204-a). “3. Por excepción, el artículo 198 del Código de Procedimiento Penal habilita el cumplimiento inmediato de las providencias relativas a la libertad, detención y demás medidas preventivas, no porque ello signifique una ejecución parcial de la sentencia (cuando tales medidas se adoptan dentro de ella), sino porque, en el caso de las medidas cautelares personales y reales, se trata justamente de prevenciones y no de un ejercicio definido y propio del derecho a castigar y a imponer obligaciones con la vocación de lo irrevocable, facultad ésta que sólo surge por la configuración en firme del fallo. Y en el evento de la realización inmediata de la libertad ordenada en la sentencia, ni menos que se trataría de una forma de ejecutarla por fragmentos, pues simplemente el contenido del fallo modifica el estado cautelar personal de antes y resulta ser la concreción sin dilaciones de un derecho fundamental, que las más de las veces se ve reforzada por otra garantía básica que es la presunción de inocencia que se revela en una sentencia absolutoria de primer grado. 4. Esta unidad de ejecutoria para procurar la uniformidad de ejecución, se justifica para evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus consecuencias, pues, bastante preocupante y complicado sería que el ad quem o esta Sala de Casación, según el caso, decretara la nulidad de toda o la mayor parte de la actuación procesal, incluida la sentencia de primer grado, pero a la hora de cumplir lo resuelto por el superior emergiera el absurdo de que el a quo ya había declarado la ejecutoria y ordenado en concordancia el cumplimiento de su decisión en lo que atañe a los no recurrentes….. Lo anteriormente expuesto guarda concordancia con el texto de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito de Popayán el 18 de enero de 2005 (Fls. 609 a 731), en el cual se refirió expresamente a la situación del señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO y encontró ajustada a derecho la absolución dictada por el a-quo:“En cuanto se refiere a LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLARTE(sic), la única acusación que presa es la de haber sido esposo de ZULMA RESTREPO, quien se acogió a sentencia anticipada. Mientras él convivía con dicha dama ni estaba obligado a denunciarla, y luego la relación de deterioró, hasta cuando supo de manera tardía que dicha dama tenía sus enredos amorosos con el justiciable LUIS EDUARDO RAMIREZ, no lográndose demostrar a ciencia cierta, que él interviniera en conversaciones sobre temas de narcotráfico.” (Fls. 697 y 699). Igualmente en la parte resolutiva de la sentencia, en su numeral 13 se consignó, “SE CONFIRMA TODO LO DEMAS”, en el sentido de ratificar el conocimiento y decisión sobre la totalidad de la actuación (Fl. 730). En ese contexto, y de conformidad con la pauta jurisprudencial que viene de verse, la sentencia penal del proceso llevado a cabo en contra del señor Burbano Solano y otros sólo vino a ejecutoriarse al momento de que el recurso de casación fue inadmitido por la H. Corte Suprema de Justicia, esto es 20 de octubre de 2005 (Fls. 742 a 755) y, en consecuencia, si la demanda se interpuso el 06 de octubre de 2006, es evidente que el término de caducidad aún no había fenecido.



3.- RADICADO 20060003301

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 25/05/10

SEGUNDA INSTANCIA



MINA ANTIPERSONA- Régimen de responsabilidad aplicable- daño especial

EXTRACTOS:

Ya se vio cómo la parte actora adujo, en primer lugar, que fue la omisión en desplegar tareas de “barrido” o “despeje” de la zona, tendiente a establecer si se habían dejado abandonados inadvertidamente elementos que pudieran representar peligro lo que determinó que aconteciera el hecho dañoso. Se encuentra ciertamente probado en el proceso a través de documentos debidamente allegados al proceso la información que de tiempo atrás funcionarios del orden municipal venían haciendo a instancias del Gobierno Nacional de la presencia de minas anti personales en el territorio caucano, entre ellos el Municipio de El Tambo y, específicamente, la Vereda La Paloma del mismo, información que –afirma una de tales instancias- le fue remitida al Ejército Nacional “para que adelanten las acciones de desminado y señalización necesarias” (Folio 84 del cuaderno de pruebas). A decir verdad, no existe en el proceso elemento de prueba que permita corroborar que efectivamente la información que asegura la Oficina del Observatorio de Minas Anti personal del Programa Presidencial de DH y DIH de la Presidencia de la República, hubiese sido recibida por el Ejército Nacional pues el esfuerzo probatorio de la parte demandante en tal sentido fue evidentemente nulo como que tal probanza no fue solicitada por los demandantes. No puede, pues, en consecuencia, inferirse que el Ejército Nacional –que constituye el centro de imputación del hecho dañoso- hubiese conocido el antecedente a que se refiere el documento acreditado por la parte actora para sobre tal base entrar a concretar la ocurrencia de un a falta o de una falla en el servicio a su cargo por haberse abstenido de adelantar “las acciones de desminado y señalización necesarias” a que se refiere el documento de la Agencia Presidencial referida. Pero, ha de resaltarse, el libelo introductorio, cuando hizo alusión a la falta o falla en el servicio, expresó que los miembros del Ejército Nacional que acamparon en la zona denominada La Paloma, no realizaron la labor de despeje o barrido, violó (sic) éste su deber, ya que debió preverse, que podían haber dejado descuidadamente armas, municiones o explosivos que podrían ocasionarle un daño a cualquier ciudadano que accidentalmente cruzará (sic) por el lugar”, y de esta manera vincularon la ocurrencia de la omisión de la conducta de cuidado reclamada a una revisión de su propio armamento, elementos que “podían haber dejado descuidadamente”, lo cual plantea ya un paradigma diferente que obliga a determinar si existe o no obligación de las patrullas militares que han desplegado actividades en una determinada zona de revisar la zona o “teatro de operaciones” que llaman en busca de elementos que pudieran significar riesgo de daño a los ciudadanos, o si tal conducta constituye una práctica prudente cuya desatención comprometa la responsabilidad del estado, independientemente de si los elementos que pudiesen haber resultado “olvidados” sea o hayan sido de propiedad del estado o no. No empero que tales extremos aparecerían como resultantes del planteamiento de la demanda, circunstancia que le imponía a la parte actora la carga procesal de demostrarlos, ningún esfuerzo probatorio desplegó en tal sentido, circunstancias –todas estas- que impondrían la conclusión de no hallarse demostrada la ocurrencia de una falla en el servicio imputable a la demandada y, aparentemente, la conclusión que a ello habría de sobrevenir sería la de absolver a la demandada. Pero de la demanda, como ya se dijo, puede extraerse que se planteó otro título de imputación que, apoyado en la teoría del riesgo, permite concluir la responsabilidad del estado cuando aparece demostrado el nexo con la propiedad de los agentes instrumentales que comportan riesgo, pero este extremo tampoco se estableció en el presente evento, razón por la que tampoco permitiría sobre dicha base fulminar una determinación de responsabilidad en contra de la demandada –y es ésta la posición que adopta ésta al dar contestación al libelo y en la oportunidad de alegaciones. No empero todo lo anterior se tiene que el a quo determinó la responsabilidad de la demandada con apoyo en lo que consideró constituía un riesgo excepcional al que fueron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos (Folio 102 vto). El tema no ha sido ajeno a las reflexiones de la jurisprudencia y, así, en efecto, de tiempo atrás tuvo ocasión el H. Consejo de Estado de referirse a él con ponencia del H. consejero, Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ en sentencia de 10 de septiembre de 1.997 –que pareciera sirvió de base a la decisión que hoy se examina- en la que examinó la responsabilidad del estado frente a la siguiente situación de orden fáctico que el Tribunal retiene en esta ocasión por cuanto guarda semejanza con el que hoy se decide. El caso de entonces se sintetizó así: “1º.) El día 21 de noviembre de 1991, en hechos acaecidos en la vereda Quinal Bajo, comprensión municipal de El Carmen de Chucurí (Santander), perdió la vida el señor JOSE ANTONIO QUINTERO MERCHAN, al pisar involuntariamente una mina explosiva dejada en sector aledaño a su finca y casa de habitación, en el marco del enfrentamiento bélico que sostienen en esa región las tropas del Ejército Nacional y la guerrilla”. Dijo entonces esa Alta Corporación: “La apreciación del acervo probatorio, ajustada y ceñida a los lineamientos consagrados en el art. 187 del C. de P. C., permite establecer que los hechos se desarrollaron como se narran en el libelo introductor del proceso y además, con aplicación del régimen de la responsabilidad estatal que se hace derivar del riesgo especial, que la entidad pública está obligada a resarcir a los demandantes, puesto que el daño de que se trata se produjo como consecuencia del riesgo extremo a que se vieron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos al haber quedado, convertida en vórtice de la guerra fratricida que enfrenta a las fuerzas de la subversión con las tropas regulares.“En el proceso confluyen los supuestos que constituyen requisito para generar la obligación reparatoria de la administración, puesto que la víctima pereció al caer en una de las múltiples trampas mortales que los irregulares habían montado, en procura de diezmar y reducir la efectividad de los operativos que contra ella adelantaba la fuerza pública”. “Los autos carecen de la necesaria prueba demostrativa que la fuerza pública hubiera informado a la población sobre la existencia, modo de identificar y de evitar hasta lo posible hacer contacto de esos instrumentos de alto riesgo, o bien, de cuáles eran los sectores donde se hallaban sembrados y menos, que hubiera desarrollado prontos y efectivos operativos tendientes a desactivarlas. “El proveído objeto del grado de consulta deberá prohijarse en lo fundamental, por estar ajustado a los principios jurisprudenciales, a la ley y a la realidad procesal que se recoge en el plenario, tanto más si se advierte que no se acompañó ningún medio demostrativo con virtualidad suficiente para liberar la responsabilidad de la administración” (Subrayas fuera de texto). La anterior visión de la jurisprudencia que buscaba concretar el valor justicia frente a lo que significaba el injusto hecho de resultar afectado por los dolorosos efectos de una guerra fratricida y que echó mano de la figura que se deja anotada, hoy en día, con el advenimiento de la Constitución de 1.991 y los valores que el nuevo ordenamiento constitucional vino a significar, ha llevado al H. Consejo de Estado a que se concrete la elaboración de una teoría mas acorde con tales valores y principios y, distinguiéndose, de otros sistemas o tipos de imputación objetivos, permita en casos como éste hallar razón al otorgamiento de indemnización de los daños causados. Recientemente se ha utilizado por parte del H. Consejo de Estado el título de imputación del “DAÑO ESPECIAL” para destacar su estirpe surgida de la equidad como principio de derecho aplicable. Así, en efecto lo ha hecho la Sección Tercera del H. Consejo de Estado con ponencia del H. Consejero, Dr. ENRIQUE GIL BOTERO en sentencia de de 2007, en la que se razonó de la siguiente manera por esa Alta Corporación: 4. Régimen de responsabilidad aplicable “En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido. Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado.“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta Corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947, ocasión en la que manifestó:“‘Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho.’ “A partir de ese momento esta Corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado.“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista. “En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio, el hecho del legislador -ley conforme a la Constitución- que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños.“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo, la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero; hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali, el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima, o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte.“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. Lo anterior confirma la conveniencia de emplear la teoría del daño especial en casos como el que nos ocupa, no solamente porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal; sino, además, por su gran basamento constitucional, que impregna de contenido iusprincipialista la solución que en estos casos otorga la justicia contencioso administrativa. Por estas razones, en aplicación de la teoría del daño especial, se declarará responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional”. Ha querido el Tribunal retener en esta providencia el anterior pasaje jurisprudencial, pese a lo extenso, dado que permite visualizar la diferencia de actitud que debe adoptar el juez cuando quiera que, en eventos como el presente, reclame la situación de hecho que se le pone a consideración, una solución que consulte los valores constitucionales de la solidaridad y la equidad como soportes de la justicia en la decisión. En el sub judice ciertamente se conjugan los elementos que permiten acudir a este tipo de imputación excepcional como son el carácter antijurídico del hecho dañoso y el desequilibrio que sobre las cargas públicas significa éste para quienes resultaron víctimas de él, de ahí que, como en el caso en cita, se determinará la responsabilidad de la demandada sobre tales bases y no con fundamento en un riesgo excepcional que no se ha demostrado se configure. Todo lo anterior lleva a la Sala a impartir confirmación de lo decidido en este punto por parte del a quo, pero por otras razones, las aquí expresadas.

