RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO


TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

97 Años Administrando Justicia”


BOLETÍN No 4.


LOMA DE CARTAGENA

CALLE 5A No. 1-11

TELEFONO: (8) 240151. FAX: (8) 240458

E-Mail Relatoría: czunigac@cendoj.ramajudicial.gov.co.


Magistrados:


Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN (Presidente)

Dra. HILDA CALVACHE ROJAS (Vicepresidente)

Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

Dr. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ



Secretario (E): Dr. CARLOS A. MANZANO B.- Relatora (E): JENNY XIMENA CUETIA FERNANDEZ



BOLETIN MENSUAL No. 4, ABRIL, JUNIO DE 2010



NOTAS DE RELATORIA


Considero que este es el espacio mas propicio para presentar mis mas sinceros agradecimientos a la Sala Plena de la Corporación por la deferencia que tuvieron al haber considerado mi nombre para ejercer temporalmente el importante cargo de Relatora del Tribunal, el cual recibí con gran expectativa y sentido de responsabilidad y ahora entrego con la satisfacción de haber dejado al menos una pequeña semilla en el ambicioso proyecto que la actual presidencia se ha propuesto adelantar en la Relatoría.

Así mismo, considero necesario hacer un especial reconocimiento al Departamento de Sistemas de la DESAJ quienes con empeño y disposición lograron materializar el deseo de contar con un programa manejado por la intranet que sirviera de canal inmediato de difusión de las providencias proferidas por los magistrados de la Corporación, teniendo como principales usuarios a los Jueces Administrativos.

Espero desde mi cargo seguir aportando al engrandecimiento del Tribunal.



PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA.



A continuación, destacamos algunos de los pronunciamientos del Tribunal Administrativo del Cauca.


INDICE ALFABETICO


A



ACCION DE TUTELA- Principio de inmediatez

ANTIPROCESALISMO - Configuración

C


CADUCIDAD DERIVADA DE OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA- Comienza a correr desde el momento mismo en el cual el afectado con dicha ocupación, conoce de la situación.


CRITERIO MATERIAL EN CASOS DE CONTROVERSIA ENTRE LA COMPAÑERA PERMANENTE Y LA CÓNYUGE SOBREVIVIENTE.



D


DE LOS PREPENSIONADOS COMO BENEFICIARIOS DEL RETÉN SOCIAL- Deber de informar a la Entidad la calidad de sujeto de especial protección constitucional.


DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO, NO VULNERAN LA IGUALDAD DE TRATO FRENTE A LOS DEMÁS SERVIDORES PÚBLICOS



F


FALLA PROBADA EN EL SERVICIO- Uso de las armas de dotación oficial por parte de los militares.

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO- Vulneración del derecho a ser atendido adecuada y prontamente- Posición del Consejo de Estado.

FALLA EN LA PRESTACIÓN SERVICIO- Corresponde al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a través del médico responsable de llevar a cabo la autopsia o necropsia y verificar los presupuestos legales establecidos para que proceda la ablación de órganos.


FALLA EN LA PRESTACIÓN SERVICIO- Se presentó por haber restringido el derecho de los familiares a oponerse a la ablación de órganos y componentes anatómicos con fines de donación al acortar el término de que disponían para ello.



FALLA EN LA PRESTACIÓN SERVICIO-La presunción legal de donación en la que se ampararon las entidades accionadas para llevar a cabo el proceso de extracción de córneas con fines de donación no se constituyó.


I



INVASION DEL ESPACIO PÚBLICO- La actividad desplegada por el Municipio en compañía de la Policía Nacional, ha resultado obsoleta frente al problema de invasión del espacio público que se presenta en la zona identificada por el actor popular en la galería del Barrio Bolívar.



L




LA SALA QUINTA DE REVISIÓN DE LA H. CORTE CONSTITUCIONAL, CONFIRMÓ LA SENTENCIA PROFERIDA EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, M.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, REFERIDA A LA TITULACIÓN COLECTIVA DE LOS TERRITORIOS A COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES ASENTADAS EN LA CUENCA DEL RÍO NAYA.



LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A PENSIONARSE SEGUN EL REGIMEN DE TRANSICION. (Corte Constitucional)



LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RECONOCIMIENTO O RELIQUIDACION PENSIONAL. (Corte Constitucional)



P



PROYECTO DE REFORMA AL CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO



R

REAJUSTE MENSUAL DE LA PENSIÓN EQUIVALENTE A LA ELEVACIÓN EN LA COTIZACIÓN PARA LA SALUD- El Municipio de Popayán ha cumplido con el reajuste pensional ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y Decreto Reglamentario No. 692 de 1994, por lo que si bien se han efectuado los descuentos del 12% por aportes en salud, dichos descuentos no afectan la mesada a que tienen derecho los demandantes en virtud del citado reajuste.


REGÍMENES PENSIONALES- Si se solicita que se apliquen las disposiciones especiales que rigen para el personal docente, no es posible solicitar concomitantemente, que se apliquen las normas del sistema general.


REGIMEN DE TRANSICION PARA EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL

RETEN SOCIAL – Las prerrogativas del Reten Social no son aplicables frente a la provisión de cargos de carrera administrativa con fundamento en las listas de elegibles conformadas a través del concurso público de méritos.



NOTA: Si se presenta algún inconveniente, pueden solicitar el texto completo de la providencia en la dirección electrónica anotada que con gusto le será enviado vía electrónica.


JURISPRUDENCIA


Marco2

1.- RADICADO 20040001501

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 20/04/10

SEGUNDA INSTANCIA


EXTRACTOS:


FALLA EN LA PRESTACIÓN SERVICIO- Se presentó por haber restringido el derecho de los familiares a oponerse a la ablación de órganos y componentes anatómicos con fines de donación al acortar el término de que disponían para ello. FALLA EN LA PRESTACIÓN SERVICIO-La presunción legal de donación en la que se ampararon las entidades accionadas para llevar a cabo el proceso de extracción de córneas con fines de donación no se constituyó. FALLA EN LA PRESTACIÓN SERVICIO- Corresponde al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a través del médico responsable de llevar a cabo la autopsia o necropsia y verificar los presupuestos legales establecidos para que proceda la ablación de órganos.