Marco2

1.- RADICADO 2001181800

M. PONENTE: Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO /SENTENCIA: 13/05/10


EL CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL ES UN EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.- En ejercicio de la facultad discrecional, el nominador decide el ingreso y retiro sin que su decisión requiera motivación alguna.



EXTRACTOS:

Con el objeto de precisar que el cargo de procurador delgado es de libre nombramiento y remoción, cita la Sala la sentencia de la Corte Constitucional de fecha 7 de febrero del 2001, con Ponencia de Alfredo Beltrán Sierra, donde se hace un resumen de los diferentes fallos habidos en relación con el punto de la controversia. De esa sentencia vamos a retener que los esfuerzos legislativos por ponerle período a los agentes del ministerio público, lo mismo que las supuestas vulneraciones a los artículos 125 y 180 constitucionales, en cuanto que si tienen el mismo salario y prestaciones que los jueces y magistrados del País, ha de ser igual su estabilidad laboral, que son los argumentos que ha traído la presente demanda, no son ciertos, en cuanto que en aplicación de los artículos 275 y 277 constitucionales, el procurador general de la Nación ejerce una función propia, en su condición de supremo director del ministerio público, lo que explica entonces que tanto las ley 201, en su artículo 136 y el decreto 262 del 2002, que se refieren a la estructura y organización de la Procuraduría, expresen que los procuradores judiciales son de libre nombramiento y remoción. En el punto concreto, la Corte Constitucional dijo: En Sentencia C-245 de 1995, se declaró la inexequilidad del parágrafo del artículo 4º de la Ley 27 de 1992, que establecía que los Procuradores Delegados ante las jurisdicciones ordinaria y contenciosa, tendrían el mismo período de los funcionarios ante los que actuaban. Para decidir la inexequibilidad del precepto, la Corte analizó el profundo cambio que la Constitución de 1991 introdujo frente a la de 1886, respecto del Ministerio Público. El cambio más significativo se encuentra en que lo dotó de autonomía. Recuérdese que en la Constitución de 1886, el Ministerio Público era ejercido “bajo la suprema dirección del Gobierno”, según disponía el artículo 142. La Corte consideró que estando la máxima dirección del Ministerio Público en cabeza del Procurador General de la Nación, esto implica que los diferentes órganos y funcionarios que la conforman se encuentran articulados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución. Respecto de los Procuradores Delegados, dice la sentencia: “El delegado es un alter ego del Procurador, hace las veces de éste, y lo vincula plena y totalmente. Aquí opera la figura de la representatividad por cuanto el delegado actúa en nombre del delegante.” (…) “Dicha autonomía e independencia, aun cuando relativa según se ha visto, se predica con mayor propiedad de los delegados o agentes del Procurador ante las autoridades jurisdiccionales, dado que actúan como verdadera parte o sujeto procesal en los procesos en que está prevista su intervención, en los cuales están habilitados para realizar los actos procesales correspondientes, acorde con la ley.” Finaliza esta providencia así : “En estas condiciones, el alcance del art. 280 no puede ser otro, acorde con la finalidad de garantizar los intereses públicos o sociales, que el que los delegados y agentes del Procurador ante la rama jurisdiccional, como colaboradores activos en la labor de administrar justicia, en cuanto ayudan al juez al discernimiento de lo que es justo y ajustado al imperio de la ley, deban poseer las mismas calidades intelectuales, culturales y morales de los magistrados y jueces ante quienes ejercen el cargo, e igualmente gozar, en lo que atañe al aspecto económico vinculado a su situación laboral, de las mismas categorías, remuneración, derechos y prestaciones sociales.” Pero, aclara la sentencia : “La interpretación de dicha norma no puede extenderse hasta el extremo de otorgarles un período fijo para el ejercicio del cargo pues, ello no surge expresamente de ella y, además, los períodos que la Constitución consagra para algunos funcionarios constituyen una garantía institucional, objetiva, antes que un derecho subjetivo o meramente individual con respecto a quien desempeña el cargo. Por análogas razones, tampoco, a dichos funcionarios se les extiende el fuero previsto en el art. 174 de la Constitución con respecto a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.” (Sentencia C-245 de 1995, M.P., doctor Antonio Barrera Carbonell). Negrilla por fuera del texto. El Decreto 262 de 2000, concretamente en su artículo 182, clasificó el cargo que ocupaba el actor, Procurador Judicial, como uno de libre nombramiento y remoción, clasificación que venía dada desde Ley 201 de 1995 en su artículo 136. Así entonces el artículo 182 del Decreto vigente dispone: “ARTICULO 182. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción. Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…)- Procurador Judicial. (…)” En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha manifestado: “Resalta la Sala, que la Corte Constitucional, consideró en relación con los Procuradores Judiciales y con los Procuradores Delegados, que ellos representan directamente a la persona del Procurador General, lo que conlleva de manera implícita una alta carga de confianza objetiva propia de los empleos de libre nombramiento y remoción, que no viola el principio general de carrera administrativa.” (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, es claro que el cargo de Procurador 40 Judicial II que ocupó el actor, no está clasificado como uno de carrera, sino de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no existe ninguna circunstancia que dote al demandante de estabilidad laboral para permanecer en él. Al respecto, es preciso mencionar que en virtud del artículo 278, numeral 6° de la Constitución Política, es función del Procurador General de la Nación, nombrar y remover de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia, y de acuerdo con el artículo 158 del Decreto 262 de 2000, que establece las causales por las cuales se produce el retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, disponiendo como causal, en su numeral 3° la Insubsistencia discrecional, la cual según el artículo 165 del mismo decreto es:“ARTICULO 165. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno. “Así entonces, al tener el cargo del actor la naturaleza de libre nombramiento y remoción, el Procurador General de la Nación tiene competencia para ejercer la facultad discrecional respecto a su cargo, tanto así, que el acto de insubsistencia que profiera no requiere ser motivado, sin que ello implique que el mismo carezca de motivos, los cuales, se presume son los del buen servicio. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado:“A la luz del artículo 136 de la derogada Ley 201 de 1995, como también del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, el cargo de Procurador Judicial o Delegado corresponde a los llamados empleos de libre nombramiento y remoción. Respecto de esta clase de empleados públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a estos funcionarios, en el entendido que corresponde a la administración en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga, por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro para proferir la decisión. Es, en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público.” (Subrayado fuera de texto). En efecto, en ejercicio de la facultad discrecional, el nominador decide el ingreso y retiro del empleado de libre nombramiento y remoción, sin que su decisión requiera motivación alguna”.