Para la parte actora, las entidades demandadas incurrieron en una falla en la prestación del servicio por haber desarrollado las previsiones contenidas en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988 y 6º del Decreto 1546 de 1998 referentes a la presunción de donación de órganos, sin que los supuestos de hecho que la sustentan se presentaran, esto es, sin que hubiere operado efectivamente la presunción. Así las cosas, corresponde al Tribunal establecer de conformidad con el acervo demostrativo obrante en el plenario, si en el caso sub examine operó o no la presunción legal de donación de órganos prevista en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988 en los términos dispuestos en la sentencia C-933 de 2007 que viene de verse. Para que una presunción opere es necesario que todos los supuestos fácticos en que se sustenta la premisa jurídica sean verdades realizadas, o lo que es lo mismo decir, debe estar probada la producción efectiva de todas y cada una de las condiciones fácticas que permiten inferir la existencia de la premisa jurídica que es la presunción. Ahora bien, teniendo en cuenta que en este caso se trata de una presunción de carácter legal que admite prueba en contrario y que el régimen de responsabilidad que gobierna el caso es el general de la falla probada, corresponde a la parte actora desvirtuar la existencia de por lo menos uno de los supuestos fácticos que sustentan la presunción en la que se ampararon las entidades demandadas para autorizar y efectuar el procedimiento de extracción de córneas realizado al cadáver del señor William Javier Muñoz Muñoz. En ese contexto, procede la Sala a estudiar los supuestos fácticos en los que se funda la presunción de donación de órganos establecida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988 y en el artículo 6º del Decreto 1546 de 1998, vigente para la época de los acontecimientos, y las pruebas que respecto de ellos obran en el proceso, así: Para que exista presunción legal de donación es necesario que: La persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento. No obra prueba en el expediente que permita establecer que el señor William Javier Muñoz Muñoz en vida hubiere se opuesto a la extracción de órganos o componentes anatómicos para fines de donación después de su fallecimiento o que la hubiere autorizado, caso en el cual prevalecería su voluntad aún por encima de la de sus deudos, por lo tanto esta condición fáctica se encuentra demostrada. 1. Si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico – legal, sus deudos: 1.1. No acreditan su condición de tales y, además, 1.2. No expresan su oposición en el mismo sentido. Este segundo requisito debe ser entendido en los términos dispuestos por la H. Corte Constitucional, en la sentencia que condicionó la interpretación del artículo 2º de la Ley 73 de 1988 de la siguiente manera: a) el término para oponerse será mínimo de seis (6) horas y sólo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada, se extenderá hasta antes de su iniciación; y b) el médico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de la obligación del Estado colombiano de realizar campañas masivas de información y divulgación sobre el contenido de la ley”. El Máximo Tribunal Constitucional, al argumentar su decisión precisó que en ningún caso la presunción legal de donación operará antes del vencimiento del plazo legal de seis (6) horas después de la declaración de muerte cerebral de que trata la disposición, para tal efecto, señaló que existe la necesidad de determinar y ordenar dentro de ese mismo lapso la realización o no de una autopsia o necropsia por parte del médico responsable, en el entendido que una cosa es la determinación de la necesidad de su realización o su ordenación y otra distinta su realización, que puede ser posterior a este plazo, término dentro del cual los familiares podrán oponerse a la ablación de órganos, y sólo en el evento en que la autopsia o necropsia se encuentre ordenada y se encuentre vencido el término legal para ejercer oposición, el plazo de los familiares para oponerse a la ablación de órganos se extenderá hasta el inicio de la necropsia, advirtiendo que “en todo caso no puede ocurrir, de acuerdo con el entendimiento de esta Corte, es que la determinación de la realización de la autopsia o necropsia se defina una vez expirado el término legal de seis (6) horas, por cuanto esto podría dar lugar a abusos respecto de la determinación de la misma en relación con la extracción de órganos”. El anterior condicionamiento de interpretación tiene por fin garantizar que se solicite el consentimiento informado de los familiares para llevar a cabo el procedimiento de ablación de órganos con fines de donación cuando el occiso en vida no hubiere dispuesto en ningún sentido sobre el tema, consentimiento que debe ser otorgado de manera libre, consciente e informada. Ahora bien, en aras de salvaguardar el derecho de los familiares del difunto a oponerse a la ablación de órganos, derecho que ha sido catalogado por la H. Corte como un derecho legal de origen constitucional, así como para garantizar el cumplimiento de los deberes de la entidad a través del médico legista encargado, considera la Sala, atendiendo a criterios de razonabilidad, que el término de 6 horas al que se refiere la norma se debe contar a partir del momento en que los familiares del occiso tengan conocimiento de la muerte, esto siempre y cuando aquellos tengan también la posibilidad efectiva y real de manifestar su voluntad respecto de la donación de órganos, de lo contrario, el término deberá contarse a partir del momento preciso en que dicha posibilidad se haga efectiva, circunstancia que debe ser concomitante, claro está, a la posibilidad de la entidad de solicitar el consentimiento informado. Un entendimiento diferente podría dar lugar a que a los deudos que conozcan de la muerte transcurridas más de 6 horas posteriores al ingreso del cadáver a las instalaciones del Instituto de Medicina Legal, se les debiera contar el término para hacer efectivo su derecho de oposición a partir de ese momento, circunstancia que a todas luces haría nugatoria la función del cuerpo médico forense y la finalidad altruista de la donación de órganos, por lo que en tal caso, sin lugar a dudas, operaría la presunción legal de donación de órganos si en vida la persona no dispuso nada al respecto. Lo anterior se explica porque, entendiendo la disposición normativa que regula la presunción legal de donación de órganos y componentes anatómicos en el sentido establecido por la Corte Constitucional, es posible determinar que la norma supone para el ejercicio efectivo del derecho de oposición de los familiares la existencia previa de los presupuestos fácticos a los que se ha hecho referencia, situación que se constituye en la única forma de garantizar tanto el derecho de oposición de los familiares del occiso, como el cumplimiento de la obligación del médico forense de solicitar el consentimiento informado a los deudos y, además, la realización efectiva de la finalidad altruista de este tipo de donación. De conformidad con el Protocolo No. 190-03, obrante a folios 66 a 73 del cuaderno principal número 1, la muerte del señor William Javier Muñoz Muñoz se produjo el día 27 de julio de 2003 a las 3:30 a.m. en el barrio Los Campos de la ciudad de Popayán, el ingreso del cadáver a las instalaciones del Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Cauca fue a las 5:30 a.m. y la autopsia se llevó a cabo a las 10: 00 a.m. del mismo día del deceso. En ese contexto, y atendiendo las consideraciones previamente hechas, es posible establecer que en el caso sub examine el término de seis (6) horas con que contaban los familiares para ejercer su derecho de oposición y de la entidad para solicitar el consentimiento informado, a pesar que la muerte se produjo a las 3:30 a.m. y que sus familiares tuvieron conocimiento de ella en ese momento, empezó a correr a partir de las 8:00 a.m. del día 27 de julio de 2003, hora en que ya se encontraba el cuerpo sin vida de señor William Javier Muñoz Muñoz en las instalaciones del Instituto Nacional de Medicina Legal y además también se encontraba el médico forense encargado de solicitar el consentimiento, y no antes, porque no había forma de que los deudos manifestaran su voluntad ante la autoridad competente constituida por el médico forense responsable de la autopsia, imposible hasta ese momento de determinar, así como tampoco era posible que la entidad entre las 3:30 a.m. y las 8:00 a.m. solicitara el consentimiento informado de los familiares del occiso porque hasta ese momento ni siquiera tenía conocimiento de la ocurrencia de la muerte. Así las cosas, el término de seis (6) horas reconocido legalmente a los familiares del señor William Javier Muñoz Muñoz para oponerse a la donación de órganos terminó a las 2:00 p.m. del día 27 de julio de 2003, sin embargo, según consta en Protocolo N° 190-03, el procedimiento de la autopsia se llevó a cabo a las 10:00 a.m., esto es, cuatro horas antes de que venciera el término para que los familiares hicieran ejercicio de su derecho de oposición. Atendiendo lo dicho por la H. Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad plurimencionada, según la cual en ningún caso la presunción legal de donación de órganos operará antes del vencimiento del término dispuesto por la ley para el ejercicio del derecho de oposición de los deudos del fallecido y las circunstancias específicas en las que se produjo el deceso del señor Muñoz Muñoz, no le cabe duda a la Sala de que se presentó una falla en la prestación servicio por haber restringido el derecho de los familiares a oponerse a la ablación de órganos y componentes anatómicos con fines de donación al acortar el término de que disponían para ello, término que debe ser respetado hasta el último momento, aún en el caso en que los familiares no se encuentren presentes. Adicionalmente, es necesario precisar que de ninguna manera puede darse por entendido que con el aviso que supuestamente se encuentra al interior de las instalaciones del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se ha solicitado el consentimiento informado de los familiares del occiso, primero, porque es un documento que carece totalmente de valor probatorio y, segundo, porque el consentimiento informado, tal como lo ha reconocido la H. Corte Constitucional y en igual sentido H. Consejo de Estado en diversas ocasiones, es el desarrollo de varios derechos, pero, especialmente de la libertad y la autonomía personal, por lo que debe emitirse de manera consciente y voluntaria y para ello requiere que se brinde una ilustración idónea, concreta y previa, además, como expresión del derecho a la información se concreta en la conformación de un criterio libre y razonado para decidir, en ese orden de ideas, la información que se suministre, en este caso que versa sobre el contenido de artículo 2º de la Ley 73 de 1988 y la facultad de oponerse a la donación de órganos y componentes anatómicos, debe ser adecuada, clara, completa y explicada, características todas éstas que de ninguna manera pueden ser predicadas del mentado aviso. En ese contexto, concluye la Sala que la segunda condición fáctica que sustenta la presunción legal de donación de órganos regulada en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988 no resulta probada, por consiguiente, como quiera que para que opere la presunción no basta con que se demuestre la ocurrencia de uno solo de los supuestos de hecho en los que se funda, porque no se trata de requisitos alternativos sino inherentes unos de otros para que sea posible inferir la situación jurídica que plantea la norma, encuentra el Tribunal que la presunción en la que se ampararon las entidades accionadas para llevar a cabo el proceso de extracción de córneas con fines de donación no se constituyó. (…)

Analizado el caso en su integridad, encuentra la Sala que el daño antijurídico que la parte actora pide le sea reparado tiene directa relación con la falla que se configuró al llevar a cabo el procedimiento de ablación de órganos en el cuerpo sin vida del señor William Javier Muñoz Muñoz sin que para ello hubiere operado la presunción legal de donación de que trata el artículo 2º de la Ley 73 de 1988, lo que generó, sin lugar a dudas, un gran impacto moral en los familiares del hoy occiso, al advertir de manera súbita que el cadáver había sido despojado de sus córneas sin que mediara explicación alguna al respecto. Sin embargo, una vez analizado en su integridad el contexto jurídico que cobija la situación, observa la Sala que la responsabilidad administrativa recae únicamente en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por ser ésta institución y no la Fundación Banco de Ojos Banco del Occidente Colombiano la encargada de autorizar el procedimiento de ablación de órganos y componentes anatómicos, una vez verificadas, entre otras circunstancias y para este caso, la existencia de la presunción legal de donación de órganos, tal como se explica a continuación: La ley 73 de 1988, en el parágrafo único del artículo 4 dispone: “Artículo 4. El retiro de componente anatómico de un cadáver, para fines de trasplante u otros fines terapéuticos, cuando deba practicarse autopsia médico- legal, sólo podrá hacerse teniendo en cuenta: (…) Parágrafo. En los casos a los que se refiere el presente artículo la liberación y retiro de los componentes anatómicos podrá ser hecha por los médicos legistas o por otros profesionales competentes bajo la custodia de aquellos” Por su parte, el artículo 21 del Decreto 1546 de 1998, vigente a la fecha de los acontecimientos, en su artículo 21 estipula al respecto que: Artículo 21. Cuando deban practicarse necropsias médico legales, durante el curso de las mismas los médicos legistas podrán para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, liberar y retirar competentes anatómicos de los cadáveres, o autorizar a un profesional especializado en la materia para que lo haga bajo su custodia, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) Que exista previa donación o presunción legal de donación, en los términos de este decreto; b) Que no obstante existir previa donación por parte de los deudos de la persona fallecida, no se tengan prueba que ésta durante su vida expresó oposición al respecto; c) Que el procedimiento de extracción no interfiera con la práctica de la necropsia, ni con sus objetivos de resultados; d) Que no exista oposición de las autoridades competentes en cada caso, tanto de la Rama Jurisdiccional del Poder Público, como de la Policía Judicial, el Ministerio Público y los Ministerios de Justicia y Salud; e) Que para la remoción de los componentes anatómicos no se produzcan mutilaciones innecesarias y que cuando se practiquen enucleaciones de los globos oculares éstos sean reemplazados por prótesis fungibles”. (Destaca el Tribunal).




2.- RADICADO 20040354

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 24/06/10


EXTRACTOS:


FALLA DEL SERVICIO MÉDICO- Vulneración del derecho a ser atendido adecuada y prontamente- Posición del Consejo de Estado/ NO SE ACREDITARON LOS HECHOS QUE SIRVIERON DE FUNDAMENTO A LAS PRETENSIONES- La actora no aportó pruebas ni desplegó actividad alguna tendiente a que se allegaran los medios de prueba necesarios para determinar la imputación del daño.

En este punto, debe recalcar la Sala que la falla del servicio médico que se alega no se estructura en la atención inmediatamente anterior a la muerte del paciente, sino en la inadecuada prestación de los diversos servicios médicos y clínicos a través del tiempo (1987-2003), situación que a juicio de la actora, conllevó al lamentable desenlace por él que hoy se reclama. Del material probatorio relacionado en acápite precedente, puede determinarse que la totalidad de profesionales de la salud son coincidentes al afirmar que incluso de haber recibido la totalidad de los tratamientos requeridos para su patología y de un buen comportamiento del paciente frente a lo ordenado, tales situaciones no garantizaban que pudieran evitarse complicaciones como la presentada en este caso. Lo anteriormente afirmado no es óbice para que en caso de haber existido una inadecuada prestación del servició médico, deba el Estado responder por esa circunstancia, no por el daño propiamente dicho, sino por la vulneración del derecho a ser atendido adecuada y prontamente. Así lo expresó el Consejo de Estado en sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp 35656 “Dicho en otras palabras, como no aparece demostrado que, de haberse practicado oportunamente la alegada revascularización u otro procedimiento pertinente, el señor Cano Arango pudiere estar gozando de perfecto estado de salud, no resulta imputable la merma de capacidad del corazón a la entidad demandada. “Lo que está demostrado es que el derecho a una atención oportuna y eficaz, de que es titular el señor Cano Arango sí se lesionó, toda vez que tuvo que esperar largos periodos para ser evaluado, diagnosticado e intervenido; que durante esos lapsos padeció dolores intensos, así como el malestar y la impaciencia propios de quien ignora su situación médica. Se acreditó además que presentó ansiedad, tristeza, impotencia y preocupación al ver indefinida su situación, y que fue tal su angustia y desesperación ante la inercia de los profesionales, que se vio avocado a ejercer la acción de tutela, a través de su hijo, con la esperanza de que el ISS reaccionara y gestionara los trámites necesarios para recuperar su salud” (negrillas fuera del texto). Los diferentes tipos de responsabilidad estatal por falla médica, fueron objeto de un análisis riguroso por el H Consejo de Estado en sentencia de 18 de febrero de 2010. Cons Ponente Ruth Stella Correa Palacios, en la cual se concluyó: En síntesis, el Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia; cuando por causa de tales deficiencias el paciente pierde la oportunidad que tenía de mejorar o recuperar su salud, o sencillamente cuando la prestación asistencial no se brinda como es debido, y cuando se vulneran otros derechos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, aún en eventos en los que dichas prestaciones resultan convenientes a la salud del paciente, pero se oponen a sus propias opciones vitales. Sin embargo, revisado el expediente, observa la Sala que las afirmaciones realizadas en la demanda respecto de la falta de atención o de su otorgamiento en forma inoportuna e ineficiente no fueron acompañadas de una adecuada prueba que las sustentare, al punto de que la copia de la historia clínica del señor VALLEJO MUÑOZ debió ser solicitada de oficio por el Tribunal y sólo se allegó la parte correspondiente a la atención en los últimos meses de vida del paciente, sin que existiera actuación alguna de la parte actora para allegar el resto de dicho documento. Igualmente extraña la Sala la práctica de un dictamen o experticio que permitiera determinar si las aseveraciones del libelo encontraban fundamento científico o técnico e incluso en este punto se resalta que fue la entidad demandada quien, en aras de determinar plenamente la situación planteada, solicitó la practica de tal elemento, pero finalmente por razones ajenas al Tribunal tampoco pudo ser realizado, situaciones por las cuales el Tribunal encuentra que el proceso actualmente adolece de una orfandad probatoria que necesariamente conlleva a la improsperidad de lo solicitado. Sobre el tema así discurrió el H Consejo de Estado en sentencia de 27 de abril de 2006. Cons Ponente Ramiro Saavedra Becerra. Exp 16079: “En consecuencia, la Sala advierte que no se acreditaron los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones de la demanda, puesto que la actora no aportó pruebas ni desplegó actividad alguna tendiente a que se allegaran los medios de prueba necesarios para determinar la imputación del daño a la Administración Pública, es decir, que la parte demandante no asumió la carga probatoria que le correspondía. Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. “Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos. “Siendo así las cosas, por deficiencia probatoria no es posible atribuir responsabilidad alguna a la Administración Pública, pues es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para ello, todos los hechos que sirvieron de fundamento fáctico de la demanda y no solo la mera afirmación de los mismos, para poder establecer cuál fue la actividad del ente demandado que guarde el necesario nexo de causalidad con el daño y que permita imputarle la responsabilidad a aquel, situación que no se dio en el sub lite”. Tales falencias de tipo probatorio no pueden en forma alguna sustentar una condena en contra de la entidad demandada, hecho que conlleva necesariamente a que la Sala se pronuncie negativamente frente a la totalidad de las pretensiones como en efecto lo hará”.



3.- RADICADO 20050007701

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 15/06/10

SEGUNDA INSTANCIA


EXTRACTOS:



FALLA PROBADA EN EL SERVICIO- Uso de las armas de dotación oficial por parte de los militares

La sentencia del A Quo será confirmada pues la determinación de la responsabilidad por la muerte de ALBEIRO HOYOS se acomoda a lo que la prueba pone de presente en este evento y consulta, además, los lineamientos que la jurisprudencia ha diseñado para casos semejantes. Ciertamente –como lo advirtió la Señora Juez A Quo- el presente caso ha de ser examinado a la luz del examen de la actuación del agente de la administración que causó la muerte del antes mencionado, vale decir, a la luz del régimen de falla probada en el servicio. Ningún reparo le merece a la Sala la concepción que anima la decisión impugnada al hallar en la conducta del militar que usó el arma de dotación en este evento un comportamiento reprochable por desproporcionado y ausente de necesidad. En efecto, la prueba recaudada en el proceso y a la que –con ponderación- se acercó el A Quo para concretar la responsabilidad del estado, pone de presente que, en última instancia, el Sargento Segundo Baena Batero se creyó en riesgo cuando observó que ALBEIRO HOYOS “tenía la mano sobre la pretina tapándola” y “se encontraba armado”. No puede el Despacho pasar por alto a fin de valorar el alcance de la explicación ofrecida por el Militar que dio muerte al ya mencionado ALBEIRO HOYOS que en el informe rendido el 26 de mayo de 2004 a la Señora Juez 54 de Instrucción Penal Militar y que en copia auténtica se allegó al expediente, el propio Sargento Segundo Baena Batero puso de presente que dentro el material incautado en el mismo operativo se encuentra “Un revólver de juguete” (Folio 28, cuaderno de pruebas), ni tampoco que el mismo sub oficial, en el curso de la diligencia de levantamiento del cadáver de Albeiro Hoyos, ofreció una versión de los hechos que dista notablemente de aquella a la que se ha hecho referencia para expresar que se consideró en riesgo por tener el ahora occiso “la mano sobre la pretina tapándola”, pues que relató los hechos de la siguiente forma: “…seguimos a los sujetos por la zona verde hasta llegar al lugar donde se encuentra el occiso, luego de cruzar el río un grupo de policía nos decía que habían (sic) unos sujetos ue (sic) intentaban bajar por un barranco o por el monte, al divisarlo y en la reacción debido a que se nos decía que estos bandidos eran los que actuaban en el sector y estaban armados disparé mi arma, no vi si lo impacté, el sujeto seguía corriendo, no lo vi caer, luego lo miré y resultó dado de baja” (Folio 40, ídem). Desde luego que para la Sala la anterior versión tiene que generar dudas no solamente acerca de la veracidad de dicho según la cual el militar disparó al ver que Albeiro Hoyos se colocaba la mano sobre la pretina que aparentemente lo llevó a asumir que le iba a disparar, sino también en cuanto a que hubiesen disparado los asaltantes en contra de la tropa que –en conjunción con policiales- los perseguía y ello por cuanto el arma que incautaron era de juguete, tal y como se ha dejado visto. Aparte de lo que sugiere lo anterior, ha de tenerse presente que, como destacó la Señora Juez A Quo el comportamiento del agente del Estado rompe con todo principio de proporcionalidad y de necesidad en cuanto al uso de las armas se refiere, máxime si se tiene en cuenta que el operativo desplegado por un grupo de policiales y los militares que llegaron al lugar, hacía posible la captura de quienes huían, como en efecto ocurrió con uno de ellos. No cabe duda a la Sala en cuanto a que, así las cosas, fue apresurada la decisión de disparar y que ese uso innecesario de la fuerza de las armas comprometió –como concluyó con acierto la Señora Juez- la responsabilidad del Estado en este evento. De tiempo atrás ha destacado la jurisprudencia la necesidad de ser temperante y rigurosamente precavido en el uso de las armas por parte de quienes el Estado ha dotado de tales elementos y de la función de resguardar el orden y la legitimidad, de ahí que parezca pertinente a la Sala retener el pensamiento consignado por el H. Consejo de Estado en Sentencia proferida el 2 de abril de 1.992 con ponencia del H. Consejero JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA (….). Desde luego que la anterior visión no puede significar el reconocimiento de una patente de corso para la delincuencia ni cosa semejante que lleve a que la autoridad a declararse impotente para cumplir con sus deberes. Cuando se advierte acerca de la necesidad de asumir las autoridades que tienen ese tipo de cometidos una actitud prudente y en extremo profesional cuando se trata del uso de la fuerza armada, lo hace el Tribunal en procura de abrir espacios que conduzcan a un cambio de actitud positiva en ese tipo de servidores que los lleve a entender como compatibles el respeto por la dignidad y la vida humana con el necesario control de la delincuencia, actitud que lleve a privilegiar la captura y sometimiento a la justicia de quienes se aparten de la ley por sobre la eliminación de quienes infrinjan la ley. En el presente caso ha de convenirse que era posible haber reducido a los dos delincuentes al control de los profesionales del orden (policiales y militares), como en efecto lo hicieron con uno de los presuntos atracadores del bus, de ahí que haber utilizado las armas en la forma como lo hizo el Sargento Baena resultó imprudente, innecesario y desproporcionado, como señaló con razón la Señora Juez A quo. Ahora bien, no comparte el Tribunal la apreciación que llevó al juzgado de instancia a reconocer una circunstancia de concausa en este evento pues que, ciertamente, no se dio. Baste para llegar a tal conclusión atenerse a la regla citada por la misma Señora Juez A Quo según la cual ha destacado el H. Consejo de Estado que “el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio (art. 2357 Código Civil) es el que contribuye en la producción del hecho dañino; es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado” (Subraya el Tribunal). En el presente caso resulta equivocado pensar que esa participación eficaz en la producción del hecho dañino (la muerte por el uso del arma oficial) se dio desde cuando la víctima tomó la “… decisión de principiar dicha empresa criminal”, circunstancia que habría propiciado el daño pues que esta visión desliga el examen de la conducta del agente del momento específico en el que se vino a concretar la falla en su actuación. No empero la reflexión que se deja anotada ningún efecto puede producir en la decisión que habrá de tomarse como quiera que la parte actora no impugnó la sentencia que ahora se revisa, así que habrá de confirmarse íntegramente lo decidido por fuerza de las razones que se dejan consignadas”.





4.- RADICADO 2003139301

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 24/06/10

SEGUNDA INSTANCIA


EXTRACTOS:


CADUCIDAD DERIVADA DE OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA- Comienza a correr desde el momento mismo en el cual el afectado con dicha ocupación, conoce de la situación.