2.- RADICADO 20060003101

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 25/05/10

SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACION PENSION- Los factores salariales a tener en cuentan para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la ley 33 de 1985 son los taxativamente señalados en el artículo 1º de la Ley 6 de 1985.



EXTRACTOS:


De las anteriores citas normativas se tiene que la pensión que en derecho corresponde a la actora debió calcularse teniendo en cuenta el 75% de los distintos factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985 y devengados en el último año de servicio, es decir, del 31 de octubre de 1992 al 30 de octubre de 1993. Ahora bien, afirma la actora en su escrito de apelación que la demandada debió liquidar su pensión sobre todos los factores salariales por ella devengados, pues el salario incluye todo lo retribuido por los servicios, según lo han señalado el H. Consejo de Estado y el propio Tribunal. Sobre el tema, esta Corporación había sostenido en pronunciamientos anteriores, que el régimen pensional de la ley 33 de 1985 incluía la totalidad de factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado los respectivos aportes, sin condicionarlos a los expresamente expuestos en la ley 62 de 1985. Sin embargo, dicha posición fue recogida por el Tribunal en sentencias más recientes en obedecimiento a la unificación de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre la materia. Al respecto, el Máximo Tribunal Contencioso manifestó en sentencia del año 2008:“En estas condiciones la pensión de jubilación de la peticionaria debía ser liquidada con los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo hizo la entidad demandada al incluir la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios (fls. 7 — 9 del expediente), excluyendo lo devengado por vacaciones y primas de servicios y navidad (fl. 15) por no aparecer en la lista del artículo 1 ibidem. “No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues la pensión del actor fue reconocida con base en lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, constituido por los factores descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. “Como en el sub lite se encuentra acreditado que al demandante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley.”. (Negrilla fuera del texto). (Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección A, Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), CONSEJERO PONENTE: DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Referencia Nº: 25000 23 25 000 2005 10201 01 (2569-07), ACTOR: AIDA EDITT MARIÑO PORRAS., DEMANDADA: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. La Sección Segunda de la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 18 de febrero de 2010, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 0836-08, respecto a los factores salariales aplicables a las pensiones regidas por el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, sostuvo:“Lo primero que advierte al respecto la Sala es que por expresa disposición legal componen la base de liquidación pensional los factores salariales definidos en la Ley, lo que descarta en principio la inclusión de conceptos prestacionales salvo aquellos casos en los que el mismo Legislador lo ha habilitado, como se evidencia en algunos régimenes especiales en los que se incluyen en la liquidación pensional la totalidad de sumas percibidas por el empleado en el último año de servicios. “Lo anterior, impone además distinguir el concepto de “factor salarial” del concepto amplio y general de “elemento salarial”. Para tal efecto, se observará el planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, bajo el análisis de constitucionalidad del numeral 3º del artículo 2º de la Ley 60 de 1990, mediante el cual el Legislativo le concedió facultades extraordinarias al Ejecutivo para fijar el procedimiento, requisitos y criterios para la asignación de la prima técnica, “sin que constituya factor salarial. “Uno de los fundamentos de la demanda de inconstitucionalidad que se cita, refería que la norma demandada al no consagrar esa prima técnica como un factor salarial, transgredía los Convenios Internacionales ratificados por el Congreso, específicamente el Convenio 95 aprobado por la Ley 54 de 1962, en los que se define "salario" como toda la retribución que se recibe por el trabajo.Así, la distinción entre elementos salariales y factores salariales implica, que la sumatoria de los primeros corresponde al salario y que los segundos concretan por disposición expresa del Legislador, los elementos salariales que deben tenerse en cuenta para calcular una determinada prestación social de conformidad con cada régimen prestacional aplicable.“(…) En efecto, quienes bajo el presupuesto esencial de la aplicación integral del régimen de transición, resulten gobernados por el régimen general anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, por el contenido del artículo 1° (inc. 1°) de la Ley 33 de 1985, se aplican en cuanto al ingreso base de liquidación de su derecho los factores salariales enlistados taxativamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley 33, que establece que:(…) “Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los expresamente definidos por el Legislador, sobre los cuales es imperativo el descuento de aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión, de manera que lo dispuesto en el inciso 3° de la Ley 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las Entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional. (…) “En cuanto a la liquidación en concreto del derecho pensional, es decir, en cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base de liquidación de dicha prestación, debe observarse el contenido expreso del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En consecuencia, serán los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 los que se utilizarán para promediar la base y aplicar el porcentaje establecido, es decir, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y festivos, hora extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, que haya devengado la actora en el último año de servicios.” (Se resalta). Con base en los anteriores precedentes, el Tribunal ha modificado la postura frente a los factores salariales a tener en cuenta para los empleados públicos pensionados con base en la ley 33 de 1985 y demás disposiciones complementarias y ha determinado que únicamente deben tenerse en cuenta aquellos factores expresamente enunciados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, motivo por el cual la Sala desestimará el argumento expuesto por la demandante en su recurso de apelación, pues considera que la liquidación de la pensión aplicable a la actora corresponde al 75% del salario promedio, teniendo en cuenta todos los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985, tal como atinadamente lo señaló el a quo”.



PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL- Diferencias entre liquidar una pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993.