En cuanto a la caducidad derivada de ocupación permanente de inmueble por obra pública, el artículo 136 numeral 8 del C.C.A es claro al preceptuar: “8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.” En idéntico sentido, el H. Consejo de Estado al realizar la interpretación de la norma trascrita ha determinado que dicho término comienza a correr desde el momento mismo en el cual el afectado con dicha ocupación, conoce de la situación. Así discurrió la H Corporación en sentencia de fecha 9 de abril de 2008, con ponencia del H. Consejero RAMIRO SAAVEDRA BECERRA: “La ocupación permanente o definitiva de un predio por obras públicas es un hecho dañoso reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como fuente de indemnización a favor de la persona que ha visto afectados sus derechos de propiedad, posesión, uso, usufructo o habitación, y está prevista legalmente como una de las causas por las que el afectado puede reclamar directamente la reparación del daño, como lo dispone el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. “La Sala advierte que para el momento en que inició la ocupación del predio -año 1983- regía la Ley 167 de 1941, que permitía la posibilidad de que el afectado con la ocupación, intentara obtener la indemnización por la privación de su propiedad, así: “La demanda para que se pague la indemnización debida cuando, a causa de un trabajo público, se ocupa o daña una propiedad particular, se dirigirá al tribunal competente, a más tardar dentro de los dos años de ocurrido el daño o verificada la ocupación”. Para el momento en que finalizó la obra en el tramo que afectó el predio del actor -1988- ya estaba vigente el Decreto 01 de 1984, que señaló el término de caducidad de 2 años para la acción de reparación directa, la cual podía intentarse por “todo aquél que pretenda se le repare el daño por la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos”. “Con fundamento en las normas mencionadas, se advierte que el legislador, desde 1941, estableció de forma clara el término de caducidad para el ejercicio de la acción a ejercer en casos de ocupaciones públicas. Por consiguiente, no es de recibo el argumento de la parte demandante relativo a aplicar un término de prescripción a un plazo de caducidad, toda vez que se trata de conceptos diferentes. Teniendo en cuenta lo anterior, la fecha a partir de la cual se cuenta el término de caducidad de dos años es desde el día siguiente de verificada la ocupación -año 1983- y, como la demanda se presentó el 7 de junio de 2002, cabe concluir que la acción de reparación directa no fue ejercida oportunamente. Ahora, en el caso hipotético de contar el término de caducidad a partir de la finalización de la obra en el tramo en que el actor tenía su predio -año 1988-, es evidente que se llegaría a la misma conclusión.” Negrillas de la Sala. A pesar de lo anterior, el juez de instancia al momento de examinar el asunto, planteo tres hipótesis para iniciar el respectivo conteo, a) fecha de ocupación del inmueble. b) fecha de terminación de las obras y c) fecha de recibido y liquidación final del contrato, y si bien en la última de éstas consideró que la acción se encontraba dentro del término, concluyó que aquella no era aplicable al caso concreto, teniendo en cuenta que no se trataba de una acción contractual sino de una de reparación directa y por tanto sólo examinó las dos primeras alternativas de las cuales determionó que la acción se encontraba caducada para el momento en que fue interpuesta. Al analizar tal situación, la Sala encuentra que la ocupación del inmueble se verificó el mes de diciembre de 2000, de conformidad con los dichos de la demanda, que las obras terminaron el 30 de marzo de 2001 y que la fecha de recibido y liquidación final de la obra data del 3 de junio del mismo año. (Folio 345, 145 a 146 y 69 a 72 del C. de P.). Así mismo se tiene demostrado que se solicitó conciliación prejudicial el día 27 de marzo de 2003 y que la audiencia se declaro fracasada el 26 de agosto de 2003, es decir trascurrieron 4 meses y 29 días entre la solicitud efectuada y la audiencia celebrada (Folios 43 y 44 del C. P.pal) ) y por lo tanto de conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001 el conteo de la de caducidad fue suspendido por el término máximo previsto en la norma, tres meses, esto es, hasta el 27 de junio de 2001. Ahora bien, en cualquiera de las hipótesis planteadas por el a-quo se tiene que la acción se encontraría caducada ya que de agregarse el término de dos años, más los tres meses de la suspensión de la caducidad antes anotada, se obtienen las siguientes fechas:


Fecha de inicio del conteo del término

+ 2 años Art 136 C.C.A

+3 meses de suspensión por conciliación

Diciembre de 2000

Diciembre de 2002

No suspende, por ser fecha anterior a la solicitud de conciliación.

30 de marzo de 2001

31 de marzo de 2003

1 de julio de 2003

8 de junio de 2001

9 de junio de 2003

9 de septiembre de 2003


Por lo tanto, a 26 de septiembre de 2003, el actor se encontraba por fuera del término para interponer la demanda aún en el caso de tomarse la fecha de entrega y liquidación de la obra y en consecuencia fue acertada la conclusión de la providencia apelada al declarar la excepción de caducidad de la acción, sin perjuicio del error antes anotado. Finalmente, frente al argumento esgrimido por la parte apelante en el recurso de alzada y que consiste en la continuación en el tiempo del daño causado con la ocupación de la obra pública encuentra la Sala que tales razonamientos no se encuentran llamados a prosperar por cuanto desconocen la naturaleza especifica del tipo de acción incoada, ocupación permanente de inmueble por obra pública, sin que sea dable traer a colación pronunciamientos como el aludido en el escrito de impugnación, el cual hace referencia a un supuesto fáctico totalmente diferente como son los perjuicios ocasionados con una desaparición forzada, evento en el cual evidentemente sus efectos se sostienen en el tiempo por lo menos hasta el momento en que se encuentre el paradero de la víctima”.


Marco3



1.- RADICADO 20020262

M. PONENTE: Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO SENTENCIA: 10/06/10



EXTRACTOS:



ANTIPROCESALISMO - Configuración

No puede pasar por alto la Sala que sobre la misma situación litigiosa se hayan trabado dos procesos de idéntica naturaleza, el primero presentado a iniciativa de la señora MARIA FRANCINI HOYOS radicado con el No. 20020262, donde se notificó personalmente a la señora ALFAIMA TOBAR, quien contestó la demanda. Y el otro promovido ante el mismo Tribunal radicado con el No. 200302093, presentado por la señora ALFAIMA TOBAR GUZMAN en contra de la señora HOYOS LOPEZ, proceso en el cual en la contestación de la demanda se ha puesto de presente una serie de argumentos y excepciones que tenían por sentido hacer notar al Tribunal que no podía darse curso a un nuevo proceso que versaba sobre la supuesta ilegalidad de los actos administrativos que dejaron en suspenso la cuota parte pensional del fallecido RUIZ INGA, que se trataba de las mismas partes, y que surgió por la misma causa, es decir la muerte del agente RUIZ INGA, y que no tenía sentido adelantarlo, pues de así hacerse se vulneraban principios constitucionales y legales, tales como el debido proceso y los de carácter procesal que son de estricta observancia. Si bien el Tribunal en su momento dio curso al segundo proceso, esto es el radiado con el No. 200302093, e incluso se acumularon finalmente los dos procesos, (Fls 6 y 7 del C. de incidente de acumulación), y que sobre esas decisiones el apoderado de la señora HOYOS LOPEZ interpuso los recursos legales, los que le fueron resueltos en forma adversa ( Fls 38 a 40 del C. de acumulación), y también promovió un incidente de nulidad por causales extralegales, lo cierto del caso es que la Sala sostiene ahora que se ha configurado plenamente lo que se conoce como el antiprocesalimo, esto es que no podía darse curso válido al segundo proceso entre las mismas partes, sobre la misma causa petendi, cuando ya existía una relación jurídico procesal que se había trabado en debida forma. Recuerda la Sala que este fenómeno no es nuevo y así lo tiene establecido el Consejo de Estado, cuando lo ha encontrado configurado. En efecto en el fallo de fecha 15 de marzo de 1991, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente No. 6122 se dijo al respecto. En ese orden de ideas, se observa: Como se dijo atrás los procesos No. 19.200 y 20.346, de la numeración del tribunal, se acumularon por éste, en decisión que, aunque fue anulada por el mismo por haber desistido en el primero el señor Davier Zabala uno de los codemandantes y demandante único en el segundo, se mantuvo por esta Sala en proveído de 14 de abril de 1989 (a folio 237 y siguientes del c. principal). Allí se aceptó la acumulación, porque formalmente se llenaron los requisitos que la ley exige para dicho efecto. Pero también se dijo en esa providencia que en la sentencia tendría que estudiarse el efecto que el desistimiento de la acción hecha por el mencionado señor Davier Zabala produjo en los procesos acumulados. Efectivamente el tribunal hizo ese estudio y luego de cuestionar seriamente la conducta procesal del apoderado común y de negar la apreciación de las pruebas practicadas en el segundo proceso (el 20.346), declaró probada la excepción de cosa juzgada en el instaurado por Davier y denegó las pretensiones de los demás demandantes en el proceso 19.200. La conducta procesal del señor Davier Zabala, desarrollada por su apoderado en forma que podría calificarse por algunos de inteligente y hábil, merece el rechazo de la Sala, como lo mereció también para el juzgador de primera instancia. El accionar constituye un derecho público, abstracto, cívico, autónomo en cabeza de cualquier persona que desee acudir a la rama jurisdiccional. Derecho que su titular ejerce o pone en movimiento ante un juez competente y mediante una demanda que reúna ciertos requisitos de Ley. Pero ese derecho frente a un conflicto de interés determinado y particular, ventilable ante la jurisdicción administrativa mediante las acciones de restablecimiento (artículo 85 del C.C.A.), reparación directa (86) y contractuales (87), no le permite a una misma parte legitimada ejercitar su derecho sino una sola vez, por que, como es obvio, la acción será una sola y uno solo será el juez del conocimiento así exista competencia a prevención en ciertos casos. Y así existan en un mismo circuito varios jueces de igual categoría y en un tribunal varios magistrados de iguales competencia y jerarquía. En otras palabras, el derecho de acción frente a un litigio particular se agota con su ejercicio, hasta el punto que si desiste de la demanda instaurada, no podrá presentarla de nuevo por la misma vía. Esto impone, entonces, que la persona interesada no pueda presentar, frente a un mismo conflicto, sino una sola demanda y que no pueda existir sino un solo proceso que la desarrolle. Si incumple esto y presenta más de una ante el mismo tribunal y éste las admite y las somete al trámite de rigor, los nuevos procesos estarán afectados de antiprocesalismo. Cabe recordar aquí que aunque la inexistencia procesal no tiene muchos antecedentes en la práctica judicial y que cuando se ha dado se habla de antiprocesalismo, existen casos como el aquí estudiado que justifican su consagración y con mayor razón cuando los procesos muestran un ejercicio de la abogacía de no muy ortodoxa presentación. El señor Davier Zabala Z., formuló demanda de reparación directa contra la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - el 5 de octubre de 1984, en litisconsorcio con otros damnificados y con miras a obtener la indemnización de perjuicios por la muerte del señor Gabriel Horacio Zabala Zapata (proceso 19.200, numeración del a - quo). Y el mismo señor presentó demanda ante el mismo tribunal contra la misma entidad pública y exactamente por los mismos hechos, con el fin de obtener idéntica indemnización de perjuicios, el día 12 de noviembre de 1985 (proceso 20.346). No vale como pretexto afirmar que le tocó a otro magistrado, porque el juez colegiado es uno, como legalmente es uno el juez de circuito de Bogotá o Medellín, por ejemplo, así en estas ciudades exista un crecido número de jueces de igual categoría. Es consciente la Sala de que el fenómeno que aquí se dio puede manejarse aproximadamente con los principios que gobiernan las nulidades procesales y el desistimiento de la demanda, en especial con el artículo 342 del C. de P.C. y con la norma que hace anulable el proceso cuando se revive éste estando legalmente concluido (artículo 152 numeral 4, hoy 140, num. 3 del Decreto 2282 de 1989). Norma aquella que aplicada en el sub - judice deja ver que luego del desistimiento aceptado al señor Davier de J. Zabala Zapata, se produjo el fenómeno de la cosa juzgada en relación con éste y el proceso correspondiente no podía continuar y menos acumularse. Esto podría aceptarse, como aceptable podría ser la salida del tribunal al no valorar las pruebas practicadas en el proceso 20.346, si esa posición no tuviera un fondo de contradicción, porque si no podía iniciarse el proceso 20346 bajo ningún pretexto y ni siquiera continuar después del desistimiento ya que el señor Davier Zabala había formulado las mismas pretensiones en la demanda del proceso 19.200, no debe aceptarse que lo actuado en aquél y viciado de anti - procesalismo pueda favorecer a otros demandantes diferentes involucrados en éste, y en el cual ya no figuraba el mencionado señor. Comparte sí la Sala la crítica que el tribunal hace a la conducta de la parte, la que ciertamente deja que desear. Con la lógica de lo expuesto, deberá declararse la inexistencia del proceso 20.346 por antiprocesalismo. Y con esa misma lógica deberá estudiarse el fondo del asusto en relación solo con la demanda actuada dentro del proceso 19.200 y con sus pruebas. Negrillas por fuera del texto. Y este Tribunal de igual manera tuvo que decretar la existencia del antiprocesalismo en un proceso que pretendió ser acumulado con otro, al respecto se dijo: 2. Posición de la Sala Si bien es cierto la acumulación de procesos es una figura viable en materia administrativa, cumplidos ciertos requisitos que determina la ley, considera la Sala que en el presente caso y habida cuenta de que nos hallamos ante dos procesos con identidad de partes y por los mismos hechos, salvo que entre uno y otro difiere la redacción y el monto de los perjuicios solicitados, se presenta la conducta denominada jurisprudencialmente como antiprocesalismo. Al respecto y en un caso similar al que nos ocupa manifestó el Consejo de Estado: “El auto recurrido deberá revocarse porque la Sala no hace suya la perspectiva manejada por el a-quo, el cual se dejó desorientar por la solicitud formulada por la Nación, la cual confundió el fenómeno de la acumulación de procesos con una conducta seriamente afectada de antiprocesalismo, cumplida por la parte actora (sra. Blanca Nury Pacheco y su hijo) por conducto de apoderado, el Dr. Olid Larrarte R. Y la conducta es reprochable a todas luces porque la Sra. Pacheco, quien figura demandando a nombre propio y en el de su hijo Hector Andrés González P. En el proceso referenciado en primer término, resolvió demandar de nuevo, con otro apoderado, sin sustituirle el poder a. Dr. Cháves M. Y sin siquiera mencionar tal circunstancia en su demanda por los mismos hechos, aunque con unas pretensiones más ambiciosas. . . . En suma, no sólo no es posible hablar de acumulación de proceso en la presente eventualidad cuando ya se había producido la acumulación de todas las pretensiones en el primer proceso, sino que el segundo, por estar afectado de antiprocesalismo (no se pueden formular ante un mismo juez, coetáneamente por una misma persona dos demandas sobre idénticos hechos). En otras palabras, puede afirmarse que aunque el segundo proceso existe formalmente, jurídicamente no tiene razón de ser. . . . RESUELVE: 1.- Revócanse los autos de 13 de julio de 1995 y 9 de abril de 1996, dictados por el Tribunal Administrativo del Cauca. 2.- Declárase inexistente el proceso distinguido en ese Tribunal con el # 950307002 (Blanca Nury Pacheco y otro contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 3.- Continúese la actuación relacionada con el proceso #940714004, haciendo caso omiso del segundo proceso. (Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. DR. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Expediente No. 12.472 APELACION AUTO, Actor Jaime de Jesús González y otra.) 4.- Consideraciones finales Así las cosas, considera que en el presente asunto no es del caso acceder a la petición del Doctor JUAN CARLOS FORERO RAMOS respecto de acumulación de las referenciadas demandas, porque como lo sostiene el H. Consejo de Estado en la Jurisprudencia transcrita, no es viable que una misma persona demande dos veces por los mismos hechos y con distinto apoderado, tal como sucede en los procesos 20050395 y 20060078100,por lo que se declarará inexistente éste último y el proceso continuará respecto del radicado bajo el No 20050395. Por lo expuesto, SE DISPONE: 1.- Se declara inexistente el proceso radicado bajo el número 20060078100 ACTOR GLADYS MARGOTH BERMEO DE MARTINEZ y OTROS, según lo expuesto. 2. En consecuencia el trámite del proceso continuará con el radicado bajo el número 20050395, en el Juzgado de conocimiento…” De lo anterior, resulta claro, que no es como lo dice el apoderado de la señora Tobar Guzmán al contestar las excepciones en el segundo proceso, que la acción es un derecho público, que se puede hacer uso de ella a prevención o de manera paralela como un recurso en defensa de los interés de la persona que ha otorgado un poder, pues siendo evidente que la acción es lo que posibilita la demanda, la excepción es el reverso de la moneda y en consecuencia al ser notificado en legal forma y presentar la contestación a la misma, se agotó respecto de las dos personas trabadas en la relación jurídico procesal el derecho de acción y de contradicción, lo que impide entonces volver a iniciar uno nuevo entre las mismas partes, por idéntica causa petendi e iguales pretensiones. No resulta aceptable invocar la prevalencia del derecho sustancial a acceder a la administración de justicia para justificar el incumplimiento de los principios y normas que rigen el derecho de acción y de contradicción, que como bien se sabe, son de orden público y por lo tanto de imperativa observancia. El hecho de que el Tribunal haya decretado la acumulación de los procesos, no purga el defecto del antiprocesalismo, puesto que en el presente caso se comprueba al rompe que la nueva demanda se ha presentado como una forma de remediar lo irremediable, esto es que en el proceso inicial se contestó la demanda por fuera del término legal y por consecuencia, como bien lo hizo la Magistrada Ponente, no decretó ninguna de las pruebas señaladas en la contestación de la misma. La anterior falla, no puede ser solucionada entonces volviendo a presentar una nueva demanda, con el fin de hacer válidas las pruebas que no pudieron hacerse valer en la oportunidad legal correspondiente dentro del trámite del proceso inicialmente presentado, pues sostener lo otro implicaría una burla y un desconocimiento absoluto del debido proceso y los principios inspiradores del derecho procesal, que como bien lo dice el artículo 6 del C. de P.C. son de orden público y de imperativa observancia. Si lo anterior es una evidencia incuestionable, no le queda otro camino al Tribunal que decretar la inexistencia del proceso radicado con el No. 2003022093, tales como han sido las posiciones del Consejo de Estado y de este mismo Tribunal en eventos fácticos semejantes”.


CRITERIO MATERIAL EN CASOS DE CONTROVERSIA ENTRE LA COMPAÑERA PERMANENTE Y LA CÓNYUGE SOBREVIVIENTE.


Establecido lo anterior, pasará la Sala a estudiar cual es el criterio dominante que permite establecer quién tiene el mejor derecho en la asignación de retiro, cuando se suscita la controversia entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente. Al respecto, La Sala tomará como pauta jurisprudencial la línea que viene consolidando el Consejo de Estado en las sentencias de fecha 20 de septiembre del 2007, M.P. José María Lemos Bustamante, expediente No. 2410, de la sección Segunda del Consejo de estado, donde al punto concreto expresó: Bajo esta línea y a la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado. En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional. Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado. En igual sentido lo hizo en una asunto harto difícil de fallar, cuando resolvió la controversia surgida entre la compañera permanente que se encontraba con el de cuyus hasta el final de sus días y el derecho habido con su legítima esposa, que tenía tres hijos del causante y se probó que era una ama de casa que no disponía de ningún ingreso para solventar sus necesidades, y que además no fue ella quien propició la separación de hecho de la pareja, en tanto que se demostró también que la compañera permanente tenía un negocio y además estaba en vías o había recibido otra pensión de su compañero, por lo que el Consejo de Estado en el expediente 4555, de fecha 2 de octubre del 2008, M.P. Lemos Bustamante de la sección Segunda del Consejo de Estado dijo sobre el particular: Esta decisión no significa que se haya variado el criterio fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional, que no es otro que establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, por el contrario, este es determinante y valorativo, pero no puede desconocerse que en muchas ocasiones, como en este caso, si se aplicase de forma restrictiva el criterio se dejaría en total desamparo a la cónyuge que dependía económicamente del causante. La Sala comparte este criterio por cuanto se considera que en estos casos, el factor a tener en cuenta debe ser la convivencia efectiva al momento de la muerte, ya que es evidente que la Constitución colocó en condiciones de igualdad a las familias conformadas por vínculo matrimonial, con las nacidas de relaciones de hecho, puntualizando que unos son los efectos civiles del matrimonio y otros los efectos propios de la seguridad social frente a los derechos pensionales, en consecuencia el vínculo constitutivo de la familia –matrimonio o unión marital de hecho –liquidación de sociedad conyugal, es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. Es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por el cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social. El criterio material de convivencia, procreación y auxilio mutuo es el que define la existencia de una familia para efectos del derecho irrenunciable a la seguridad social, porque es la esencia primigenia del valor de la solidaridad a partir del cual se construye dicho derecho. En efecto, la seguridad social es una institución con identidad propia desde el punto de vista constitucional, que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y que se garantiza a todos los habitantes de Colombia como un derecho irrenunciable (Constitución Política, artículo 48). Esto incluye los aspectos pensionales, los que se conciben y desarrollan legalmente como derechos prestacionales garantizados por el Estado para brindar unas condiciones económicas mínimas de protección para que los beneficiarios puedan llevar una vida digna durante la vejez o en estado de invalidez o después de la muerte del causante, para el caso de quienes venían dependiendo económicamente de éste”.