En relación con el principio de favorabilidad en materia pensional, la sección segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 15 de febrero de 2007, Consejero Ponente Jaime Moreno García, expediente 3110-05, señaló:También ha dicho la Sala que en aras de la efectividad de este beneficio, se atiende el principio mínimo de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta Política, es decir se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa para su destinatario. En este sentido se ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional en algunos fallos proferidos en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad. Sobre el particular, ha dicho: De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.” (Se resalta). Ahora bien, teniendo en claro que en materia pensional se debe aplicar la normatividad más beneficiosa, resulta pertinente remitirse a las disposiciones de los regímenes pensionales –tanto de las Leyes 33 y 62 de 1985 como de la Ley 100 de 1993- que se relacionan con el caso bajo estudio. Ya se reseñó que las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicables a la actora por efectos de régimen de transición, consagran una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, según los factores salariales señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. De las normas transcritas encuentra el Tribunal que los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de las pensiones en el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, son los mismos que resultan aplicables en el régimen de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, aparecen diferencias en los dos regímenes, como son específicamente las siguientes: - La base de liquidación en el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985 es del 75%, mientras que en la Ley 100 de 1993 puede llegar a ser de 85%, dependiendo del tiempo cotizado por la actora. - La liquidación de la pensión, según lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, se hace sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985. La liquidación de la pensión, según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, se hace sobre el promedio de los salarios sobre los cuales se ha cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o de toda la vida laboral ajustado por inflación, cuando resulte ser superior y se haya cotizado mínimo 1250 semanas. En consecuencia, son varias las posibilidades de reliquidación de pensión que pueden presentarse para la actora, quien en su demanda bien puede aludir a una o varias de ellas, estando obligada, en caso de invocar la aplicación del principio de favorabilidad, a probar la que le resulte más conveniente, y que por tal condición deba ser reconocida por el Juez Contencioso Administrativo. Contrario a esto, si bien la actora alude al principio de favorabilidad, lo cierto es que revisados los documentos allegados al proceso se encuentra que no demostró que el régimen general, aplicado íntegramente y sin injerencia de las Leyes 33 y 62 de 1985, le resultara más favorable. Dicha inactividad probatoria faltó a uno de los deberes esenciales en este tipo de procesos como es la carga de la prueba, que en este caso estaba radicada en cabeza de la actora, en tanto era ella quien pretendía desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo y por tanto era su obligación el asumir una actitud activa allegando al proceso los documentos que demostraran que en efecto el régimen de la Ley 100 le resultaba más favorable. Igual razonamiento puede hacerse si lo pretendido por la actora fuera la liquidación de su pensión bajo alguna de las dos posibilidades establecidas en el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en todo caso correspondía a ella haberlo alegado y probado…”




3.- RADICADO 20010136301

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 25/05/10

SEGUNDA INSTANCIA

SUSTITUCION PENSIONAL/ Conflicto entre la esposa y la compañera permanente – Convivencia simultanea normatividad aplicable.





EXTRACTOS:

La sustitución pensional del personal vinculado a las fuerzas militares, se encuentra reglada por el régimen especial contenido inicialmente en los Decretos 1211 de 1990 (aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares), 1212 de 1990 (aplicable al personal y suboficiales de la Policía Nacional), 1213 de 1990 (aplicable al personal de agentes de la Policía Nacional), 1214 de 1990 (aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional) y 1091 de 1995 (aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional), con sus posteriores modificaciones. En tal medida, debe la Sala precisar en primer lugar que los artículos 131 y 132 del Decreto 1213 de 1990 no son aplicables al caso particular, como erradamente lo consideró el A quo, toda vez que dicha normatividad se refiere al “Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” y el causante ostentaba la condición de Subcomisario dentro de la misma entidad, motivo por el cual debió aludirse al Decreto 1091 de 1995, “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, norma vigente al momento de la expedición de los actos demandados. Del citado Decreto resultan pertinentes las siguientes disposiciones: ARTÍCULO 76. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden y proporción: “a) La mitad al cónyuge o compañero(a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley; “b) Si no hubiere cónyuge o compañero(a) permanente sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley; (…)”. (Se resalta). “ARTÍCULO 77. EXTINCIÓN DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por el fallecimiento de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se extinguirán para sus beneficiarios, así:“a) Para el cónyuge, compañero(a) sobreviviente; 1. Cuando contraiga nupcias o haga vida marital 2. Por muerte; (…)” (se resalta). De acuerdo con las disposiciones anteriormente transcritas, tanto la cónyuge como la compañera permanente sobrevivientes, aunque excluyentemente, se encuentran legitimadas para sustituir la pensión por muerte de un servidor del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, la cual se extinguirá sólo en caso de muerte de la beneficiaria, toda vez que la causal de contraer nuevas nupcias o hacer vida marital fue declarada nula por el H. Consejo de Estado mediante sentencia de 6 de septiembre de 2001, expediente 1512-2000, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Aclarado lo anterior, cabe señalar que en relación con el derecho a la sustitución pensional en los regímenes especiales de la Policía Nacional y los conflictos que al respecto puedan surgir entre cónyuge y compañera permanente, el H. Consejo de Estado ha señalado: “El derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no sólo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual se ha considerado, que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.(…) “El tratamiento jurídico que se predica para las distintas formas familiares constitucionalmente aceptadas, es igualmente aplicable a sus integrantes, como sería el caso de la cónyuge y la compañera permanente. La Corte1 sobre el particular ha aseverado lo siguiente: “En ese orden de ideas, todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las formas de unión (artículo 42 de la C.P) y se quebranta el principio de igualdad ante la ley (artículo 13 C.P), que prescribe el mismo trato en situaciones idénticas.”. “Así, los derechos de la seguridad social comprenden a cónyuges y compañeros permanentes de la misma manera. El derecho a la pensión de sobrevivientes constituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo. En ese caso, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado…”



CONVIVENCIA SIMULTANEA DEBIDAMENTE PROBADA/Innegable realidad social

Ahora bien, reseñadas las anteriores consideraciones del H. Consejo de Estado, con base en las cuales puede concluirse que tanto la cónyuge como la compañera permanente supérstites se encuentran legitimadas para reclamar el derecho a la sustitución pensional, para lo cual resulta fundamental, desde una perspectiva material, la convivencia y ayuda mutua durante los últimos años de vida del difunto, debe la Sala decidir en el presente caso a cuál de las dos le asiste mejor derecho para acceder a la referida sustitución. En el caso concreto se presentan a reclamar el derecho las señoras DILIA BENITEZ HERRERA, en calidad de cónyuge supérstite, y DAMARIS HENAO MENDOZA, en su condición de compañera permanente del fallecido Subcomisario BERNARDO ESCOBAR VALENCIA. Para sustentar su reclamación allegan ante la administración y ante la Jurisdicción varios documentos y declaraciones procesales y extraprocesales. Del análisis y valoración de las pruebas allegadas por las partes, encuentra la Sala que el señor BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, durante los años anteriores a su muerte, hacía vida marital con la actora…. Estas circunstancias relatadas en el interrogatorio de parte y los testimonios rendidos por vecinos del difunto, residentes la ciudad de Popayán –último domicilio de éste-, aunados a las fotografías y documentos que enseñan las muestras de afecto que el extinto Subcomisario brindaba a la actora –los que se valoran en atención del principio de buena fe-, resultan suficientes para tener por cierto que durante más de los últimos cuatro años de vida del señor BERNARDO ESCOBAR, éste y DAMARIS HENAO convivieron como compañeros permanentes. No obstante lo anterior, encuentra el Tribunal que el señor BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, durante los años anteriores a su muerte, también convivió con su cónyuge, de lo cual dan fe los familiares del difunto, quienes rindieron testimonio…… De lo afirmado en los testimonios por los familiares del difunto BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, teniendo en cuenta que sus afirmaciones no resultan contradictorias entre sí, así como tampoco refieren a hechos inverosímiles o poco creíbles que le resten mérito y valor probatorio, encuentra la Sala que el difunto en todo caso continuó conviviendo con su cónyuge. No desconoce la Sala que DILIA BENITEZ, el 15 de octubre de 1996, tuvo una hija extramatrimonial con el señor FRANCISO HENAO. Sin embargo, ello no tuvo implicaciones respecto a la continuidad de la convivencia con su cónyuge, pues si bien ocasionó disgustos en el causante, de los testimonios anteriormente transcritos se infiere que éste aceptó y perdonó esta conducta, por lo cual continuó haciendo su vida marital. En consecuencia, en criterio de la Sala, debe aceptarse que el causante compartió su vida con dos grupos familiares y de forma simultánea, pues aunque no aparecen claramente descritas las condiciones particulares de esta simultaneidad, ya que cada conjunto de testigos sólo se refiere a una familia en particular, es innegable que el Subcomisario BERNARDO ESCOBAR VALENCIA compartía en vida sus ingresos y sostenía relaciones de afecto y socorro mutuo tanto con su cónyuge como con su compañera permanente, la hoy actora.


CONVIVENCIA SIMULTANEA- La pensión debe distribuirse de manera proporcional al tiempo convivido entre la compañera permanente y la esposa.