2.- RADICADO 2003002400

M. PONENTE: Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO SENTENCIA: 10/06/10




EXTRACTOS:


REGÍMENES PENSIONALES- Si se solicita que se apliquen las disposiciones especiales que rigen para el personal docente, no es posible solicitar concomitantemente, que se apliquen las normas del sistema general.



Encuentra la Sala que la actora solicita el reconocimiento de la pensión post mortem, con base en el deceso de su cónyuge, señor JESUS ANTONIO LARA RUIZ. Del material probatorio obrante en el proceso, se desprende que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento de mesadas pensionales originadas en un mismo evento: la muerte del señor JESUS ANTONIO LARA RUIZ. La Sala, no comparte el planteamiento expuesto por la actora, porque no es posible la aplicación conjunta de las normas del régimen especial y del general, por cuanto jurisprudencialmente se ha considerado que “las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general (C-956/2001 Corte Constitucional). Así las cosas, se tiene que al solicitarse que se apliquen las disposiciones especiales que rigen para el personal docente, no es posible solicitar concomitantemente, que se apliquen las normas del sistema general como es la ley 100 de 1993. Es claro entonces que el demandante tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen consagrado en la disposición legal anterior, primero, por encontrarse dentro del régimen de transición y, segundo, por haber adquirido el status de pensionado el 13 de octubre de 1993. La aplicación del régimen anterior se hace en forma integral y no parcial, por lo cual no es aplicable en este asunto, y referente a la materia objeto de discusión, la Ley 100 de 1993. (Consejo de Estado Sentencia de 7 de Junio de 2007. Cons Ponente. Alejandro Ordoñez Maldonado. Exp.5852-05). Teniendo presente que los regímenes sobre los cuales se solicita las mesadas pensionales, son evidentemente excluyentes, y si bien es cierto por el principio de favorabilidad, debe aplicarse la norma que más le convenga al trabajador, también es cierto que el principio de inescindibilidad de la norma, obliga a aplicarla en su integridad, no siendo posible aplicar apartes de uno y otro régimen. Al respecto ha manifestado el Consejo de Estado: No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro... (Consejo de Estado. Cons Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Exp 1371-07). Por tanto, la pretensión principal de la demanda no está llamada a prosperar, por cuanto no es posible que se reconozcan dos asignaciones mensuales por una misma causa, una con base en el régimen general de la ley 100 y la otra por el régimen docente, en particular por el decreto 224 de 1972 por tratarse de regímenes excluyentes e inescindibles.






Marco4

1.- RADICADO 20100019501



M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 21/06/10



EXTRACTOS:



REAJUSTE MENSUAL DE LA PENSIÓN EQUIVALENTE A LA ELEVACIÓN EN LA COTIZACIÓN PARA LA SALUD- El Municipio de Popayán ha cumplido con el reajuste pensional ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y Decreto Reglamentario No. 692 de 1994, por lo que si bien se han efectuado los descuentos del 12% por aportes en salud, dichos descuentos no afectan la mesada a que tienen derecho los demandantes en virtud del citado reajuste.



los actores solicitan el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, subsistencia, seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas, los que consideran vulnerados por el MUNICIPIO DE POPAYAN, al no realizar el reajuste mensual de su pensión equivalente a la elevación en la cotización para la salud previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 42 del Decreto Reglamentario No. 692 de 1994. Veamos entonces el texto de dichos artículos:“Reajuste pensional para los actuales pensionados. Artículo 143.- A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” Y el artículo 42 del Decreto Reglamentario No. 692 de 1994, es del siguiente tenor: “Artículo 42.-Reajuste pensional por incremento de aportes en salud. A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimientos tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar sin exceder el 12%...Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud”. De lo anterior se desprende, sin mayor dificultad, que la Ley 100 de 1993 sólo establece un reajuste mensual en la pensión equivalente a la elevación en la cotización para la salud, y que dicho reajuste debe ser asumido por quien tiene a su cargo el pago de la pensión. Sobre el tema de los reajustes con destino a salud se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-111 de 1996, al declarar exequibles las expresiones “con anterioridad al 1° de enero de 1994” y” a partir de dicha fecha” contenidas en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “… Este reajuste de la pensión es específico para quienes se les hubiere reconocido la pensión con anterioridad al 1° de enero de 1994 y rige a partir de dicha fecha, como lo señala la norma cuyos apartes se acusan; no ampara ninguna desigualdad sino que, por el contrario acata dicho principio consagrado en el artículo 13 de la C.P., y es evidente que es distinto al reajuste anual ordenado para todos los pensionados a que se refiere el artículo 14 de la Ley 100 de 1993,…“Es preciso concluir, pues, que en este caso no quiso el legislador hacer un reajuste general de la pensión, que existe consagrado en la mencionada norma, sino resolver un caso específico precisamente para preservar el principio de igualdad, lo cual interpreta y realiza los fines consagrados en el supremo ordenamiento jurídico.” Como se puede observar, la Corte Constitucional encuentra pleno fundamento en que los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994, se hallan en una situación diferente a la de quienes se pensionen con posterioridad a esa fecha, ya que aquellas personas han tenido un distinto régimen de obligaciones, montos de pensión y demás derechos y beneficios, que comprende la cotización para salud regulada bajo el nuevo sistema llamado contributivo en el nuevo Sistema General de Salud, pero además, dicho fundamento de justicia y de racionalidad que aparece en el artículo 143 de la ley 100 de 1993, tiene en cuenta que, dentro del nuevo marco legal, la cotización al mencionado régimen contributivo en salud se encuentra a cargo del pensionado, mientras que quienes se pensionen con posterioridad a dicha fecha habrán cotizado para el sistema contributivo de salud en otra manera y dentro de una modalidad bien diferente, en la que participa de modo definitivo el empleador. Así las cosas, tienen derecho a dicho reajuste no sólo quienes se hallaban pensionados antes del 1° de enero de 1994, sino también aquellos trabajadores que a esa fecha tenían causada la pensión con los requisitos formales completos. Ahora bien de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que: Los actores relacionados de folios 810, 811, 812 y 813 del cuaderno principal No. 5 adquirieron su status de pensionados antes del 1° de enero de 1994, por su parte el Municipio de Popayán mediante Resolución No. 2794 de diciembre 30 de 1996 reconoce y ordena el reajuste del 7% a los jubilados del Municipio de Popayán, que optaron este derecho con anterioridad al 1° de enero de 1994, conforme al artículo 42 del Decreto 692 de 1994. (Fl. 930 a 931 del Cdno 5). En el folio 917 del cuaderno numero 5, el Municipio de Popayán certifica el aumento en la pensión de los accionantes LUIS CARLOS ALEGRIA MAYORGA, GERARDO HERNÁN SÁNCHEZ, EFRAIN BOLIVAR MURGUEITO, en más de un 8% del IPC del año inmediatamente anterior, puesto que para el año en curso el aumento debía ser de 21.63% y se aumentó en un 30.16%. 3. Realizada la liquidación aritmética pertinente, se tiene que el valor total del incremento de las mesadas pensionales de los actores, según la anterior certificación remitida por el Municipio de Popayán, arroja un valor diferente en cuanto al porcentaje de incremento, el que en realidad corresponde a 30.14%, de lo que se extrae un reajuste superior al Índice de Precios al Consumidor certificado para los años 1996 y 1997 y un 8.51% adicional, el que supera ampliamente el 7% ordenado en el artículo 42 del Dto. 692 de 1994, que reclaman los accionantes. 4. Como bien lo señaló el a quo, el pago del aumento fue consecuencia del estudio que sobre el tema en concreto, realizara en el año 1996, la Oficina Jurídica del Municipio, quien emitió concepto favorable al incremento solicitado por el entonces Presidente de la Unión de Pensionados del Municipio de Popayán, según se deduce del oficio 15850 de 10 de septiembre de 1996, visible a folio 928 del expediente. 5. Mediante auto de 4 de mayo de 2010 (FL 907), el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, solicitó a la Alcaldía Municipal de Popayán que certificara si a los pensionados que formularon la presente acción de tutela, se les había efectuado el ajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. El señor Secretario General de la Alcaldía respondió mediante Oficio de 10 de mayo de 2010, a través del cual certificó que al grupo de actores se les realizó el precitado incremento (Fls 948 y 949). 6. El Municipio de Popayán, si bien está descontando el porcentaje del 12% por concepto de salud a los pensionados actores de la presente acción, tal como se evidencia en las nóminas aportadas, se tiene que el 7% que se está pagando adicional al 5%, está siendo asumido por la entidad territorial, aumento ordenado mediante Resolución 2794 de diciembre 30 de 1996. En este orden de ideas, aparece acreditado que la Entidad accionada ha realizado los incrementos ordenados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario No. 692 de 1994, por lo que si bien se han efectuado los descuentos del 12% por aportes en salud, dichos descuentos no afectan la mesada a que tienen derecho los demandantes en virtud del citado reajuste y en consecuencia no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda En cuanto a los valores presuntamente descontados entre el 1° de abril de 1994 al 1° de enero de 1997, se tiene que ha transcurrido un término superior a los 13 años, por lo que ha operado la prescripción extintiva de cualquier derecho que se reclamare por estos conceptos y de igual manera no comporta violación a ningún derecho fundamental.



2.- RADICADO 20100008202

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 28/06/10



RETEN SOCIAL – Las prerrogativas del Reten Social no son aplicables frente a la provisión de cargos de carrera administrativa con fundamento en las listas de elegibles conformadas a través del concurso público de méritos.


En el presente caso, la acción de tutela es presentada por la señora MARÍA ELENA VÁSQUEZ MARTÍNEZ, al considerar que le están violando sus derechos fundamentales, al no tener en cuenta los beneficios otorgados por estar incluida en Retén Social, y al haberla retirado del cargo de Profesional Universitario Grado 01, en el que se encontraba nombrada en provisionalidad. De conformidad con lo expuesto en acápites anteriores y en atención a las pruebas obrantes en el expediente, es posible establecer que la desvinculación de la actora obedeció a la provisión del cargo de carrera administrativa que ocupaba en calidad de provisional, con el nombramiento de la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para el citado empleo, previo trámite de concurso público de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En estas condiciones, considera el Tribunal, al igual que el juez a quo, que resulta inaplicable la regulación del Reten Social a su caso concreto, pues como se expuso en precedencia, su campo de aplicación se ve limitado a la fusión y la liquidación de entidades en el marco del programa de renovación de la administración pública, situación sustancialmente distinta del cumplimiento de constitucional y legal de proveer los cargos de carrera administrativa a través del concurso público como mecanismo para hacer efectivo el acceso por méritos a los empleos del Estado. No desconoce el Tribunal que la provisión de cargos de carrera con fundamento en las correspondientes listas de elegibles producto del concurso, en muchos casos conlleva el retiro del servicio de personas que no superaron el proceso de selección y que bien pueden encontrarse en distintas situaciones que se afectan con la pérdida del empleo, no obstante, debe recordarse que la estabilidad en tales cargos es relativa y que el empleado vinculado en provisionalidad es conocedor de tal circunstancia. De otra parte, en cuanto a la aplicación del Decreto Reglamentario No. 3905 de 2009, es de precisar que sus disposiciones en lo que toca con la argumentación de la accionante se relacionan con la presunta calidad de pre-pensionable, sin embargo, dicha regulación es igualmente inaplicable al caso concreto, toda vez que la expectativa de hacerse acreedora a una pensión por invalidez no se encuentra cubierta por la norma en mención, la que sólo se refiere a la pensión de jubilación, circunscrita a lo dispuesto en el Decreto 190 de 2003, por lo que es dable afirmar que sólo entratándose de la pensión de jubilación o de vejez se puede predicar la calidad de pre-pensionable, ya que la misma se ve sujeta a un lapso temporal para causar el derecho pensional con el cumplimiento concurrente de los requisitos de edad y tiempo de servicios, situación que no ocurre cuando se estructura una invalidez que de lugar al reconocimiento de una pensión”.



3.- RADICADO 20100015901

M. PONENTE: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN/SENTENCIA: 18/06/10

SEGUNDA INSTANCIA


ACCION DE TUTELA- Principio de inmediatez

Sin embargo antes de entrar al estudio de fondo del asunto, la Sala debe estudiar el cumplimiento del requisito de inmediatez dentro de la acción interpuesta, teniendo en cuenta que el nombramiento de gerente en la ESE OCCIDENTE, se realizó el 15 de diciembre de 2008, es decir hace más de 18 meses. Sobre el principio de inmediatez se tiene que la H Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela debe interponerse en un plazo razonable contado desde los hechos que violaron los derechos fundamentales del accionante, con el fin de no crear situaciones de inseguridad, que violen derechos de terceros involucrados. Sin embargo tal criterio no es absoluto, por cuanto en los casos en los cuales existe una violación continua y actual de los derechos es aceptable que haya trascurrido un lapso de tiempo mayor sin que se haya hecho uso de la acción de tutela. Idéntica consideración se aplica en los casos en los cuales se argumenta la expedición de nueva jurisprudencia de las altas cortes sobre la materia, la cual puede considerarse como la existencia de un hecho nuevo que actualiza el interés del accionante. Así, en efecto, se pronunció esa Alta Corporación en sentencia T-619 de 2009 en la que razono bajo el siguiente tenor: Con todo, la Corte ha precisado que, bajo ciertos parámetros, es aceptable un mayor espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela. En este sentido, en Sentencia T-158 de 2006 expuso: “De la jurisprudencia de esta Corporación se puede derivar que solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.[41] Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. “Ahora bien, la actora atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al auto proferido el 23 de marzo de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el recurso de apelación contra la sentencia emitida por la misma Corporación el 13 de octubre de 2005. E instauró la presente acción de tutela el 10 de diciembre de 2008[42]. Esto significa que demoró 2 años y 8 meses en presentar la acción de tutela. Para determinar si este es un término razonable es necesario tener en cuenta, además de la naturaleza y fines propios de acción de tutela, las circunstancias específicas en que se ha encontrado la accionante. En primer lugar, a pesar de que el hecho que originó la vulneración de los derechos es bastante lejano con relación al momento en que se presentó la acción de tutela, no se puede desconocer que el auto del 23 de marzo de 2006, al negar el recurso de apelación, impidió que la accionante tuviera la posibilidad de una segunda instancia y un eventual reajuste pensional, por lo cual la vulneración de sus derechos no ha desaparecido sino que ha permanecido en el tiempo y es actual. En segundo lugar, la accionante aduce como fundamento de la demanda la jurisprudencia posterior del Consejo de Estado, contenida en los autos de fechas 12 de julio de 2007 y 21 de agosto de 2008, los cuales dirimieron conflictos similares al aquí analizado y trajeron consigo elementos nuevos sobre el principio de la doble instancia en los procesos administrativos que, a pesar de haber sido admitidos con vocación de doble instancia, con la entrada en vigencia de nuevos cuerpos normativos terminaron convirtiéndose en de única instancia[43]. Esa circunstancia se puede considerar como un hecho nuevo que sirvió a la accionante como fundamento para interponer la acción de tutela. “En consideración a lo anterior, la Sala estima que el término para presentar la acción de tutela es razonable y no impide la procedencia de la misma. Esta Corporación en jurisprudencias pasadas ha considerado que fue la sentencia T-329 de mayo de 2009, la primera sentencia en la cual la Corte Constitucional analizó en concreto la constitucionalidad del artículo 28 de la ley 1122 de 2007 y determinó por vía de Excepción de Inconstitucionalidad, que la norma no se encontraba acorde con el ordenamiento jurídico, situación que bien podía considerarse como un hecho nuevo para justificaba la interposición de la acción de tutela con posterioridad a dicho pronunciamiento. Sin embargo, la Sala considera que dicho razonamiento no puede aplicarse al caso concreto por las razones que pasan a explicarse enseguida. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la H Corte Constitucional data de 14 de mayo de 2009 y por tanto a la fecha de interposición de la tutela ya habían trascurrido 11 meses desde dicha providencia sin que el actor hubiera solicitado el amparo requerido. Si lo anterior fuera poco, comparte el Tribunal, la afirmación realizada por el a-quo al indicar que los planteamientos de dicha jurisprudencia y posteriores, no se aplican al caso del actor, debido a que en aquella ocasión el debate versaba sobre la constitucionalidad del artículo 28 de la ley 1122 de 2008 al introducir un método mixto de elección de gerente de las ESEs que si bien consagró la obligatoriedad de la convocatoria a un concurso de méritos, lo cierto era que la junta directiva de dichas instituciones podía designar libremente la terna al nominador para que éste escogiera al funcionario que se había de desempeñar en el cargo. La Corte en tales jurisprudencias concluyó que debía darse prelación al concurso de méritos de conformidad con el art 125 de la Constitución Política y por tanto declaró su inconstitucionalidad en principio por excepción vía tutela y luego su inexequibilidad en sentencia C-181-10 de 17 de marzo de 2010. Por tanto, la fecha que debe tenerse en cuenta para evaluar el caso del actor, es la fecha de nombramiento como gerente, 15 de diciembre de 2008, término que a juicio de la Sala no se considera razonable para la interposición de la acción propuesta… De conformidad con la jurisprudencia trascrita, la Sala observa que no es suficiente el argumento de que la violación del derecho alegado por el actor permanezca en el tiempo para que la acción de tutela proceda, ya que en tales casos existe una obligación del accionante de interponerla lo antes posible y en caso de que no lo haya hechos debe existir razones justificadas para dicha pasividad, las cuales no aparecen siquiera vislumbradas dentro de la presente actuación por lo que forzoso resulta declarar la improcedencia del amparo propuesto”.







4.- RADICADO 20100008801

M. PONENTE: Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO/SENTENCIA: 21/05/10

SEGUNDA INSTANCIA



DE LOS PREPENSIONADOS COMO BENEFICIARIOS DEL RETÉN SOCIAL- Deber de informar a la Entidad la calidad de sujeto de especial protección constitucional.


Respecto de los prepensionados como beneficiarios del retén social, la Corte hizo las siguientes precisiones en sentencia C 795 de 2009: El límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social es la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación. Tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. El término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública. La protección surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que inician el proceso de liquidación. El lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad  reforzada para las personas próximas a pensionarse, es durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso. En relación con la situación específica de los prepensionados ha precisado en su más reciente jurisprudencia que la protección durará “hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero”. Cuando no es posible el reintegro, el ente en liquidación, por intermedio de la empresa liquidadora, y a cargo de quien asuma el pasivo pensional de la empresa o institución extinta, deberá garantizar la realización de los aportes en pensión hasta tanto la persona próxima  a pensionarse cumpla con el requisito para acceder a dicho derecho. Se exige además que se informe a la entidad de la calidad que se ostenta para ser beneficiario del retén social: 4.4. Debe destacarse, finalmente, que en la sentencia T-692 de 2009 esta Corporación precisó que, para que una persona pueda ser beneficiaria del “retén social” como madre cabeza de familia, debe dar a conocer su situación  en un tiempo razonable, de tal manera que se le pueda garantizar de forma efectiva sus derechos. Para el efecto y teniendo en cuenta las situaciones que eventualmente se puedan presentar fijó las siguientes reglas: “Primera situación: al iniciarse la liquidación de una Empresa social del estado se debe establecer un lapso de tiempo en el que las personas que tengan la calidad de sujetos de especial protección alleguen la documentación necesaria para acreditar tal situación y, de esta manera, acceder a los beneficios. Bajo este entendido, todas las personas que alleguen la documentación requerida y efectivamente acrediten tal calidad, deberán ser beneficiados por el “reten social” y se les dará el trato especial, en igualdad de condiciones, hasta tanto mantengan su calidad y se concluya la liquidación total de la empresa. Segunda situación: También puede ocurrir que luego de haber concluido el término que se estableció para la entrega de documentación que acredite la calidad de beneficiario del retén social, sobrevengan hechos que atribuyan tal condición a personas que durante el lapso en el que se dio plazo inicialmente no tenían la calidad de sujetos de especial protección. En esta medida se debe garantizar también la protección de estos derechos, siempre y cuando: (i) estas nuevas situaciones sean comunicadas por el servidor público en el interregno entre la ocurrencia de los hechos y la supresión del cargo; y (ii) la entidad tenga pleno conocimiento de estos hechos nuevos mediante la prueba correspondiente. Estas exigencias resultan razonables y necesarias, en la medida en que al ser hechos posteriores a la selección de los beneficiarios del “retén social” y al diseño y planeación de la restructuración,  se imponen deberes correlativos a quien pretende reclamar su nueva condición.” La Sala considera que estas reglas son aplicables no solamente a las madres cabeza de familia, sino también a los prepensionados y demás beneficiarios del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 o “retén social”, pues aunque son “sujetos con características diversas -en virtud de que una madre cabeza de familia no tiene las mismas calidades que un discapacitado o un sujeto próximo a pensionarse- jurídico-constitucionalmente están en igual posición, a saber, son sujetos con especial protección constitucional en virtud de su estado de debilidad manifiesta (art. 13 constitucional)”[14].  T 034 de 2010. Del caso en concreto. Solicita la señora Nancy Aracelly Hurtado Sandoval, por vía de tutela, que se ordene el reintegro a la ESE Antonio Nariño en Liquidación, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo de su desvinculación. Sustenta su solicitud en que ella es beneficiaria del retén social, en calidad de prepensionable, situación que impone analizar los siguientes puntos: que le faltaban 3 o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez o jubilación hasta la fecha de reconocimiento de ésta o del último acto de liquidación de la entidad, y que haya informado oportunamente de su calidad que la hacía beneficiaria del retén social. La Sala no encuentra en el expediente elementos de juicio que le permitan tener certeza de que la actora informó y de que haya acreditado ante la Entidad su calidad de sujeto de especial protección constitucional.(…) Ninguno de tales documentos da cuenta de que la señora Hurtado haya acreditado ante la entidad su calidad de sujeto de especial protección constitucional, de manera que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto el derecho a la estabilidad laboral reforzada, tal como lo considera la T 692 de 2009, no es un derecho absoluto, “al punto que haga imposible su retiro de la institución, ya que se puede presentar su desvinculación, por ejemplo, cuando incumpla los deberes propios de su cargo o cuando no dieron a conocer su situación  en un tiempo razonable, de tal manera que se les pueda garantizar de forma efectiva sus derechos.” De manera que se desvirtúa el argumento de la parte impugnante, en cuanto a que era obligación de la entidad verificar dicha condición, pues, por el contrario, la carga recae sobre el trabajador, a efectos de garantizar la efectividad de sus derechos. Dicho aspecto excluye o hace innecesario el estudio de los requisitos de edad y tiempo de servicios a efectos de calcular si le faltaban a la actora 3 o menos años para acceder a su pensión”


Marco5


1.- RADICADO 20080004201

M. PONENTE: Dr. NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ/SENTENCIA: 01/06/10



INVASION DEL ESPACIO PÚBLICO- La actividad desplegada por el Municipio en compañía de la Policía Nacional, ha resultado obsoleta frente al problema de invasión del espacio público que se presenta en la zona identificada por el actor popular en la galería del Barrio Bolívar.


En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que en ejercicio de la acción popular y de conformidad con lo establecido en la Ley 472, la accionante busca la protección de los derechos colectivos de toda la comunidad que debe transitar por la calle 4N entre carreras 5 y 6 del sector del barrio Bolívar, de sus habitantes y de los estudiantes de la Escuela Garrido, con el fin último de que ordene al Municipio de Popayán, competente para el asunto, recuperar el espacio público en ese lugar que ha sido invadido por vendedores ambulantes. El A quo en la sentencia impugnada accedió a las pretensiones de la demanda al estimar que se encuentran vulnerados los derechos colectivos relacionados con el goce de un medio ambiente sano, y ordenó a la Entidad Territorial accionada, entre otras cosas, “Efectuar las gestiones necesarias para evitar de manera definitiva, la invasión del espacio público por parte de vendedores ambulantes en el sector comprendido entre la calle 4 Norte entre carreras 5 y 6 del Barrio Bolívar de esta ciudad. (…)” La Sala al estudiar el caso y revisar las pruebas obrantes en el expediente, especialmente de conformidad con el acta de diligencia de inspección judicial realizada por el Juzgado de Primera Instancia el 14 de agosto de 2009, encuentra que, efectivamente como lo manifestó la accionante, a lo largo de la calle 4N entre las carreras 5 y 6 del barrio Bolívar el espacio público ha sido usurpado por vendedores ambulantes, circunstancia que indefectiblemente vulnera los derechos colectivos de los transeúntes, los habitantes del sector y los estudiantes de la Escuela Garrido. En efecto, en el acta de acta de diligencia de inspección judicial realizada por el Juzgado de Primera Instancia el 14 de agosto de 2009 se dejó constancia de que “se encontraron puestos de ventas, frutas y hortalizas, ubicados sobre los andenes dejando un espacio estrecho para el paso de los peatones. Igualmente, la vía presenta invasión por puestos de vendedores frutas y hortalizas y otros productos, con espacio para el tránsito de peatones, y transportadores en vehículos como carretillas tiradas a mano y por caballos. (…) En la calle 3N la invasión es más intensiva, en tanto que existen casetas para ventas de frutas y otros productos, de carácter permanente. En general, la situación de invasión del espacio público se presenta en todo el sector de la Galería del Barrio Bolívar, comprendido entre las carreras 6 y 5 y des de la calle 1 N hacia la calle 4N.” (Destaca el Tribunal). El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. La accionante reclama la protección, entre otros derechos, del interés colectivo al espacio público, el cual es definido por el artículo 5° de la ley 9ª de 1989 en los siguientes términos: "Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo." Por su parte, el artículo 82 de la Constitución Política exige del Estado "velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular." En esos términos, resulta evidente que la utilización de vías de circulación vehicular o peatonal para el comercio particular es ilegítima y violatoria de los derechos colectivos de quienes pretenden transitar libremente por las calles ocupadas. Corresponde a las autoridades velar por la integridad del espacio público, lo que implica facilitar su acceso, tránsito y disfrute para todas las personas, en igualdad de condiciones. Cualquier perturbación o límite a la movilización en los espacios públicos debe ser rechazada por la colectividad y conjurada por las autoridades competentes, salvo que esté debidamente justificada por razones de orden público, de seguridad o de sanidad que ameriten estas circunstancias. La ocupación del espacio público por particulares que ejercen actividades de comercio en desmedro del resto de la colectividad, exige que las autoridades competentes, en este caso la Alcaldía Popayán con apoyo de la Policía Nacional, la recuperen para el uso de todos los ciudadanos. La Sala considera que la simple visita que realiza el Municipio de Popayán, a través de la Oficina de Protección al Consumidor, acompañado de la Policía Nacional cada viernes, es una actuación absolutamente pasiva ante el problema de espacio público que se presenta en el sector aludido, lo cual se demuestra, además, porque el Municipio demandado no ha logrado demostrar, porque no aparece así demostrado dentro del proceso, que con tal proceder hubiere cesado la vulneración del derecho colectivo que se protegió en primera instancia. En efecto, no obra prueba en el plenario que permita establecer que con la visita que realiza los viernes en el sector hubieren desaparecido las circunstancias que quedaron registradas en el acta de diligencia de inspección judicial realizada por el Juzgado de Cuarto Administrativo el 14 de agosto de 2009, en la que consta, además, que la ocupación no se presenta únicamente los días viernes, sino que, por el contrario, en el sector de la calle 3N la invasión es la misma y es de carácter permanente. Así las cosas, forzoso resulta concluir que la actividad desplegada por el Municipio en compañía de la Policía Nacional, ha resultado obsoleta frente al problema de invasión del espacio público que se presenta en la zona identificada por el actor popular en la demanda, lo que permite inferir que aún se encuentra en omisión de recuperar el espacio público para la ciudadanía, razón por la que la providencia de primera instancia deberá ser confirmada por encontrarse ajustada a derecho.”.


Marco6





LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RECONOCIMIENTO O RELIQUIDACION PENSIONAL.



LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A PENSIONARSE SEGUN EL REGIMEN DE TRANSICION.



REGIMEN DE TRANSICION PARA EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL



En dicha sentencia se indicó que el régimen favorable de la Rama Judicial es aplicable para quienes a pesar de haber cotizado en fondos privados soliciten la pensión al Seguro Social. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Pretelt Chaljub, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, concedió la tutela interpuesta por el señor Hernán Duarte Parrado contra el Seguro Social y le ordenó a esa entidad que, en cuarenta y ocho horas, inicie el trámite pertinente para reconocer la pensión de vejez, con base en los beneficios del régimen de transición de los empleados de la Rama Judicial. Ese trámite deberá concluir, máximo en veinte días, con la expedición del acto administrativo correspondiente. El Seguro Social había negado la prestación porque el señor Duarte Parrado estuvo afiliado un tiempo en PORVENIR y al regresar nuevamente al ISS los rendimientos obtenidos en el fondo privado no fueron iguales o superiores a los que hubiere logrado si se mantenía en el ISS, tal y como lo disponía el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003. La Corte Constitucional concluyó que: i) los aspirantes a pensionados tienen el derecho adquirido a gozar del régimen de transición, el cual puede ser protegido por vía de la acción de tutela, ii) el accionante cumplía con los requisitos para beneficiarse del régimen de transición porque a 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años y tenía más de 15 años de servicios, iii) el actor cumplía con los requisitos para jubilarse por el régimen de la Rama Judicial, porque trabajó más de 10 años en la Rama y el Ministerio Público, tiene más de 20 años de servicios prestados y más de 55 años de edad, iv) La Sala reiteró la jurisprudencia de la Corte en el sentido de señalar que una persona que se retiró del ISS y cotizó en fondos privados puede beneficiarse del régimen de transición si: a) vuelve al ISS y traslada los ahorros y, b) si el monto de la cotización es igual al que reclama en el ISS, v) el requisito previsto en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 sobre la exigencia de que los rendimientos sean iguales en el fondo privado y en público no debe aplicarse porque en el caso concreto es inconstitucional, en tanto que deja en manos de la suerte el derecho a pensionarse con el régimen de transición, la norma reglamentaria excedió y modificó la ley y la Constitución y cuando el accionante se trasladó al fondo privado, no existían limitaciones legales para que el cotizante a un fondo privado regrese al régimen de prima media con prestación definida para efectos de que se le aplique el régimen pensional.(Sentencia T- 326-2009)










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