Advertido lo anterior, habrá de reseñar la Sala que en casos como el presente en el que cónyuge y compañera permanente debaten el derecho a sustitución pensional dentro del régimen especial de la Policía Nacional, ya el H. Consejo de Estado, amparado en los principios de favorabilidad, justicia y equidad y teniendo en cuenta que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que los dependientes del causante queden desamparados, una vez probada la convivencia simultanea, ha dado aplicación a la normativa general y posterior que se ha dejado consignada. En efecto, en sentencia de la Sección Segunda del 30 de julio de 2009, expediente 0638-08, con ponencia del H. Consejero Gerardo Arenas Monsalve, la Corporación sostuvo:“El principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública.“De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e), y 217 de la Constitución Política, en los cuales se estableció que la ley debería determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve el ejercicio de la función pública que desempeñan dichos agentes. “Por regla general se tiene que, las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelve con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, es posible considerar, la aplicación de la normatividad más favorable al trabajador “…en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…”. “El artículo 47 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de 1993 establece:... “La Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 20082 dijo: “(…) la Corte considera que los argumentos expresados hasta el momento son suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos analizados, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido(…)”. “El caso concreto “Acreditado como se encuentra en el proceso la convivencia simultánea del causante con las señora MARÍA DE JESÚS NIÑO y HERMINDA FLÓREZ JAIMES, por un tiempo superior a los 15 años, desde la fecha en que formalizaron el vínculo legal y de hecho, hasta su fallecimiento, acogiendo el criterio adoptado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, la Sala acogiendo su propia línea y precedente judicial considera que, bajo un criterio de justicia y equidad, y en teniendo en cuenta, que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo la sustitución de la asignación mensual de retiro que devengaba PABLO CELIS, a su cónyuge y a su compañera permanente, distribuido el valor que corresponda en partes iguales entre las mismas, con quienes convivió varios años antes de su muerte, y consolidó un grupo familiar. “Como lo ha precisado la Sala, no existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera.” (Se resalta). El anterior criterio es compartido por la Sala y en tal medida será aplicado en el asunto bajo examen, toda vez que quedó demostrada la convivencia simultánea del causante con su compañera permanente y con su cónyuge durante varios años anteriores a su muerte. En consecuencia, atendiendo al razonamiento de la H. Corte Constitucional y bajo un criterio de justicia y equidad tendiente a evitar que los dependientes del fallecido Subcomisario queden desamparadas económicamente, la parte de la pensión e indemnización sometidas a debate deberá distribuirse de manera proporcional al tiempo convivido entre DAMARIS HENAO MENDOZA y DILIA BENITEZ HERRERA, con las que BERNARDO ESCOBAR por su propia voluntad y deseo formó su familia. Para tal efecto está acreditado que el causante contrajo matrimonio con la señora DILIA BENITEZ HERRERA en enero de 1981 y fue ultimado en noviembre de 1998, de lo cual se tiene que convivió con ella durante 214 meses. De igual forma, se tiene que si bien el causante y la actora en mayo de 1991 tuvieron una hija, tan sólo en octubre de 1994 iniciaron a convivir, de lo cual se deduce que hasta la fecha de muerte del fallecido Subcomisario convivieron durante 50 meses. Así las cosas, el tiempo convivido con la compañera permanente equivale al 23.36% del vivido con la cónyuge. En tal medida, la parte de la pensión e indemnización debatidas en el presente caso serán repartidas en las siguientes proporciones o porcentajes: - Para DAMARIS HENAO MENDOZA: 23.36%.-Para DILIA BENITEZ HERRERA: 76.64%.En caso de muerte de alguna de éstas personas, la parte de la pensión inicialmente reconocida a ella, acrecerá la porción de la otra”.





4.- RADICADO 20060004101

M. PONENTE: Dr. HILDA CALVACHE ROJAS/SENTENCIA: 25/05/10

SEGUNDA INSTANCIA


PENSION GRACIA- Factores salariales aplicables


EXTRACTOS:

No se discute por las partes el reconocimiento de la pensión gracia a favor de la actora FANNY MUÑOZ MOLANO efectuado por CAJANAL E.I.CE. mediante Resolución No. 44759 de diciembre 21 de 2.005 (fls. 2-4 Cdno. Ppal), derecho pensional que adquirió el 18 de febrero de 2.004. La cuestión a resolver –tal y como lo apreció la falladora de primera instancia– se contrae a establecer los factores de salario que deben computarse en la liquidación de dicha pensión especial. Sobre los factores salariales que han de incluirse en la liquidación de la pensión gracia, las partes concuerdan en que deben tomarse todos aquellos efectivamente devengados durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la causación de este especial derecho. La Sala comparte dicha postura –que también fue adoptada por la Juez en la sentencia objeto de consulta– que acata los postulados jurisprudenciales formulados por el Consejo de Estado sobre la materia. En efecto, tiene dicho el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo: “[…] la pensión gracia no se liquida con base en aportes, pues ésta pertenece a un régimen especial. En efecto, la ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación sería de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. No obstante, la Ley 4ª de 1966 en el artículo 4º dispuso:“A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La Ley antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es necesario referir, que la aplicación especial de la norma anterior, impide hacer uso de disposiciones del régimen ordinario, tales como la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 el Decreto 1160 de 1989, dado que la pensión gracia es una prestación especial en la que no se liquida con base en el valor de aportes durante el último año de servicios, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, no requiere afiliación del beneficiario a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL ni hacer aportes para el efecto. Así, a las reglas del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la parte actora, quien es beneficiaria de la pensión gracia. Siguiendo las anteriores directrices, es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por la actora, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir los que regían para el momento en que consolidó el derecho. En síntesis, las normas especiales que rigen el reconocimiento de la pensión gracia (artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966), se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado. Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del status pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de marzo 6 de 2.008, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, Exp. 2142-06). Dicho esto, concluye la Sala que (i) para la liquidación de la pensión gracia deben incluirse todos los factores de salario que haya devengado el docente favorecido con dicha pensión especial, sin que en modo alguno deban restringirse a los factores contemplados en las leyes 33 ó 62 de 1.985 y (ii) que dichos factores salariales son aquellos devengados durante el año inmediatamente anterior a la causación del derecho –y no los que percibió el docente durante el año anterior al retiro–“.




5.- RADICADO 20060065701

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 11/05/10

SEGUNDA INSTANCIA


PENSION DE SOBREVIVIENTES- Reconocimiento con fundamento en el régimen general y no en el régimen especial que rige a los miembros de la Policía Nacional, en aras al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad


EXTRACTOS:

De la reseña anotada, encuentra la Sala que el problema jurídico a debatir, es la posibilidad de aplicar el artículo 46 de la ley 100 de 1993, para un agente fallecido de la Policía el cual se encuentra cobijado por un régimen especial como es el decreto 1213 de 1990. En este punto considera la Sala necesario traer en extenso un caso con condiciones bastante similares en el cual el H Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Ana Margarita Olaya Forero, sentencia de 6 de marzo de 2003, exp 1707-02 se pronunció de la siguiente manera:“El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante, quien obra además en representación de su menor hijo, tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no pueden acceder, porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a dicha prestación, haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen. “Como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan el caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad. “Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional, cuya resolución no puede conducir a la decisión adoptada por el Tribunal y a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está en un régimen especial, cuando con creces se ha cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. “Ya la Corte Constitucional, sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales se ha pronunciado señalando, así mismo, que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector (sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995). “Si bien tal pronunciamiento de la Corte fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 ( mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte Constitucional resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación del régimen más favorable contenido en el régimen general. Dijo así la Corte en la precitada sentencia:“.El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta....” Y más adelante agregó:“...No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993....” “Resulta pues aplicable las consideraciones antes transcritas ya que, sin duda, si el causante cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no a las previstas en el régimen especial, debe decretarse ésta, en aras al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, claro está, si se reúnen las condiciones para ello. “Pero además, el artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993 que desarrolla, sin lugar a duda, los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente: “Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores . Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.“Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. Por lo tanto siguiendo los lineamientos jurisprudenciales expuestos, para el caso en concreto se tiene que deben aplicarse las disposiciones previstas en los articulos 46 y siguientes de la ley 100 de 1993, por cuanto evidentemente son más favorables para la parte actora. Del analisis del material probatorio obrante en el proceso, se tiene entonces que efectivamente la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de la pension de sobrevivientes solicitada ya que al momento del fallecimiento del agente GONZALES PACHECO, este se encontraba afiliado al sistema y habia prestado servicio durante casi tres años, lo que supera ampliamente el termino de 26 semanas exigido por la ley. No olvida la Sala que el artículo 46 de la ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento del agente GONZALES PACHECO, se tiene que la norma vigente al momento de causarse el derecho, no había sufrido dicha reforma”


Marco3

1.- RADICADO 20100010901

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 13/05/10

SEGUNDA INSTANCIA

ACCIÓN DE TUTELA- Procedencia cuando se discuten actos expedidos en concursos de méritos.



EXTRACTOS:

Teniendo en cuenta que la controversia planteada versa sobre nombramientos con base en concurso de méritos y lista de elegibles, existe jurisprudencia reiterada de la H Corte Constitucional que indica la procedencia de la acción como mecanismo principal dado que las acciones ordinarias contenciosas de restablecimiento del derecho y de reparación directa, no tienen la eficacia e idoneidad adecuadas para resolver prontamente este tipo de litigios. Así lo reiteró la Corte Constitucional en Sentencia T-329 de 2009 en la que discurrió de la forma que sigue: “La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, más aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales”.“De acuerdo con el citado antecedente, este tribunal constitucional ha entendido que la tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales de las personas que ocupan el primer puesto en un concurso de méritos y no obtienen el nombramiento que se reclama. En consecuencia la acción de tutela es procedente y procede la Sala a realizar un estudio de fondo del asunto.


ACCIÓN DE TUTELA - El concurso de méritos es ley para las partes


La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterada al indicar que la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes y por tanto no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima. Así lo expresó en sentencia SU-913/09: “Para la Corte Constitucional resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez estas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos. “11.1 Las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales. “11.1.1 La Constitución Política optó por el sistema de carrera para la provisión de los cargos del Estado -artículo 125 de la CP-, y por el método de concurso para su materialización. El concurso notarial fue expresamente previsto por el artículo 131 Superior para la selección de notarios en propiedad, como una manera de asegurar que el mérito fuese el criterio preponderante para el ejercicio de esa específica función pública. Por ese motivo, la doctrina de la Corte Constitucional ha perseguido que la selección se efectúe de acuerdo con un puntaje objetivo que valore el conocimiento, la aptitud y la experiencia del aspirante…“…11.1.2 En relación con la etapa de convocatoria, la sentencia T- 256 de 1995 concluyó que “ Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla". Con base en lo expuesto, encuentra la Sala que una vez analizados los elementos documentales aportados a la actuación, se encuentran probados con claridad los siguientes hechos:



De lo anterior, salta a la vista que la actora fue sometida de forma intempestiva a un cambio en las condiciones de la convocatoria para el cargo para el cual concursó, ya que, se reitera, la ubicación geográfica de dicho cargo expresamente se consignaba en el municipio de Popayán”



2.- RADICADO 20100015100

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 19/05/10




ACCION DE TUTELA- La vía ordinaria como mecanismo de protección de los derechos fundamentales del accionante, en el caso concreto no es la más apropiada.


EXTRACTOS:

El H. Consejo de Estado en sentencia de tutela proferida el 22 de marzo de 2007, con ponencia de la H. Consejera Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, refiriéndose al tema de la realización de los exámenes médicos de retiro y la concomitante Junta Médico Laboral de quienes dejan de pertenecer definitivamente a las Instituciones militares o de policía del Estado, estableció que el acto por medio del cual el organismo niega su realización no constituye un verdadero acto administrativo demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto tal sentido desnaturalizaría el fin para el cual fueron establecidos, además de que implicaría aceptar que su realización es optativa. Literalmente señaló:“No comparte

la Sala la tesis de que el acto por medio del cual se niega la realización de" la Junta Médico Laboral constituye un verdadero acto administrativo demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa dado que tal carácter desdibujaría la finalidad que persigue la realización de dicha Junta que es la de valorar el estado de salud de los miembros de la Fuerza Pública al momento del retiro. Considerar que es procedente acudir a las acciones contenciosas para lograr la realización de Junta Médica por examen de retiro, sería aceptar que tal valoración es optativa y que su realización procede en cualquier tiempo cuando la ley la consagra como una obligación de la entidad que debe ser realizada al tiempo del retiro del servicio.” Acoge la Sala la pauta jurisprudencial establecida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo al respecto, por lo que, en ese contexto, forzoso resulta concluir que el actor no cuenta con otro mecanismo judicial al cual acudir para solicitar la protección del derecho al debido proceso administrativo presuntamente vulnerado por la Entidad accionada. Así las cosas, y aunque en gracia de discusión se admitiera que la negativa de la Dirección de Sanidad Militar a realizar el examen de retiro y la concomitante Junta Médico Laboral constituye un acto administrativo enjuiciable en vía ordinaria contencioso administrativa, aquello sería absolutamente gravoso para quien reclama su derecho, por cuanto, tal como lo manifestó la Alta Corporación, tal percepción tornaría en inútil la realización de los mismos, razones todas estas por las que resulta procedente el mecanismo excepcional de protección constitucional en el presente caso. Bajo las circunstancias anteriormente mencionadas, resulta procedente entrar a analizar de fondo el asunto…”


EXAMEN DE RETIRO A MIEMBROS DE INSTITUCIONES MILITARES ES OBLIGATORIO- Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado

El Máximo Tribunal Constitucional en repetidas oportunidades ha señalado que es obligación de la institución Militar practicar examen de retiro a todos los funcionarios que salgan del organismo por cualquier motivo, incluso, cuando aquel es voluntario. Ha establecido también que su práctica no está sujeta a ningún término de prescripción. En efecto, la Alta Corporación manifestó:“El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen. El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (Destaca el Tribunal). Posteriormente, en igual sentido se pronunció el H. Consejo de Estado, que además de reiterar la obligación de la Institución Militar de practicar el examen de retiro, señaló que aquel no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen quienes dejan de pertenecer al organismo definitivamente, razón por la cual no está sometido a ningún término de prescripción: “En este orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los que se retiran del servicio. El tenor literal del artículo es el siguiente:"Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año".En este caso no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro que es obligatorio en todos los casos y del cual sí se podrá derivar el reconocimiento de una prestación.”En la misma providencia, razonó la H. Corporación que: “La negativa de la realización de la Junta Médico Laboral vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el examen médico de retiro no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro. (Destaca el Tribunal). En lo que respecta a la prescripción de las prestaciones que pudieran derivarse de la práctica del examen de retiro y de la realización subsiguiente de la Junta Médico Laboral, la H. Corte Constitucional expresó que entre tanto la entidad encargada de llevarlo a cabo se encuentre en mora de realizarlo, tal omisión impide su configuración.6. El caso concreto. De conformidad con la normatividad en cita y la pauta jurisprudencial que viene de verse, el señor Jhon Fabián Sánchez Arango por ser soldado retirado del Ejército tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo, para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. En este orden de ideas, yerra la Entidad accionada al fundamentar la negativa para llevar a cabo el examen de retiro y la subsiguiente Junta Médico Laboral que solicita el señor Sánchez Arango, aludiendo a la prescripción de una prestación que ni siquiera ha sido reconocida, actuación administrativa que de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia vulneran el derecho al debido proceso administrativo que le asiste al actor. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-103 de 16 de febrero de 2006, se refirió al derecho al debido proceso administrativo en los siguientes términos:“Conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales v administrativas" (subrayas fuera del original). Tan clara afirmación constitucional no deja duda acerca de la operatividad en el Derecho Administrativo del conjunto de garantías que conforman la noción de debido proceso. Por ello, ha dicho la Corte, los derechos de defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas, de publicidad, entre otros, que forman parte del la noción de debido proceso, deben considerarse como garantías constitucionales que presiden toda actividad de la Administración. Obsérvese que el aparte del artículo 29 superior que se transcribió anteriormente explícitamente dice que el debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa; de donde se deduce que ésta, en cualquiera de sus etapas, debe asegurar la efectividad de las garantías que se derivan de dicho principio constitucional. En tal virtud, la Corte ha entendido que los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como el de publicidad de los actos de la Administración, tienen vigencia desde la iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo, hasta la conclusión del proceso, y debe cobijar a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración. En este sentido, por ejemplo, la jurisprudencia ha explicado lo siguiente, refiriéndose a la naturaleza del derecho al debido proceso administrativo: "... la existencia de dicho derecho fundamental, se concreta, en cuanto a los mecanismos de protección de los administrados, en dos garantías mínimas, a saber: (i) En la obligación de las autoridades de informar al interesado acerca de cualquier medida que lo pueda afectar; y (ii) en que la adopción de dichas decisiones, en todo caso, se sometan por lo menos a un proceso sumario que asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción e impugnación. De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 40 y 122). En ese contexto, y atendiendo los criterios jurisprudenciales que tanto la H. Corte Constitucional como el H. Consejo de Estado han pronunciado al respecto, es posible concluir que la obligación de practicar el examen de retiro es obligatoria e inexcusable, que ni el Decreto 1796 de 2000, ni la jurisprudencia, han establecido excepciones a su cumplimiento, razón por la cual la negativa de la accionada, además de vulnerar el derecho al debido proceso administrativo, configura, sin lugar a dudas, una vía de hecho. Adicionalmente, es de resaltar que la Entidad accionada, a pesar de haber sido debidamente notificada, guardó silencio durante todo el trámite de la tutela y, por lo tanto, no demostró, siendo de su cargo hacerlo, que adelantó las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con su obligación de llevar a cabo la práctica del examen de retiro dentro del término establecido en la normatividad para tal fin, esto es, dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, lo cual pudo haber hecho junto con la notificación del acto de retiro o por posterior comunicación al actor.




3.- RADICADO 20100015600

M. PONENTE: Dr. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ /SENTENCIA: 27/05/10

RETEN SOCIAL- Concepción

EXTRACTOS:

La Alta Corporación ha señalado que el reten social es una protección laboral reforzada, “por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas, finalidad que persigue la protección laboral reforzada prevista en la Ley 790 de 2002. (Se destaca)”



EXTENSIÓN DEL RETEN SOCIAL

La Ley 812 de 2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los años 2003 – 2006, regulación que en su artículo 8, literal d, estableció que los beneficios contemplados en el capítulo II de la Ley 790 de 2002, se extenderían en el tiempo únicamente hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo referente a las personas que estuviesen próximas a pensionarse, las cuales permanecerían en ejercicio de sus cargos, ante lo cual, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-991 de 2004, declaró inexequible la expresión “aplicarán hasta el 31 de enero de 2004”, contenida en  la mencionada disposición, por considerar que se establecía un trato diferenciado para las madres cabeza de familia y los discapacitados respecto de los prepensionados, a pesar que los tres grupos se encontraban constitucionalmente en la misma posición, es decir, eran todos sujetos de especial protección constitucional en virtud del artículo 13 de la Constitución. A partir de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la protección del retén social se prolonga hasta la liquidación definitiva de la Entidad. En efecto, la H. Corporación de lo Constitucional, luego de hacer un análisis acerca de la evolución normativa y jurisprudencial del término para la aplicación de la protección derivada del retén social, manifestó que: “luego de la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, “(…) el retén social no tenía limite temporal alguno, es decir, que las normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidación definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminación jurídica de la misma”. En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios (como el impuesto por el Decreto 190 de 2003 y por la Ley 812 de 2003), la protección de las personas beneficiarias del retén social y la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares solo puede ser extendida mientras se encuentre vigente el proceso liquidatorio de la entidad correspondiente. Una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad o la empresa, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir”.


LOS PREPENSIONADOS COMO BENEFICIARIOS DEL RETÉN SOCIAL - Definición de prepensionado.

La Corte Constitucional, consiente de que la garantía de la protección reforzada que se ha configurado a favor de las personas consideradas de especial protección constitucional depende de la determinación de unas reglas claras que faciliten su inequívoca aplicación en los casos concretos y teniendo en cuenta que tal protección no constituye un derecho absoluto que pueda mantenerse de manera indefinida, precisó los alcances de la protección de las condiciones que permiten generar una expectativa jurídica de tal naturaleza y armonizó los planteamientos que han desarrollado las diferentes Salas de Revisión sobre el tema, a fin de establecer un criterio unificado en lo referente a la determinación de quien puede considerarse persona próxima a pensionarse (definición de prepensionado), el momento a partir del cual se debe contabilizar el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado y, finalmente, el tiempo o la condición dentro de los cuales resulta material y jurídicamente factible mantener la protección, así:Tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. Momento a partir del cual se debe contabilizar el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado. El momento histórico a partir del cual se deben contabilizar los tres (3) años a los que hace alusión el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, atendiendo el nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003, el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma y la demás jurisprudencia que la respecto se ha proferido, es a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública, así se deriva de la siguiente consideración: “En otras palabras, el hecho de que el retén social propulsado por la Ley 812 se hubiera desarticulado del programa provisional de la Ley 790, hace que también se desligue de la fecha de vencimiento fijada por la Ley 790. Este desprendimiento de las restricciones del régimen transitorio de la Ley 790 obliga a reconocer que la definición de “persona próxima a pensionarse” debe ajustarse esta nueva realidad jurídica, a esta incorporación jurídica de la figura en un régimen de mayor duración, y que, por tanto, el momento en que deben empezar a contarse los 3 años de protección para las personas próximas a pensionarse no pueda ser el de la fecha de promulgación de la Ley 790 de 2002 –por ser éste el régimen anterior, que tenía vigencia transitoria- sino el de reestructuración efectiva de la entidad de la administración pública objeto de renovación, en virtud de la Ley 812 de 2003”.(…) “Las personas próximas a pensionarse son, a partir de la sentencia de la Corte (C-991/04), las que adquirían (sic) el derecho a pensionarse dentro de los 3 años siguientes a la reestructuración de la entidad.” La H. Corporación precisó además que, a pesar de que el momento en que se produce la “reestructuración efectiva de la administración pública” objeto de renovación ha sido entendida por de dos maneras “(i) desde la fecha de expedición de las normas que inician el proceso de liquidación; o (ii) desde la fecha del acto que suprime el cargo o se produce la desvinculación efectiva, o la terminación del contrato laboral”, la interpretación que garantiza de manera más acorde a los fines de la protección los derechos de los prepensionados es aquella que entiende que “la protección surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que inician el proceso de liquidación”. Al respecto, consideró el Máximo Tribunal Constitucional que tal interpretación se ajusta al propósito primigenio de la Ley 790 de 2002 que estableció la protección a partir de su promulgación y agregó: “es a partir de la decisión legal de reestructuración de la entidad que se genera  el riesgo para los derechos de los destinatarios de la protección, y debe surgir la protección reforzada”. Tiempo o condición dentro de los cuales resulta material y jurídicamente factible mantener la protección. El lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad  reforzada para las personas próximas a pensionarse, es durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso. En relación con la situación específica de los prepensionados ha precisado la Corte Constitucional en su más reciente jurisprudencia que la protección durará “hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero”. En lo referente a este tema, preciso la Corporación que cuando no es posible el reintegro, el ente en liquidación, por intermedio de la empresa liquidadora, y a cargo de quien asuma el pasivo pensional de la empresa o institución extinta, deberá garantizar la realización de los aportes en pensión hasta tanto la persona próxima  a pensionarse cumpla con el requisito para acceder a dicho derecho.




4.- RADICADO 20100008001

M. PONENTE: Dr. CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO DELGADO/SENTENCIA: 22/04/10

SEGUNDA INSTANCIA


TRASLADO DE RECLUSOS- El juez de tutela sólo debe estudiar las decisiones del Inpec cuando sean arbitrarias y vulneradoras de derechos fundamentales.

EXTRACTOS:

En el libelo, el actor manifiesta que requiere de un traslado de patio, por cuanto su vida e integridad personal corren peligro en el patio en que se encuentra actualmente. El Inpec aduce, tanto en la contestación a esta acción como a las solicitudes del señor Liz Marín, que no es posible ubicarlo en el patio número 8 debido al hacinamiento allí presente. Por su parte, el a quo sostuvo que ante la determinación de la Junta de Patios, no podía el juez de tutela modificar tal decisión, porque no se evidenciaba la vulneración de derechos fundamentales y porque no estaba llamado a resolver asuntos de orden legal. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que en los casos de traslado de reclusos, el juez de tutela sólo estudia las decisiones del Inpec cuando sean arbitrarias y vulneradoras de derechos fundamentales. Baste con reiterar lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T 435 de 2009, en la que dijo: Según lo expuesto en sentencia C 394 de 1995, “…la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración. En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de Derecho[29].  Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación. En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales.”. En el caso bajo estudio, no se observa que la decisión del Inpec de no trasladar de patio al interno sea arbitraria o irrazonable; por el contrario, tal decisión solo responde a la necesidad de evitar atropellos a los derechos fundamentales de aquél, evitando ubicarlo en un patio en estado de hacinamiento. Mal procedería el juez de tutela si, ante la situación expuesta por el Inpec, decidiese acceder a la pretensión del actor, cuando las condiciones a que se vería sometido una vez realizado el traslado, esto es, condiciones de hacinamiento, constituyen, de entrada, una amenaza y una vulneración a sus derechos fundamentales”.


AISLAMIENTO DE LOS RECLUSOS- Puede darse como sanción a faltas graves, por razones sanitarias o por propia voluntad del interno, siempre en condiciones de salubridad.

El señor Leonardo Fabio Liz Marín expuso, tanto en su escrito de tutela como en los derechos de petición elevados ante el Inpec, que se encuentra aislado en su celda, por ya más de 3 meses. El Instituto Nacional Carcelario sostuvo que la situación de encierro del interno se debe a su propia voluntad, mientras que el juez ordenó que se de por terminado el aislamiento al que se le ha sometido, bajo la estimación que: i) no puede someterlo a esa sanción indefinidamente, ii) la sanción debe imponerse tras un debido procedimiento y iii) debe levantarse a fin de resocializar al preso. Sobre el particular, debe anotar la Sala: Que el asilamiento puede imponerse por razones sanitarias, para mantener la seguridad interna o como sanción disciplinaria. En este último caso, el aislamiento es una sanción para las faltas graves. Puede durar hasta 60 días y el interno no tendrá derecho a visitas, pero será controlado por el médico. Artículos 123 y 126, ley 65 de 1993. La Corte Constitucional ha adicionado que a efectos del aislamiento, aún cuando se de por la propia voluntad del interno, deben garantizarse en los espacios a ello destinados, las debidas condiciones de seguridad y salubridad. “En materia de medidas encaminadas a mantener la disciplina y seguridad carcelaria, cobra especial significación el artículo 12 constitucional, a cuyo tenor “nadie puede ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles”, de lo que se colige que las condiciones de seguridad y salubridad que se predican de los centros de reclusión se aplican a los lugares destinados al aislamiento preventivo de los internos, de suerte que no resulta posible disponer la permanencia de los reclusos en lugares sin servicios sanitarios o que pongan en peligro su integridad física o mental, y la de los otros internos y visitantes, así se requiera mantener el orden y la disciplina carcelaria. Lo anterior, si se considera que los deberes de trato humano y digno, de suministro adecuado de alimentos, agua potable, energía eléctrica, vestuario y utensilios de higiene, de mantener los lugares en condiciones de higiene, de proporcionar asistencia médica, de respetar el derecho al descanso nocturno y de permitir el esparcimiento, se constituyen en presupuestos mínimos que deberán cumplir los centros carcelarios y que los internos pueden exigir, sin que para el efecto interesen razones sanitarias o de seguridad interna, como tampoco peticiones de aislamiento, así estas provengan de la libre determinación de los afectados. (…) En suma, el aislamiento en los centros de reclusión, atenta contra la dignidad humana de los internos, en especial cuando la medida se cumple en lugares inapropiados, que no cuentan con condiciones de seguridad y salubridad y, de contera, desconoce los principios mínimos que rigen la sujeción especial de las personas sometidas al poder sancionador del Estado. En este orden de ideas, solo en condiciones especiales y debidamente justificadas los reclusos pueden ser confinados en lugares de aislamiento, siempre que el establecimiento cuente con lugares apropiados para el efecto, la medida se cumpla bajo estricta vigilancia médica y de las autoridades carcelarias y se lleve a cabo por el lapso indispensable para conseguir el objetivo propuesto –salud, disciplina o seguridad-. T-893 A-06. En el sub judice, el Inpec aportó con su impugnación, copia de la nota manuscrita de 2 de noviembre de 2009 del interno Leonardo Fabio Liz Marín –fl. 40-, en la que dice: “Señores: Comandantes de vigilancia me (sic) dirijo ha (sic) ustedes muy respetuosamente para informarles que me rastrillo en la celda 14 por motivos de seguridad personales ya que no puedo convivir en el pabellon (sic) 9.(…)Ingreso Hoy 03 – 11 – 09 7 AM” Esta nota da certeza de que el interno ha decidido permanecer en su celda por su propia voluntad, y que el Inpec se lo ha permitido presumiendo su buena fe, a fin de que proteja su vida e integridad personal. Así las cosas, no encuentra la Sala que el interno sea sujeto de una medida preventiva, como lo es el aislamiento, y que haya sido impuesta por el Inpec de forma indefinida en el tiempo y sin un debido procedimiento. Ante tal situación, la única obligación del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario es garantizar al recluso las condiciones de seguridad y salubridad debidas, y a su vez, adelantar las investigaciones correspondientes para determinar la situación de peligro y amenaza que el actor padece, con el propósito de tomar las medidas preventivas y correctivas del caso; pues él no puede permanecer recluido en su celda por término indefinido, sino que debe buscarse el mecanismo más apropiado para salvaguardarle su vida e integridad personal, que es el único objetivo del aislamiento auto-impuesto por el señor Liz Marín. En ese sentido, es equivocada la decisión del a quo en cuanto a que el Inpec debe dar por terminado un aislamiento que no ha impuesto. Tal apreciación se explica por la errada aplicación del artículo 20 del decreto 2591 de 1991 que hizo el juez, cuando dedujo lo siguiente: “La afirmación del actor sobre su aislamiento no es controvertida por la Entidad, por lo que al tenor del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se tiene como cierto su dicho y desde este aspecto pasa a realizarse el análisis del caso.” De acuerdo con el contenido del mencionado artículo, se tendrán por ciertos los hechos cuando el órgano o autoridad contra quien se dirige la tutela no allegue dentro del plazo correspondiente, los informes que el juez le haya solicitado. Artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991. En este caso, el juez entrará a resolver de plano, salvo que estime necesaria otra averiguación previa. Y la jurisprudencia constitucional ha indicado que se tendrán como ciertas las negaciones indefinidas de los tutelantes cuando la entidad no las controvierta. Ha reiterado la Corte: “La jurisprudencia de esta Corporación en desarrollo de la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y del principio constitucional de la buena fe,  ha sido reiterativa al afirmar que las negaciones indefinidas efectuadas por los accionantes, no desvirtuadas por las entidades demandadas, se presumen como ciertas, dado que la carga probatoria para desvirtuarlas se invierte a favor del peticionario. Es decir que, solo ante i) la no rendición de informes por parte de las autoridades u organismos, o ante ii) la presencia de negaciones indefinidas, el juez de tutela puede tener por ciertos los hechos de la acción, en el primer caso para evitar que la desidia o incuria de las personas contra quienes se ha interpuesto la acción de tutela, entorpezca la celeridad y especialidad de ella como mecanismo eficaz de protección de derechos fundamentales, y en el segundo caso, por cuanto la carga probatoria se invierte a favor del peticionario y en contra de la entidad que tendrá que desvirtuarlas. Pero, lo ocurrido en el sub judice no responde a lo preceptuado en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991, pues el Inpec se pronunció respecto de la acción impetrada con memorial de 3 de marzo de 2010. Fls. 9-11. Y tampoco puede ser enmarcado en la hipótesis jurisprudencial transcrita, por cuanto el dicho del actor de estar sometido al aislamiento no se trata de una negación indefinida, sino de una afirmación, que debió haber probado siquiera sumariamente, y que ante el silencio sobre ella guardado por el Inpec, no podía en ningún momento acarrear la consecuencia dada por el juez. De todo lo anterior, concluye la Sala que el señor Fabio Leonardo Liz Marín se encuentra aislado por su propia voluntad, por lo que, por sustracción, no puede ordenarse al Inpec levantar una medida que no ha impuesto. En consecuencia, debe revocarse la orden que en ese sentido dio el a quo”.



Marco4









(Consejo de Estado 08001-23-31-000-2001-02565-01)



NOTA DE ADVERTENCIA: La indexación de la información a través de descriptores, restrictores y el asunto, no exoneran al usuario de la información, de corroborar su contenido con los textos de las providencias y, atendiendo posibles inconsistencias, se sugieren sean puestas en conocimiento de la relatoría.

1 Sentencia T- 553 de 1994

2 Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño