Boletín No.5

 

JULIO DE 2010

Publicación mensual.

Magistrados:

HERNÁN ANDRADE RINCÓN - PRESIDENTE

HILDA CALVACHE ROJAS - VICEPRESIDENTE

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

 

Secretario: Carlos Manzano Bravo         Relatora: Cristina Zuñiga Caicedo
email: czunigac@cendoj.ramajudicial.gov.co

 

Para el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca es motivo de orgullo y especial satisfacción, la designación del Doctor HERNAN ANDRADE RINCON como Consejero de Estado, exaltación que se corresponde a su ponderada trayectoria como funcionario judicial en los cargos de Juez Municipal, Juez Civil del Circuito y Magistrado del Tribunal Administrativo del Cauca por más de veinte años, cargos que ha desempeñado con calidad humana y ponderación profesional, por lo que consideramos su nombramiento como un justo reconocimiento a las personales condiciones morales, profesionales y humanas del Doctor Andrade Rincón.

El llamado al seno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se constituye en un nuevo reto en su vida profesional donde estamos seguros contribuirá con su experiencia, lucidez y conocimientos jurídicos a hacer la justicia que Colombia necesita.  Desde ya le deseamos los mayores éxitos en el cumplimiento de tan importantes responsabilidades.


PRINCIPALES PROVIDENCIAS PROFERIDAS POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL CAUCA DURANTE EL MES DE JULIO DE 2010


 

 

INDICE TEMATICO

 

A

ACCION DE TUTELA FRENTE A UNA VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA

ACCION DE REPETICION- actuar doloso o gravemente culposo

C

COMODATO-expensas indemnizables - Acción adelantada por ASDECCA

D

DECLARACION OFICIOSA DE EXCEPCIONES DENTRO DEL PROCESO EJECUTIVO

DERECHO AL GOCE DEL ESPACIO PUBLICO- vulneración por mal estado de una vía

DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE REGIMEN PENSIONAL

DERECHO DE PETICIÓN - Términos

DERECHO FUNDAMENTAL DE CONSULTA PREVIA Y EDUCACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

F

FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS ENTES TERRITORIALES - A partir del establecimiento legal del impuesto, los entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente.

FALTA DE COMPETENCIA EN EL TIEMPO, COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

FALLA EN EL SERVICIO MEDICO no se acreditaron los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones.

L

LA CONCAUSA Y EL DEBER DE VIGILANCIA RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD.

P

PENSION DE INVALIDEZ – miembros de la Policía Nacional

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL por celebración de contrato dentro del año anterior a la elección

PERJUICIOS MATERIALES- reconocimiento de lucro cesante a favor de los nietos de la víctima

PERJUICIOS POR ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA.

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD  -implica la prestación ininterrumpida, constante y permanente de los servicios, como una garantía de protección de los derechos a la vida y a la salud.

PROCEDENCIA DE LA SANCION MORATORIA CUANDO PARTE DE LAS CESANTIAS DEFINITIVAS NO HA SIDO CANCELADA DE MANERA OPORTUNA

 

T

TRASLADO DE INTERNOS – Facultad del Gobierno Nacional para el traslado de internos sometidos a la ley de justicia y paz.

R

REAJUSTE PENSIONAL POR INCREMENTO DE APORTES EN SALUD- MARCO NORMATIVO

RELIQUIDACION PENSIÓN DE JUBILACIÓN

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD

RESPONSABILIDAD DE LA POLICIA por la atención y tratamiento médico a conscripto.

 

 

PERDIDA DE INVESTIDURA

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Magistrado ponente: Dr.  NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Sentencia del primero de julio de dos mil diez

Expediente:  2010-00112-00

 


PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE MERCADERES POR CELEBRACIÓN DE CONTRATO DENTRO DEL AÑO ANTERIOR A LA ELECCIÓN


 

La Procuradurìa Judicial 40 solicitò al Tribunal declarar la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Mercaderes, Cauca, señor CARLOS ALBERTO RIVAS GUERRERO, por  incurrir en la causal de inhabilidad contemplada en la Ley 136 de 1994, artículo  43, numeral 3, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.  El Tribunal siguiendo la línea jurisprudencial acogida por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 23 de julio de 2001 en el sentido de que la ley 617 de 2000 no derogó en modo alguno el régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de Concejales, y por lo tanto el artículo 55 de la ley 136 de 1994 se encuentra vigente y deberá ser aplicado al caso; mediante sentencia del 1º. De julio de 2010 declarò la pérdida de investidura del Concejal demandado por haber contratado con el municipio de Mercaderes dentro del año anterior a la elección.   La Corporación no acogió la apreciación presentada por el demandado en el sentido de que el contrato suscrito no tenía la capacidad de direccionar la voluntad del electorado ni lo colocaba en posición de ventaja frente a otros candidatos, pues contrario a lo que afirma, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido conteste en afirmar que la ocurrencia de las causales que generan la pérdida de investidura de concejales no está condicionada en ningún sentido.

EXTRACTO“Se encuentra probado que el demandado fue electo como Concejal del Municipio de Mercaderes para el período comprendido entre los años 2008 a 2011; que el demandado celebró una orden de prestación de servicios el 2 de enero de 2007 con el objeto de presentar la Orquesta La Gran Sociedad en los carnavales de negros y blancos a realizarse en el citado Municipio. Dicha orden se canceló en su totalidad al señor Rivas Guerrero, según comprobante de egreso de pago No. 4 de 3 de enero de 2007 (FI. 30 cdno ppal), por valor de $2.850.000. De conformidad con lo anterior, la conducta de señor CARLOS ALBERTO RIVAS GUERRERO, encaja en los presupuestos contenidos en el numeral 5º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, ya que celebró una orden de prestación de servicios el 2 de enero de 2007, es decir, dentro del año anterior a la elección. Ahora bien, el demandado argumenta que no obstante haber contratado con la Entidad territorial dentro del año anterior a la elección, debe tenerse en cuenta la interpretación y la finalidad de las inhabilidades, pues en su concepto, el contrato suscrito no tenía la capacidad de direccionar la voluntad del electorado ni lo colocaba en posición de ventaja frente a otros candidatos. Sobre este particular es del caso mencionar lo expresado por el H. Consejo de Estado al desatar el recurso de apelación formulado en contra de la pérdida de investidura decretada por esta Corporación al encontrar configurada la inhabilidad por celebración de contratos dentro del año anterior a la elección. Al respecto se expuso: “Ha expresado el Consejo de Estado que las inhabilidades, y por ende las incompatibilidades, tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad  de quienes van a ingresar  o ya están desempeñando empleos públicos. Que los hechos  que  el constituyente  o el legislador  tipifican como causales son de distinta índole, algunas  son de carácter general ya que operan  para toda clase de servidores  públicos, mientras que otras  sólo se  establecen para determinada entidad o rama del poder público. Dado su carácter prohibitivo, su consagración  debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta y por ende no es posible su aplicación analógica, esto es, que su deducción  y aplicación  siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador. Se quiere evitar que los candidatos y los concejales que son autoridades administrativas influyan en las decisiones que en el municipio se tomen dentro de este ámbito.” (Se destaca) Como puede apreciarse, la interpretación de las causales de inhabilidad se encuentra sujeta a la verificación de los presupuestos fácticos establecidos por el Congreso, quien dentro de su potestad de configuración legislativa tipificó dichas causales y no señaló condicionamientos para su aplicabilidad en casos específicos.”

 


SALVAMENTO DE VOTO

La Dra. HILDA CALVACHE ROJAS presentò SALVAMENTO DE VOTO bajo el siguiente argumento:

“Confrontados los conceptos que fueron esgrimidos por la Sala Plena del Consejo de Estado en la pérdida de investidura de la senadora RAMÍREZ DE RINCÓN frente al caso decidido hoy por la Sala mayoritaria de este Tribunal se tiene que según obra a folios 46 del expediente la Orden de Prestación de Servicios No.004 por cuya celebración se decreta la pérdida de investidura del concejal RIVAS GUERRERO tiene como objeto la “PRESENTACIÓN ARTÍSTICA ORQUESTA LA GRAN SOCIEDAD CARNAVALES DE NEGROS Y BLANCOS MUNICIPIO DE MERCADERES CAUC (SIC)”, por un valor de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL ($2.850.000,oo) PESOS M/CTE teniendo como plazo para el cumplimiento del contrato UN (1) DÍA. En criterio de la suscrita sin lugar a dudas la celebración del mencionado contrato no conllevó  al ciudadano CARLOS ALBERTO RIVAS GUERRERO a una situación o condición de privilegio frente a la comunidad y menos que con ello haya obtenido una situación de ventaja frente al electorado, que le hubiere significado beneficio político alguno, que es el aspecto que según lo dice el Consejo de Estado justifica el establecimiento de dicha sanción. Para la suscrita Magistrada las consideraciones hechas por el Consejo de Estado el pasado 19 de enero de 2010, en la Sentencia que resuelve la pérdida de investidura de la senadora MARTHA LUCÍA RAMÍREZ DE RINCÓN, no pueden reducirse a ese caso específico, ni tampoco a la pérdida de investidura cuando de senadores se trate, si no que debe ser una modulación que sirva y oriente para la determinación de pérdida de investidura en este caso de concejales, a fin de que exista un mismo principio de justicia cuando se juzgue las pérdidas de investidura de los miembros de Corporaciones Públicas de elección popular. “

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ACCIONES CONSTITUCIONALES

TUTELAS

 

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Magistrado Ponente:    Dr.    HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Expediente No:      2010-00207-01

SENTENCIA 08/07/2010


PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Implica la prestación ininterrumpida, constante y permanente de los servicios, como una garantía de protección de los derechos a la vida y a la salud.


 

El señor YIMI EFREN ARCOS, actuando a nombre propio, interpuso acción de tutela contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC - para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud, la vida y la dignidad humana que considera han sido vulnerados por la entidad demandada. Expuso fundamentalmente que padece de epilepsia, trastorno bipolar, fotosensibilidad y alergia al frío, patologías que fueron tratadas adecuadamente mientras se encontró recluido en la Penitenciaría Nacional de Palmira ya que recibía todos los tratamientos, medicamentos y, además, tenía un lugar acondicionado a causa de su estado de salud. Por lo anterior solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la accionada la asignación de citas con los médicos neurólogo, dermatólogo y psiquiatra, se le ordene el suministro de los medicamentos que le fueron recetados por médicos especialistas de CAPRECOM Palmira; y se ordene el traslado a una cárcel que le brinde el tratamiento médico y las condiciones que requiere para mejorar su estado de salud. El Tribunal decidió amparar los derechos fundamentales del accionante por cuanto el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Popayán no ha buscado garantizar el derecho a la salud del accionante, al contario lo vulnera claramente, sobre todo al manifestar en el escrito de contestación que el accionante debería esperar a que recupere su libertad para costear los tratamientos a su gusto y no esperar a obtenerlos a costa del INPEC, lo que contraría los criterios asentados por la Corte Constitucional según los cuales ésta es una obligación que corre a cargo del establecimiento penitenciario mientras la persona se encuentre recluida, obligación que se debe cumplir no solo de manera básica como lo ha venido haciendo, si no integral para obtener la recuperación o al menos la mejoría del estado de salud del interno. Adicionalmente no accedió a ordenar el traslado de forma directa del actor por tratarse de una decisión discrecional por parte de la Dirección General del INPEC.

EXTRACTO “en el presente caso no se le ha garantizado al actor la continuidad en el tratamiento y prescripción médicas que le habían sido otorgadas ya por la misma institución aunque en diferente penal, situación fáctica que en nada debió influir en la disminución y empeoramiento de la condición clínica del accionante, lo que sin lugar a dudas desemboca en una violación del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud al que tienen derechos todas las personas. Sobre el tema la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2005 explicó:  “Por ello, dentro del marco jurídico previsto por la Constitución y la ley de seguridad social, y como desarrollo de los principios medulares de eficacia y universalidad, el Sistema General de Seguridad Social en Salud esta regido por unos principios especiales entre los que se destaca, para lo que interesa a este caso, el de la continuidad en el servicio. “En virtud de tal principio se busca garantizar a los titulares del derecho a la atención en salud que han ingresado al sistema de General de Seguridad Social, la prestación ininterrumpida, constante y permanente de los servicios, como una garantía de protección de los derechos a la vida y a la salud. En otros términos, el principio de continuidad se plasma en el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones intempestivas o abruptas y sin justificaciones constitucionalmente válidas de los servicios de salud y, en particular, de los tratamientos o procedimientos médicos que reciben o requieran según las órdenes médicas y las condiciones físicas o síquicas del usuario. “La jurisprudencia constitucional ha definido el alcance del derecho ciudadano a no ser víctima de interrupciones injustificadas en la prestación de los servicios de salud, fijando los criterios que obligan a las entidades promotoras y prestadoras de salud (EPSS, ARSS, IPSS) a garantizar y asegurar su continuidad. Sobre esa base, ha dicho la Cort (i) que las prestaciones en salud, como servicio público obligatorio y esencial, tiene que ofrecerse de manera eficaz, regular, permanente y de calidad; (ii) que las entidades prestadoras del servicio deben ser diligentes en las labores que les corresponde desarrollar, absteniéndose de realizar actuaciones ajenas a sus funciones y de omitir el cumplimiento de obligaciones que conlleven la interrupción injustificada de los servicios o tratamientos; (iii) que los usuarios del sistema de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e interminables trámites internos y burocráticos que puedan comprometer la permanencia del servicio; y (iv) que los conflictos de tipo contractual o administrativo que se presenten con otras entidades o al interior de la propia empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad, permanencia y finalización óptima de los servicios y procedimientos médicos ordenados.” (Negrillas fuera de texto) Por lo tanto, considera la Sala que en el presente caso ha existido una clara  vulneración del derecho fundamental a la salud del señor ARCOS, la cual no ha sido superada hasta la fecha ya que la protección de este derecho no se agota con el simple acceso a servicios de urgencias, pues en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la atención en salud debe ser integral e incluye todos los tratamientos y terapias especializadas; más aun en este caso donde el accionante padece de epilepsia, un trastorno que provoca convulsiones, que pueden ser controladas a través del tratamiento adecuado, así que negarlo en base a meros trámites administrativos atenta contra sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad personal y la dignidad humana, puesto que la falta de control de esta enfermedad  puede redundar en un mayor perjuicio a la salud del accionante. Observa la Sala que el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Popayán no ha buscado garantizar el derecho a la salud del accionante, al contario lo vulnera claramente, sobre todo al manifestar en el escrito de contestación que el accionante debería esperar a que recupere su libertad para costear los tratamientos a su gusto y no esperar a obtenerlos a costa del INPEC, lo que contraría los criterios asentados por la Corte Constitucional según los cuales ésta es una obligación que corre a cargo del establecimiento penitenciario mientras la persona se encuentre recluida, obligación que se debe cumplir no solo de manera básica como lo ha venido haciendo, si no integral para obtener la recuperación o al menos la mejoría del estado de salud del interno.”

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Magistrado Ponente:    Dr.    HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Expediente No       2010-00188-00

SENTENCIA 01/07/2010

 


ACCION DE TUTELA FRENTE A UNA VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA


 

El actor instauró acción de tutela contra la  DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL – BATALLON JOSE HILARIO LOPEZ, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, de petición, de la seguridad social integral y dignidad humana, por una irregularidad en la expedición de la Junta Médico Laboral 35340 de 24 de febrero de 2010, ya que ésta tuvo como base el informativo administrativo por lesiones 042 de 2008, a pesar de existir un informativo mucho más reciente y favorable como es el 055 de 2010, lo cual considera vulnera sus derechos fundamentales ya que le imposibilita seguir recibiendo atención médica por parte de la accionada y además la dirección de prestaciones sociales no le pagará la indemnización por pérdida de capacidad en los valores que realmente le corresponden. EL Tribunal  de acuerdo a los hechos narrados, considerò que es procedente la acción de tutela incoada y concedió el amparo solicitado, en aplicación de la tesis de la vía de hecho en actuaciones administrativas.

EXTRACTO:  “Sobre la posibilidad de controvertir actuaciones administrativas por vía de tutela, la Corte  Constitucional ha manifestado que deben aplicarse en su medida las reglas jurisprudenciales de la vía de hecho de providencias judiciales. Al respecto en sentencia T-465 de 2009 expuso: “Ciertamente, la Corte ha explicado que la vía de hecho administrativa guarda cierta similitud con la vía de hecho judicial. Véase: “La tesis de las vías de hecho institución (sic) ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero esta Corporación también ha reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativos. Se puede decir, entonces que una vía de hecho se produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico”. “En el mismo sentido la Corte ha vertido los siguientes conceptos: “Por regla general el ordenamiento jurídico mismo prevé las consecuencias aplicables en los casos de  quebrantamiento de sus normas, tanto sustantivas como procedimentales. “No obstante, la Corte Constitucional ha considerado que pueden presentarse situaciones en las cuales los servidores públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente de los mandatos de dicho ordenamiento, en abierta o abultada contradicción con él, en forma tal que en vez de cumplirse la voluntad objetiva del mismo se aplica la voluntad subjetiva de aquellos  y como consecuencia, bajo la apariencia de actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad, denominada vía de hecho, con la cual se vulneran o amenazan derechos fundamentales de las personas y que da lugar al otorgamiento de la acción de tutela. “En consonancia con lo anterior, tal institución ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero es aplicable también en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativos”. (Negrillas y subrayas fuera del original) Así las cosas, teniendo en cuenta los hechos narrados, considera la Sala que es procedente la acción de tutela incoada para seguir con el estudio de fondo del asunto traído a consideración.

 

 

 

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MAGISTRADA PONENTE: Dra. HILDA CALVACHE ROJAS.

EXPEDIENTE           2010-00217-01

SENTENCIA 22/07/2010


DERECHO FUNDAMENTAL DE CONSULTA PREVIA Y EDUCACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS


 

En el caso bajo examen la accionante en calidad de Gobernadora del Cabildo Indígena La Gaitana, pretende se amparen  los derechos a la consulta previa e informada y el derecho a la educación que respete la identidad cultural de los pueblos indígenas, al Colegio Promoción Social de Guanacas y demás colegios y sedes excluídas mediante el Decreto Departamental No. 0102-04-2010.  Señaló que  los pueblos indígenas del Cauca, concertaron con el Gobierno Departamental y el Ministerio de Educación Nacional para hacer efectivo el derecho constitucional a una educación que respete su identidad cultural y permita su permanencia física y cultural, y que en razón a dicha concertación se expidió el Decreto Departamental No 0591 del 30 de diciembre de 2009, mediante el cual se determinó los establecimientos oficiales y sus respectivas sedes ubicadas en territorios indígenas y en las cuales se atiende población indígena, realizada mediante mesa de trabajo con las autoridades indígenas tradicionales del Departamento del Cauca, y el acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional. Adujo que dicho Decreto es de gran importancia para las comunidades indígenas del Cauca, ya que tal determinación garantiza la aplicación de la política etnoeducativa y en las instituciones definidas dentro de los territorios indígenas, en especial la obligación de reconstruir los proyectos educativos comunitarios que permitan impartir una educación acorde con los conocimientos e identidad de las comunidades.  El Tribunal decidió confirmar la sentencia proferida por el juzgado octavo administrativo del circuito de fecha 31 de mayo de 2010 por la cual se negaron las súplicas de la demanda en atención a que se logró establecer que la entidad accionada realizó la consulta previa con la comunidad indígena, en la cual se tomó en cuenta sus decisiones sobre la inclusión de los establecimientos educativos oficiales que atienden población indígena y que se encuentran ubicados en territorios indígenas, reconociendo y protegiendo de esta manera la diversidad étnica y cultural de la comunidad indígena.

EXTRACTO “El derecho de consulta previa de las comunidades indígenas se encuentra consignado en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución y en el Convenio OIT 169 de 1989, aprobado por Colombia mediante Ley 21 de 1991.  Previo a señalar cuáles son los principales postulados y consecuencias del citado instrumento, especialmente en la actividad legislativa, es necesario recordar que esta Corporación, a través de varios pronunciamientos, ha precisado que éste tiene carácter de fundamental y hace parte del bloque de constitucionalidad conforme a los artículos 93 y 94 de la Constitución.  Al respecto, en la sentencia SU-383 de 2003 se afirmó lo siguiente: “Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT, y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos labores de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. “Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos ”.

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Magistrado Ponente Dr. CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Expediente No.      20010-00224-01

SENTENCIA 12/07/2010

 


TRASLADO DE INTERNOS – Facultad del Gobierno Nacional para el traslado de internos sometidos a la ley de justicia y paz  


La parte actora pretende que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso y a la igualdad amparado en que es desmovilizado en los términos establecidos en el Decreto 1059 de 2008 y que mediante la Resolución 06305 de 2009 que establece al régimen interno para los establecimientos y pabellones de justicia y paz, bajo la cual se considera amparado  y en virtud de ella estima que debe ser trasladado pues además de existir certificación que indica que gracias a la información que suministró se realizó la incautación de material explosivo, de intendencia y comunicaciones, su nombre está en la lista de postulados que elaboró el Ministerio de Defensa para traslado.  La Corporación previo análisis de las condiciones que debían existir para acceder al traslado, de acuerdo con lo  establecido tanto en la ley de justicia y paz, como en el ordenamiento que rige el sistema Penitenciario y Carcelario, concluyó que  no se encontraban acreditados los requisitos para el traslado del interno, y que por tanto, no existía vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, entre otros motivos por considerar que es evidente que existe un trámite en curso que es el de la postulación, por lo que decidió no acceder a las pretensiones de la demanda.

 

EXTRACTO “De la facultad otorgada al Gobierno por el articulo 30 de la  ley 975 de 2005 coligue la Sala que “El requisito primordial para acceder al traslado, es haber sido postulado por el Gobierno Nacional para recibir los beneficios de justicia y paz. Así las cosas, se tiene que el procedimiento de traslado al que aspira el actor por medio de esta acción no depende exclusivamente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario si no especialmente del Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio del Interior y de Justicia.  En el presente caso obra en el expediente, documento suscrito por el Coordinador del Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado, Coronel Mauricio Luna Jiménez en el que le informa al actor, que el Ministro de Defensa Nacional, mediante oficio 2545 del 7 de abril de 2010  remitió el listado de postulados al Ministerio del Interior y de Justicia, para que sea oficialmente enviada a la Fiscalía General de la Nación-Unidad Nacional de Justicia y Paz, y que su nombre es uno de los incluidos en dicha postulación. Lo anterior evidencia que efectivamente el nombre del actor se encuentra incluido en la lista de postulados, pero teniendo en cuenta que la sola postulación no genera la obligación de la entidad de realizar el traslado y que en el presente caso la decisión final del traslado depende del agotamiento de todas las instancias y que dicho trámite no ha culminado, no se puede pensar que exista vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor, vulneración que se presentaría, si habiendo emitido la autoridad competente la orden de traslado del actor, la demandada se hubiese negado a cumplir la decisión. Por lo tanto, y de conformidad con lo indicado en precedencia es del caso confirmar la Sentencia del 31 de mayo de 2010 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, como en efecto se hará. “

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Magistrado Ponente:   Dr. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Expediente              2010  00237  01

SENTENCIA 23/07/2010

 


DERECHO DE PETICIÓN - Términos


En el presente asunto, el actor interpuso la acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social, la dignidad humana, la igualdad y la familia , presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, al no reconocer y pagar la pensión de jubilación y además por haber ordenado su traslado sin haber decidido de fondo sobre su solicitud pensional.

La Sala considera que la entidad demandada ha vulnerado el derecho fundamental de petición del actor, al no cumplir los parámetros fijados en la sentencia SU 975 de 2003, ya que si bien no se han cumplido los 4 meses para dar respuesta de fondo a la solicitud de pensión, ya han transcurrido más de 15 días desde la radicación de la solicitud.  De otro lado enfatizo que el traslado del accionante se encuentra sujeto al cumplimiento de los presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional, los que deben aparecer acreditados fehacientemente en el proceso, toda vez que ante la existencia de otros medios de defensa judiciales la discusión sobre la legalidad del traslado debe realizarse ante el juez ordinario.  En tal virtud, echa de menos el Tribunal la demostración del perjuicio que se alega, puesto que la estabilidad del grupo familiar no es absoluto y menos al considerar que el demandante se encuentra vinculado como parte del personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, entidad que cuenta con un sistema de Planta Global Flexible para atender las necesidades del servicio.  La Sala además abordó temas relacionados con la procedencia de la acción, el derecho de petición y la procedibilidad de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de derechos pensionales.

 

EXTRACTO “La H. Corte Constitucional ha reiterado que, como regla general, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados, por cuanto existen en el ordenamiento jurídico otras vías procesales especiales, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante de manera excepcional, la Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela ante situaciones fácticas muy especiales en las cuales se evidencie la existencia de una amenaza o vulneración a derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar.  En este contexto debe precisarse frente a un caso concreto: (i) si la decisión es ostensiblemente arbitraria, en el sentido de haber sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) si afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.  Sobre este último presupuesto, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que puede verse afectado en forma grave un derecho fundamental en los siguientes eventos: - Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”. - Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.  - En los casos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. - En eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable. De llegar a configurarse alguna de las anteriores hipótesis, “es deber de la administración, y en su debida oportunidad del juez de tutela, reconocer un trato diferencial positivo al trabajador, buscando garantizar con ello sus derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, a la unidad familiar y a la salud en conexidad con la vida”.  La posición de la Corte está soportada en el numeral 1º del Artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, donde se determinó como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros medios de defensa judiciales, a menos que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de éste se apreciará atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. El perjuicio irremediable ostenta las siguientes características: a) Que el perjuicio sea inminente; b) Que las medidas a adoptar sean urgentes y c) Que  el peligro sea  grave.  En consecuencia, la acción de tutela contra decisiones que niegan u ordenan traslados de funcionarios públicos, sólo procede excepcionalmente como mecanismo transitorio, cuando se estima que aquéllas son arbitrarias y violatorias de los derechos fundamentales del peticionario o de su núcleo familiar.”

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Magistrado Ponente:        Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Expediente No       2010-00213-01 SENTENCIA 08/07/2010



REAJUSTE PENSIONAL POR INCREMENTO DE APORTES EN SALUD- MARCO NORMATIVO


En el caso bajo estudio, la señora Cecilia Enmangarda Muñoz por intermedio de apoderado pretende por vía de tutela la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas y al mínimo vital. Manifiesta que la Caja de Previsión Social Departamental del Cauca le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 2192 de 1983, adquiriendo el status el 20 de febrero de 1982, donde se ordenó deducir el 5% de la pensión para servicios médico asistenciales.  Que con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se incrementó el monto de la cotización en salud al 12%, razón por la cual el articulo 143 reglamentado por el Decreto 692 de 1994

“La accionante manifiesta que el DEPARTAMENTO DEL CAUCA le reconoció pensión de jubilación en el año 1983, y que por lo tanto tiene derecho al reajuste pensional por incremento de aportes en salud, otorgado por el articulo 143 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, para las personas jubiladas con anterioridad al 1º. De Enero de 1994. Como sustento de lo anterior invoca múltiples jurisprudencias de la H Corte Constitucional en materia pensional. El artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dice: “REAJUSTE PENSIONAL PARA LOS ACTUALES PENSIONADOS. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley.  La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.”  El reajuste pensional se encuentra a su vez reglamentado por el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 de la siguiente manera: “REAJUSTE PENSIONAL POR INCREMENTO DE APORTES EN SALUD. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieran causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de esa fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%. En el caso del ISS, en donde ya existe la modalidad de medicina familiar para los pensionados, el reajuste se hará por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización con cobertura familiar.” El Decreto 2926 del 31 de diciembre de 1994 (aclarado por el Decreto 1638 de 1995), dispone en su artículo 1, que el monto de la cotización para la afiliación familiar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sería del 12% del salario base de cotización a partir del 1 de enero de 1995. Alega la actora que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 se le descontaba de la pensión un valor correspondiente al 5% por aportes en salud, que a partir del mes de mayo de 1996 se le comenzó a descontar el 12% por el mismo concepto, y hasta la fecha no se ha realizado el respectivo reajuste pensional, motivo por el cual solicita ordenar al accionado que proceda a liquidar y pagar el incremento del 7% desde 1996. El accionado manifiesta que no es procedente acceder a la petición del accionante por cuanto el reajuste del 7% de la mesada pensional que solicita, fue efectuado en nómina en el mes de diciembre del año 1995,  En aras de verificar dicha información, el Tribunal de Oficio solicito a la accionada que allegara copia del acto administrativo de reajuste y las nominas correspondientes al año 1995, información que fue respondida  mediante Comunicación 1640-434 de la Secretaria Administrativa y Financiera del Departamento del Cauca, en el sentido de indicar que el reajuste no se plasmo en acto administrativo, sin embargo aporta una relación desde el año 1992 hasta 2010 del reajuste mensual por incremento de aportes en salud a la pensión cancelada a la actora de la cual destaca el reajuste realizado en el mes de diciembre de 1995 destacando que dicho documento  es concordante con la copia de desprendible de pago aportado con la demanda para el mes de agosto de 2009 (. 6). De acuerdo con lo anterior no es posible acceder a lo solicitado por el accionante ya que revisado el expediente se observa que las pruebas aportadas por la parte actora se limitan a demostrar el descuento por salud del 12% realizado a la pensión del actor, hecho que en si obedece a un mandato legal y por el contrario existen elementos probatorios con el suficiente grado de convicción que permiten afirmar que si se realizó el reajuste en salud ordenado por la norma.

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Magistrado Ponente: Dr. CARLOS H. JARAMILLO DELGADO.

EXPEDIENTE:                    2010-00237-01

SENTENCIA 22/07/2010


DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE REGIMEN PENSIONAL


La accionante en ejercicio de la acción de tutela dirigida en contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, la libre escogencia del régimen pensional y el derecho de petición. Manifestó que había nacido el 17 de mayo de 1959 y que había laborado al servicio del Estado, por un período de tiempo de 25 años y un mes, desde el 1° de marzo de 1985 en forma ininterrumpida; que al entrar en vigencia el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, el 30 de junio de 1995,  contaba con más de 36 años de edad, considerando que por ello, cumplía con el requisito de edad para tener derecho al régimen de transición en pensiones; adicionalmente señaló que el 1° de marzo de 1997 la entidad pagadora la afilió a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., afirmando que el 11 de marzo de 2009, solicitó su traslado del Fondo de Pensiones al Instituto de Seguros Sociales, sin que la entidad diera respuesta y que el 25 de marzo de 2010, solicitó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el traslado al Seguro Social, al considerar que cumplía con los requisitos exigidos por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, solicitud que fue denegada por la entidad, argumentando que para efectuar el traslado, se debió cotizar 15 años o más de servicios prestados o semanas cotizadas. La Sala precisó que no le asiste razón al Juez de primera instancia, quien consideró que bastaba con el cumplimiento de uno de los requisitos, 35 años de edad en el caso de ser mujer, o 15 años de servicios cotizados, para acceder a la autorización de traslado de régimen pensional, pues bien es preciso aclarar, que una cosa son los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición, es decir, ser mayor de 35 si es mujer, 40 si es hombre, o tener 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, y otra muy distinta son los requisitos que ha establecido tanto la ley como la jurisprudencia para que sea posible el traslado de un régimen pensional a otro.

“Con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un sistema de pensiones que derogó la mayoría de los regímenes pensionales existentes, los cuales exigían unos requisitos de edad y tiempo de servicio necesarios para acceder a la pensión de vejez, sin embargo, con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma ley, quedaron vigentes. Así entonces, las personas podrían pensionarse de conformidad con lo exigido en normas anteriores a la ley 100 de 1993, siempre que fueran beneficiaras del régimen de transición, el cual cobijó a los hombres que tuvieran más de 40 años, las mujeres mayores de 35 y, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados, requisitos que debían cumplirse al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones (1° de abril de 1994).  Ha señalado la Corte Constitucional que los beneficiarios del régimen de transición, tienen la libertad para escoger el régimen pensional al que desean afiliarse, e igualmente, poseen la facultad de trasladarse entre estos regímenes, estableciendo la misma Corporación, los efectos o consecuencias de estos traslados. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU 062 de 3 de febrero de 2010,  manifestó: El tema de la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales presenta particularidades importantes en el caso de las personas beneficiarias del régimen de transición pues, según el artículo 36 (incisos 4  y 5) de la ley 100 de 1993, la protección que otorga éste último se extingue cuando se escoge, inicialmente o por traslado, el régimen de ahorro individual, lo cual quiere decir que no se recupera por el ulterior cambio que se haga al régimen de prima media. Dice la disposición mencionada:  “ (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)”. En otras palabras, los beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para escoger el régimen pensional al que se desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse entre ellos, pero la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de transición. En ese sentido, estas personas, para pensionarse, deberán cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 según el régimen pensional que elijan y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores, aunque les resulten más favorables. En efecto, el inciso 4° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, dispone que las mujeres que cuenten con 35 años de edad al momento de entrar en vigencia la ley, no le es aplicable el régimen de transición cuando se afilian al régimen de ahorro individual con solidaridad. El artículo en mención dispone: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.” La Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de la disposición transcrita en sentencia C 789 de 2002, consideró que la misma se encontraba ajustada a la constitución, y en la misma providencia hizo unas aclaraciones respecto a la interpretación que se le daba a la norma. En este sentido manifestó:  “(…) el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.  En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.  A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.  Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.  Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. (Subrayado fuera del texto original). Es clara la Corporación al señalar que la protección al régimen de transición se pierde, en el evento que una mujer mayor de 35 años o un hombre mayor de 40 años de edad, escoja el régimen de ahorro individual o se traslade a él. Pero en el caso de las personas, mujer u hombre, que cuenten con 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, es decir, que una vez hecho el traslado al régimen de prima media, estos pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Posteriormente, la Corte Constitucional abordó nuevamente el tema del traslado de regímenes pensionales en el caso de las personas beneficiadas con el régimen de transición. Así en sentencia C 1024 de 2004, también citada por el Juez de primera instancia, se hizo referencia al artículo 2° de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993. En esta providencia, la Corporación manifestó que los afiliados que tuvieran 15 años de servicios cotizado a 1° de abril de 1994, podían retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media para hacer uso de los beneficios del régimen de transición.”

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ACCIÓN POPULAR

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Magistrado Ponente: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN.

Expediente:    20080009801

SENTENCIA 27/07/2010

 


DERECHO AL GOCE DEL ESPACIO PUBLICO- vulneración por mal estado de una vía

En ejercicio de la acción popular el actor expuso que la calle 8 con carreras 4, 5 y 6 del Municipio de Popayán, la cual es una de las zonas más transitadas de la ciudad, se encuentra seriamente averiada con innumerables huecos y que es responsabilidad de la Alcaldía mantener las vías en perfecto estado, para prestar un servicio seguro para la comunidad. Que lo anterior constituye una vulneración al derecho colectivo a la seguridad pública y prevención de desastres previsibles técnicamente, porque ocasiona daños a los vehículos y presenta un riesgo para la comunidad que transita por este sector.  El a- quo en la sentencia impugnada negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la actora no allegó al proceso pruebas válidas e idóneas que demostraran la vulneración de los derechos colectivos alegados, obligación que recaía en quien pretende la protección del derecho.  La Sala consideró contradictorio que el fallo alegue la ausencia de pruebas cuando la misma conducta del fallador impidió su efectiva recolección y además no encuentra el despacho que otro tipo de pruebas, distinta de la pericial, hubiera podido contribuir para el esclarecimiento del debate traído a colación, el cual definitivamente versa sobre hechos de obligatoria comprobación visual y además resaltó que no puede olvidarse que si bien en la acción popular, la carga de la prueba recae en principio en la parte actora, en el fondo busca la protección de un fin constitucional superior como son los derechos colectivos y por tanto el juez debe atemperar su actuar a la importancia del bien jurídico que se busca proteger y no simplemente permanecer como un espectador pasivo ajeno al debate que se le pone de presente por tal razón revocó la decisión del juez de primera instancia y en su lugar concedió la protección al derecho colectivo al goce del espacio público en el municipio de Popayán  y en consecuencia ordenó al MUNICIPIO DE POPAYAN, que en el término de un año, proceda a efectuar las medidas que sean necesarias para lograr el adecuado  mantenimiento y si es del caso reconstrucción de la vía correspondiente a la Calle 8 entre carreras 4 y 6 del municipio de Popayán.

“El actor popular solicita la protección del Derecho Colectivo a la seguridad publica y prevención de desastres  previsibles técnicamente, el cual considera ha sido vulnerado por el municipio de Popayán al no mantener en buen estado las vías objeto de la acción. El Decreto 1504 de 1998 señala la obligación del municipio de realizar el mantenimiento de las vías públicas así: “Artículo 1º. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. En el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo.” Artículo 5º. El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios:……2. Elementos constitutivos artificiales o construidos: a) Áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas por:  i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles;…Artículo 26. Los elementos constitutivos del Espacio Público y el Medio Ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de los conductos que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios.” Así las cosas, no asiste duda sobre la naturaleza del derecho colectivo, el cual en el presente caso, no se trata en si el de la seguridad publica, sino más bien el correspondiente al goce del espacio publico y con base en dicha precisión procede la Sala a estudiar el fondo del asunto puesto a consideración.”

 

INSPECCION JUDICIAL - la inasistencia de las partes no impide al juez realizar la inspección judicial, si considera que es necesario para el fallo de fondo.

 

“Encuentra la Sala que tanto la actora como el municipio solicitaron  la práctica de una inspección judicial para verificar la situación de la zona, elemento probatorio ideal ya que hubiera permitido la intermediación directa del fallador con el problema alegado. Sin embargo dicha diligencia no se practicó ante la ausencia de las partes y de medios de trasporte, según constancia obrante a folio 20 (Cdno de pruebas) suscrita únicamente por el Profesional Universitario del despacho, hecho que en si mismo constituye una irregularidad procesal menor al no tenerse en cuenta lo preceptuado por el artículo 109 del C.P.C que obligaba a que el Juez suscribiera el acta toda vez que debió encontrarse presente al momento de abrir la diligencia y posteriormente decretar su no realización. Sin perjuicio de lo antes dicho, debe recalcar la Sala que la inasistencia de las partes no impedía al juez realizar la respectiva inspección judicial, si considera que es necesario para el fallo de fondo del asunto, así lo considera el estatuto procesal civil: ARTÍCULO 246. PRACTICA DE LA INSPECCION. En la práctica de la inspección se observarán las siguientes reglas: 1. La diligencia se iniciará en el despacho del juez y se practicará con las partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervención, caso en el cual se aplicará lo dispuesto sobre este medio de prueba; cuando la parte que la pidió no comparece, el juez podrá practicarla si le fuere posible y lo considera conveniente.  Similar consideración sigue en cuanto a los medios de trasporte exigidos por el a-quo, más si se tiene en cuenta la ya mencionada cercanía entre el lugar a inspeccionar y la sede de los juzgados administrativos. Por tanto, al estar acreditado que le era perfectamente posible al juez realizar la inspección solicitada, si decidió no hacerla, forzoso resulta ubicarse en la última hipótesis contemplada en la norma, es decir, no lo creyó conveniente y por lo tanto, es a lo menos contradictorio que el fallo alegue la ausencia de pruebas cuando la misma conducta del fallador impidió su efectiva recolección y además no encuentra el despacho que otro tipo de pruebas, distinta de la pericial, hubiera podido contribuir para el esclarecimiento del debate traído a colación, el cual definitivamente versa sobre hechos de obligatoria comprobación visual. No puede olvidarse que la acción popular, si bien se trata de una acción de partes cuya carga de la prueba recae en principio en la parte actora,  en el fondo busca la protección de un fin constitucional superior como son los derechos colectivos y por tanto el juez debe atemperar su actuar a la importancia del bien jurídico que se busca proteger y no simplemente permanecer como un espectador pasivo ajeno al debate que se le pone de presente. Recalca la Sala, que el presente caso no se trata de inactividad o pasividad del actor popular, evento en el cual, forzoso resultaría la denegatoria de las pretensiones de la demanda, ya que en el proceso se encuentra acreditado que la accionante participo activamente a lo largo del proceso en tanto presentó la demanda, allegó y solicitó la práctica de pruebas, contestó las excepciones de la demanda, asistió  a la audiencia de pacto de cumplimiento y presentó alegatos de conclusión, aunque estos últimos de manera extemporánea.”

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ACCIÓN DE REPETICIÓN

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Magistrado Ponente Dr. HERNAN ANDRADE RINCON

SENTENCIA DEL 27/07/2010

EXPEDIENTE 20060036100


Actuar doloso o gravemente culposo

La LOTERIA DEL CAUCA, obrando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la Acción de Repetición dirigida en contra del doctor JOSE FERNANDO PITO ZAMORA, solicitó que se declare que aquel, en su calidad de Ex – Gerente de la Entidad, es patrimonialmente responsable, por dolo o culpa grave, del pago que la LOTERIA DEL CAUCA se vio obligada a efectuar a favor de una Ex – funcionaria Alicia Vallecilla Ortega, de acuerdo a las sentencias de primera y segunda instancia que declararon nula la Resolución No. 035 del 18 de enero de 2001 proferida por el Gerente de la Entidad, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la Ex - funcionaria en el cargo de Jefe de Unidad de Apuestas Permanente de la Lotería del Cauca. El Tribunal en el presente caso encontró configurada la culpa grave en la conducta adoptada por el entonces Gerente de la Lotería del Cauca, dado que el comportamiento desplegado por él no se llevó a cabo con al menos la poca prudencia que una persona negligente suele emplear en sus propios negocios y, en consecuencia, encuentra la Sala configurado el derecho que tiene la Entidad, Lotería del Cauca, a que el doctor JOSE FERNANDO PITO ZAMORA le devuelva los valores pagados a la señora Vallecilla Ortega.

EXTRACTO “Encuentra la Sala acreditado que el señor JOSE FERNANDO PITO ZAMORA, en su calidad de Gerente de la Lotería del Cauca, expidió la Resolución 035 del 18 de enero de 2001, por la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Alicia Vallecilla Ortega, en el cargo de Jefe Unidad Apuestas Permanentes código 215, grado 03 (fol. 19). Ahora bien, como se advirtió anteriormente, para determinar si el demandado actuó con culpa grave o dolo en el proferimiento de la Resolución antes citada, cuya declaración de nulidad dio lugar a condenar a la Lotería del Cauca a pagar a favor de la señora Vallecilla Ortega todos los beneficios dejados de percibir como JEFE UNIDAD APUESTAS PERMANENTES Código 215 grado 03 de la  LOTERÍA DEL CAUCA, desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.,la Sala debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, esto es, las disposiciones contendidas en el Código Civil, especialmente en el artículo 63, que estipula: “ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (Resaltado por fuera del texto original). Una vez analizado en su integridad el acervo demostrativo obrante en el plenario, especialmente la sentencia proferida dentro del plurimencionado proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento, encuentra la Sala demostrado plenamente, sino el dolo, al menos la culpa grave en la que incurrió el señor Pito Zamora al expedir la Resolución N° 035 del 18 de enero de 2001. En efecto, esta Corporación al hacer el análisis de legalidad de dicho acto administrativo señaló en sus consideraciones que la vinculación y ejercicio del cargo de Jefe de Unidad de Apuestas Permanentes, Grado 03, que ocupaba la señora Vallecilla Ortega, era reglado (Acuerdo 007 de marzo 30 de 2000) y para acceder a él debía cumplir con unos requisitos mínimos que no fueron tenidos en cuenta al momento de hacer el nombramiento de la señora Amparo Sarria Hoyos que lo remplazó, y que, como se pasa a analizar, fueron palmariamente desconocidas por el entonces Gerente de la Entidad, lo que permite determinar con plena certeza, dadas las circunstancias específicas que rodearon el nuevo nombramiento, la culpa grave en la actuación del ex – funcionario público. Con el fin de esclarecer la conducta asumida por el señor Pito Zamora respecto de la declaración de insubsistencia de la señora Vallecilla Ortega, en el cargo de Jefe de Unidad de Apuestas Permanentes y el posterior nombramiento de la señora Sarria Hoyos en su remplazo, se permite la Sala extraer algunos apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 25 de agosto de 2008:  “De la norma referida (Acuerdo 007 de marzo 30 de 2000) se infiere que quien estuviera vinculado a dicho cargo (Jefe Unidad Apuestas Permanentes) debe tener acreditados los requisitos arriba transcritos: Tener acreditado grado en las disciplinas de Derecho, Administración de Empresas o Contaduría Pública, más, tres (3) años de experiencia profesional. O, tener acreditado Título de Formación Universitaria (no indica en que áreas), más seis (6) años de experiencia laboral profesional (…) … al hacer el nombramiento de la señora AMPARO SARRIA HOYOS, a través del Dto 041 del 18 de enero de 2001, se vulneraron claras normas sobre requisitos para ingreso a la función pública; como quiera que a la fecha de expedición del acto cuestionado, la agraciada no contaba con los requisitos mínimos de ley, para poder desempeñar el cargo de JEFE UNIDAD DE APUESTAS de la Lotería del Cauca, por las siguientes razones: “La señora AMPARO SARRIA HOYOS, optó el título de abogada el 6 de abril de 2001… lo que indica que a la fecha de su vinculación con la administración pública 18 de enero del 2001, aún no era profesional del derecho. “Si esto es así, menos podía demostrar los tres (3) años de ejercicio profesional que exigía la norma arriba transcrita como requisito mínimo, para ocupar el cargo.  Sobra explicar que las ejecutorias laborales anteriores a la fecha en que optó el título profesional, no pueden tenerse como prueba, para estos efectos, pues una cosa es la experiencia profesional que implica vinculación posterior a obtener el título universitario y otra muy diferente la experiencia profesional en otras áreas, no profesionales. “Sobre estas bases ha de concluirse que cuando se desvincula a un funcionario así sea de libre nombramiento y remoción, para vincular a otro pero con violación de la ley, el acto de desvinculación adolece del vicio de desviación del poder como parece sucedió en este caso. “La hoy actora no solamente era profesional con título universitario cuando desempeñaba el cargo de JEFE UNIDAD DE APUESTAS PERMANENTES de la Lotería del Cauca, sino que había desempeñado labores profesionales por más de diez años, antes de su vinculación, cumpliendo de esa manera con las exigencias normativas establecidas en el Acuerdo N 007, por cuanto si bien no ostenta el título de Abogado, Administrador de Empresas o Contador Público, si cumplía con las EQUIVALENCIAS al tener título universitario y más de seis años de experiencia laboral profesional.” (Destaca el Tribunal). Se colige de lo anterior que la conducta del entonces Gerente de la Lotería del Cauca fue ligera en extremo al nombrar en remplazo de una funcionaria capacitada para desempeñar el mencionado cargo dentro de la Entidad a una persona que no con los requisitos mínimos para el desempeño del mismo, descuido que vino a significar a la postre que la Lotería del Cauca resultara condenada al pago de una suma que ya atendió. En ese contexto, encuentra la Sala que la misma prueba que sirvió de fundamento al Tribunal en esa oportunidad para declarar la nulidad de la Resolución N° 035 del 18 de enero de 2001, sirve hoy para establecer de manera directa, como lo dispone la normatividad aplicable al caso sub judice, la falta de cuidado con que actuó el señor Pito Zamora, toda vez que, existiendo normas de orden público que deben ser acatadas para la provisión del cargo, las cuales se presumen conocidas, más aún cuando se trata de un empleado público que desempeña un cargo de tal elevadas condiciones, fueron palmariamente desconocidas por aquel.  Así las cosas, forzoso resulta concluir que en el presente caso se configuró la culpa grave en la conducta adoptada por el entonces Gerente de la Lotería del Cauca, dado que el comportamiento desplegado por él no se llevó a cabo con al menos la poca prudencia que una persona negligente suele emplear en sus propios negocios y, en consecuencia, encuentra la Sala configurado el derecho que tiene la Entidad, Lotería del Cauca, a que el doctor JOSE FERNANDO PITO ZAMORA le devuelva los valores pagados a la señora Vallecilla Ortega en cumplimiento del fallo referido, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda.”

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EJECUTIVOS

 

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Magistrado Ponente: Dr. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Expediente: 20060072101

SENTENCIA 06/07/2010


LA FALTA DE COMPETENCIA EN EL TIEMPO, COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – término para liquidar de manera unilateral un contrato estatal.


 

 

La Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – FINDETER-, actuando a través de apoderado judicial, solicitó librar mandamiento ejecutivo en contra del MUNICIPIO DE BALBOA, por la suma de $2.213.400,00, contenida en el acta de terminación liquidación Unilateral de fecha 20 de Abril de 2001, del Convenio de Cofinanciación N|. 4087 de 1996, celebrado entre el Fondo de Cofinanciación para la Inversión social FIS, Cuenta especial administrada por FINDETER y el Municipio de BALBOA – CAUCA.  El Tribunal como fundamento de su decisión consideró que como en el Convenio de Cofinanciación N° 4807 de 1996, no se estipuló un plazo para llevar a cabo la liquidación de mutuo acuerdo, se debía aplicar para ello lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en los términos del texto que se encontraba vigente para la fecha, esto es, dentro de los 4 meses siguientes a la terminación del contrato, fecha que para este caso debe contarse a partir del 23 de abril de 1998, término que feneció el 23 de agosto de 1998 y a partir del cual empezó a correr el de 2 meses para que FINDETER S.A. llevara a cabo la liquidación unilateral del contrato, el cual venció el 23 de octubre de esa anualidad sin que se llevara a cabo el procedimiento.  Por tanto, vencidos los dos meses con los que contaba FINDETER S.A. para liquidar de manera unilateral el Convenio referido sin que cumpliera con su obligación, tal competencia se trasladó, por efectos de la Ley, en cabeza del Juez del contrato, quien debía actuar a petición de cualquiera de las partes interesadas en ello dentro de los 2 años siguientes al vencimiento de los 2 meses señalados. Evidencia por tanto la Corporación la presencia de los dos requisitos necesarios para que se configure la falta de competencia en el tiempo para expedir el acto de liquidación, lo que equivale a concluir que al 20 de abril de 2001 FINDETER S.A. carecía de competencia para adelantarla unilateralmente y en consecuencia el titulo ejecutivo se ve desintegrado, dada la inoponibilidad del acto de liquidación unilateral; razón por la cual la sentencia de primera instancia se confirmó parcialmente, toda vez que a pesar de estar viciado de nulidad el citado acto de liquidación, no le es dable al juez de la ejecución ejercer control de legalidad por vía de acción sobre los actos administrativos que conforman el título ejecutivo, ya que su competencia se limita a la vía de excepción.

EXTRACTOLa falta de competencia en el tiempo, como causal de nulidad de los actos administrativos se da cuando se cumplen dos requisitos concurrentes. El primero cuando la ley otorga un plazo, especial o en su defecto general, para dictar un acto administrativo y el segundo requisito, cuando la ley o: señala expresamente la pérdida de competencia, o sanciona ese incumplimiento en el tiempo con la invalidez del acto, por la expedición extemporánea,  y/o traslada esa competencia a otra autoridad. Sólo entonces cuando se cumplan esos dos requisitos, la Administración incurrirá en falta de competencia temporal o en el tiempo. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en el texto que se encontraba vigente para la fecha en que se llevó a cabo el Convenio de Cofinanciación 4087 de 1996 entre las partes de la controversia y para el momento en que se expidió la Resolución N° 2266 de 21 de abril de 2001, por medio de la cual aquel se liquidó unilateralmente, esto es, sin la reforma hecha por la Ley 1150 de 2007, establecía: “ARTICULO 60. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.” El literal “d” del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: “ARTICULO 136. (…) 10.  (…) En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de manera unilateral por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la Ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguiente al incumplimiento de la obligación de liquidar.  En ese contexto, y en cuanto al término para liquidar de manera unilateral un contrato estatal, la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha reiterado la falta de competencia de la administración, una vez ha fenecido el término dispuesto por la ley para realizar dicha liquidación. En efecto, la H. Corporación refiriéndose al tema expuso: “En cuanto a la oportunidad que las normas hoy en vigor establecen para el ejercicio de las facultades con que cuentan las entidades estatales para adoptar la liquidación unilateral, cabe señalar que esa materia se encuentra regulada en la citada letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., según su contenido a la Administración se le concede un plazo legal de dos (2) meses para adoptar la liquidación unilateral, término que empieza a correr a partir del vencimiento de aquél convenido por las partes para la liquidación bilateral o, a falta de tal plazo convencional, a partir del vencimiento del plazo de los cuatro (4) meses que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 consagra, de manera supletiva, para la liquidación bilateral o conjunta. Ahora bien, si la entidad estatal contratante no efectúa la liquidación unilateral dentro del mencionado término de dos (2) meses, siguientes al vencimiento del plazo acordado o legalmente establecido para la procedencia de la liquidación conjunta, ha de concluirse que aquella pierde su competencia por razón del factor temporal -ratione témporis-, puesto que el aludido plazo legal de dos (2) meses es preclusivo en la medida en que la propia ley consagra una consecuencia en relación con su vencimiento, consistente en trasladar dicha competencia al juez del contrato y autorizar entonces al respectivo interesado -que podrá ser la propia entidad contratante o el particular contratista-, para que a partir del vencimiento de dicho plazo pueda demandar la realización de la liquidación ante el juez del contrato, de conformidad con el texto la norma en cita [parte final de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.].”  (Destaca la Sala) Ahora bien, tal como se dejó establecido en la primera instancia, se evidencia que en el Convenio de Cofinanciación N° 4807 de 1996, no estipuló un plazo para llevar a cabo la liquidación de mutuo acuerdo, razón por la que se debía aplicar para ello lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en los términos del texto que se encontraba vigente para la fecha, esto es, dentro de los 4 meses siguientes a la terminación del contrato, fecha que para este caso debe contarse a partir del 23 de abril de 1998 (Fl. 11), término que feneció el 23 de agosto de 1998 y a partir del cual empezó a correr el de 2 meses para que FINDETER S.A. llevara a cabo la liquidación unilateral del contrato, el cual venció el 23 de octubre de esa anualidad sin que se llevara a cabo el procedimiento.”

 

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Magistrado Ponente:Dr. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
SENTENCIA DEL 06/07/2010
20090016701


DECLARACION OFICIOSA DE EXCEPCIONES DENTRO DEL PROCESO EJECUTIVO


Correspondió  a la Sala del Tribunal determinar si el fallo proferido el 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero  Administrativo del Circuito de Popayán, que resolvió no seguir adelante con la ejecución del mandamiento de pago dictado el 11 de mayo de 2009 y declarar la terminación del proceso adelantado por La Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – FINDETER en contra del municipio de Toribio debe ser revocado.  La Sala una vez estudiado en su integridad el material probatorio obrante en el expediente, considera que el señor Juez de primera instancia contó con los elementos probatorios suficientes para fundamentar su decisión en la falta de competencia de FINDETER S.A. para proferir la Resolución N° 204 del 1 de septiembre de 2006, por cuanto la misma se profirió por fuera de los términos previstos en la ley para ello como quiera que en cuanto al término para liquidar de manera unilateral un contrato estatal, la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha reiterado la falta de competencia de la administración, una vez ha fenecido el término dispuesto por la ley para realizar la liquidación unilateral del convenio celebrado entre las partes.  Así las cosas consideró que a pesar de que la sentencia en sus considerandos se encuentra ajustada a derecho, resulta necesario que se adicione la parte resolutiva de la misma, por cuanto los motivos que le sirvieron de fundamento al A quo para proferirla constituyen una excepción referida a la carencia de competencia de FINDETER S.A. para expedir la Resolución N° 204 del 1 de septiembre de 2006, excepción ésta que no fue declarada de manera expresa en la providencia.

“…corresponde a la Sala precisar que a pesar de que en la parte resolutiva de la providencia que se recurre no se declaró probada oficiosamente excepción alguna, una vez estudiado el texto de la misma se evidencia que los motivos que le sirvieron de fundamento al A quo para proferirla constituyen una excepción referida a la carencia de competencia de FINDETER S.A. para expedir la Resolución N° 204 del 1 de septiembre de 2006 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Convenio de Apoyo Financiero que había sido suscrito entre las partes el 19 de marzo de 1998, excepción ésta que no fue alegada por la parte ejecutada y que el Juez analizó de oficio.  Ahora bien, en cuanto a la posibilidad del Juez de declarar probadas oficiosamente excepciones dentro del proceso ejecutivo, el H. Consejo de Estado, al hacer el análisis de la antecedentes jurisprudenciales referidos al tema y de las normas procesales que rigen la materia concluyó que “si del debate del proceso ejecutivo, se llega a la demostración de un hecho que afecte el derecho que se pretende, o que indique la falta de los requisitos de existencia y validez del título de recaudo ejecutivo, la declaratoria de dicha situación no atenta contra el principio de congruencia exigido en las providencias judiciales, porque el fundamento de la declaratoria oficiosa, es el resultado de los hechos demostrados en el debate procesal, situación que le da al juez la certeza necesaria para proferir un fallo que obedezca a la realidad probatoria.”. Para llegar a tal conclusión, la H. Corporación de lo Contencioso Administrativo realizó el estudio que la Sala se permite recoger a continuación: “2.2. Posición de la Sala. Frente a los argumentos que fundamentan la prohibición para que el juez declare oficiosamente la existencia de una excepción de mérito dentro del proceso ejecutivo, la Sala considera: a) Si bien es cierto que algunas de las excepciones propuestas dentro de un proceso ejecutivo se dirigen a atacar el derecho u obligación ejecutada, también es cierto que el objeto fundamental del proceso ejecutivo radica en el cumplimiento forzado de una obligación, y no en la declaración o constitución de dicha obligación; sin embargo, las excepciones que se pueden presentar en el proceso de ejecución, se pueden referir tanto al derecho ejecutado, como a la solicitud de ejecución en sí. Bajo el anterior razonamiento, se advierte que dentro del proceso ejecutivo también cabe excepcionar la pretensión del demandante referente a la ejecución pretendida, puesto que este es el objeto de todo proceso ejecutivo. Al ser el asunto central del proceso, la ejecución se torna materia de debate a lo largo del proceso, por lo que desde la presentación de la demanda, el derecho del demandante a recibir la tutela del Estado para que use su poder coercitivo en la ejecución de la obligación, también se encuentra en análisis y puede ser objeto de demostración o desvirtuación. En este orden de ideas, en el transcurso del proceso puede surgir o evidenciarse algún hecho que afecte la ejecución, hecho que puede ser percibido por las partes o por el juez, por lo que procede, si es un hecho que desvirtúa la ejecución, convertirse en una excepción a la misma. Si bien el objetivo del proceso ejecutivo se refiere al cumplimiento, mediante la fuerza del Estado, de un derecho que ha sido desconocido por el sujeto llamado a cumplirlo u observarlo, se debe anotar que no todos los procesos que se originan en una ejecución, conducen a que el juez conductor del proceso se limite a la ejecución propiamente, ya que si se ataca el derecho ejecutado, el proceso pasa a ser un proceso de conocimiento. Esta dualidad del proceso ejecutivo instituido en el ordenamiento procesal civil, ha sido expuesta por la doctrina así: “En el sistema colombiano es innegable que el proceso ejecutivo, no se limita a hacer efectiva la obligación contenida en el título ejecutivo de acuerdo con lo solicitado por el demandante, sino que, si se formulan excepciones su naturaleza será la de un proceso de cognición, un ordinario al revés como lo señalaba con afortunada frase el profesor Hernando Morales, pues la sentencia que las resuelve puede tener un contenido idéntico a la que se profiere en un proceso ordinario”. Sin embargo, esta posible mutación del proceso ejecutivo en proceso de conocimiento no obvia el objeto principal del proceso, que es el obtener la tutela del Estado para que se obligue al deudor incumplido a cumplir el derecho del ejecutante. De esta manera, si bien el proceso instaurado inicialmente como ejecutivo, se transforma en proceso de conocimiento en virtud de la proposición de una excepción, el juez debe resolver todos los extremos de la litis, bien para declarar o negar la excepción, o para aceptar o negar usar el poder de ejecución del Estado. De esta manera, la Sala estima que el juez de ejecución analiza al momento de dictar sentencia, la existencia de dos tipos de derechos: i) en el evento de proposición de excepciones, el juez estudia la existencia y titularidad del derecho que se pretende ejecutar; y ii) aún en la ausencia de un ataque directo al derecho que se pretende ejecutar, el juez de la ejecución debe tener certeza sobre los requisitos de existencia del título, de tal manera que no exista equívoco en que se trate de una obligación clara, expresa y exigible, que permita el cumplimiento del derecho mediante la fuerza del Estado. Una vez han sido establecidos los puntos sobre los cuales el juez del proceso ejecutivo puede ejercer su función jurisdiccional, la Sala se referirá a la capacidad oficiosa del juez para pronunciarse sobre hechos que afecten las situaciones sometidas a su consideración. b) No existe en el ordenamiento procesal actual, ni en el Código Judicial que se esgrimió como fundamento legal para prohibir la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso ejecutivo, norma que impida la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso ejecutivo. Al respecto, se observa que la congruencia de las sentencias se define en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, así: ART. 305.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 135. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley” (...) (negrillas fuera de texto). ART. 306.—Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda (...). (Negrillas fuera de texto) Disposición similar se encuentra contenida en el Código Contencioso Administrativo, que respecto de la facultad de declarar excepciones de fondo dentro de los procesos adelantados en esta jurisdicción, dispone: ART. 164.—Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus (negrilla fuera de texto). La lectura de las normas citadas permite a la Sala concluir que el principio general de congruencia faculta al juez para declarar excepciones en los siguientes eventos: • Cuando el demandado las alega, en aquellos eventos en que así lo exige la ley. • Y de oficio, cuando encuentre que los hechos, en que se fundan las mismas, están probados. Se observa que el enunciado es expreso respecto del poder oficioso del juez para la declaratoria oficiosa de excepciones, enunciación que también es expresa respecto de los casos en que la ley exija que las excepciones tengan que ser alegadas, para ser declaradas. De este modo, se observa que frente al caso de la procedencia de la declaratoria de excepciones por parte del juez, siempre y cuando hayan sido alegadas, el ordenamiento procesal indica que: • El poder oficioso del juez para el reconocimiento y declaratoria de excepciones, es la regla general para todo tipo de proceso, ya que es un enunciado expreso de los artículos 305, 306 del Código de Procedimiento Civil y 164 Código Contencioso Administrativo.  La excepción a este poder oficioso es prevista por la propia norma general, sometiendo su ocurrencia a reserva legal. Los razonamientos expuestos permiten concluir que la excepción al poder oficioso para el reconocimiento de hechos exceptivos, debe ser establecida y limitada expresamente por el legislador, pues la excepción a dicha regla quedó sometida a reserva legal. Por lo anterior, la excepción a la regla general no puede provenir de una interpretación restrictiva y equivocada, sobre el alcance de los poderes oficiosos del juez. En consecuencia, si del debate del proceso ejecutivo, se llega a la demostración de un hecho que afecte el derecho que se pretende, o que indique la falta de los requisitos de existencia y validez del título de recaudo ejecutivo, la declaratoria de dicha situación no atenta contra el principio de congruencia exigido en las providencias judiciales, porque el fundamento de la declaratoria oficiosa, es el resultado de los hechos demostrados en el debate procesal, situación que le da al juez la certeza necesaria para proferir un fallo que obedezca a la realidad probatoria.”(Destaca el Tribunal). En el mismo sentido, en cuanto a la posibilidad de examinar por vía de excepción la validez  del título ejecutivo, el  Consejo de Estado sostiene “c. Resulta claro, de una parte, que los actos Administrativos contractuales o los contratos que contienen créditos o deudas pretenden ser atacados dentro del plazo legal por vía de acción por esta jurisdicción, por regla general y, de otra parte, que esos mismos actos pueden ser excepcionados en su legalidad por la vía de ejecución de conformidad por lo dispuesto en el numeral 2º  del Artículo 170 del C.P.C. (art. 306 ibidem y 170 del C.C.A.).”  (Negrillas del texto original) Así las cosas, y una vez estudiado en su integridad el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el señor Juez de primera instancia contó con los elementos probatorios suficientes para fundamentar su decisión en la falta de competencia de FINDETER S.A. para proferir la Resolución N° 204 del 1 de septiembre de 2006, por cuanto la misma se profirió por fuera de los términos previstos en la ley para ello”

REPARACIÓN DIRECTA

 

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Magistrada ponente Dra. HILDA CALVACHE ROJAS 

Expediente    :                 20060065400

SENTENCIA 13/07/2010

 


RESPONSABILIDAD DE LA POLICIA POR LA ATENCIÓN Y TRATAMIENTO MÉDICO A CONSCRIPTO.


 

 En el proceso de reparación directa analizado por la Sala se logró determinar la tardanza en el tratamiento médico requerido por el señor Alejandro Muñoz Molano quien ingresó a la Policía Nacional como Auxiliar Bachiller sufriendo durante el servicio activo fibroma ameloblástico en mandíbula derecha.  La interrupción del tratamiento médico en varias oportunidades, le generó múltiples secuelas que afectaron su salud en forma grave durante casi 10 años, por lo que consideró la Sala que el asunto debió definirse bajo el marco de la responsabilidad del Estado para quienes ostenta la calidad de Conscripto, y por tanto la Policìa Nacional debió regresar al seno de la sociedad al señor Muñoz Molano en condiciones similares a su ingreso.

EXTRACTO:  “Si bien es cierto que la entidad accionada ha prestado  tratamiento médico al  ex auxiliar, pero la sola prestación de los mismos no los exonera de responsabilidad por la negligencia o tardanza con la que se han prestado los mismos,  es de anotar que la entidad argumento que una cosa es la presunta negligencia en la atención medica que se le brindo y otra situación diferente, es que a la fecha de presentación de la demanda no se le hubiera definido la situación laboral mediante la respectiva Junta Medica Laboral, posición que no comparte esta Corporación por cuanto aparentemente sean ajenas, estas dos situaciones  realmente son conexas ya que al definirle su situación medico laboral se podría establecer cual era realmente la situación de salud del auxiliar y así prestar oportunamente el tratamiento necesario, evitando así una afectación en  su vida y su dignidad,  derechos  fundamentales que se han afectado por la lentitud con la que se prestó el servicio médico. - El señor ALEJANDRO MUÑOZ MOLANO, al ser incorporado a la prestación del servicio militar obligatorio debió ser examinado y valorado, si esta situación hubiese sido desfavorable no le habría  sido posible ingresar a la institución como en efecto sucedió, por tanto el actor debió ser reincorporado al seno de la sociedad sin ningún tipo de limitación ya que esta la padeció en servicio activo, siendo así obligación de LA POLICÍA NACIONAL procurar por la recuperación del ex auxiliar, sin importar si la causa de la enfermedad es ajena o no a la prestación del servicio. Las molestias que padece el señor ALEJANDRO MUÑOZ MOLANO, han alterado gravemente el desarrollo normal de su vida en condiciones dignas.  Como puede observarse el hecho generador de los padecimientos del ex auxiliar MUÑOZ MOLANO se inicia en el año 1997 y de la Historia Clínica se colige que los lapsos en los cuales no recibió atención médica han sido prolongados, y sólo a partir de la instauración de la Acción de Tutela y del Fallo favorable de la misma, se ordena la atención médica,  permaneciendo hasta el día de hoy con  graves secuelas. “

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MAGISTRADO PONENTE: Dr.CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

EXPEDIENTE:              No 20031900-00

SENTENCIA 01/07/2010

 


FALLA EN EL SERVICIO MEDICO no se acreditaron los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones.


Correspondió a la Sala determinar si el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL CAUCA es responsable por la prestación del servicio médico suministrado a la señora CECILIA GLADIS TOMBE SANDOVAL, por estimar la parte actora que de haberse detectado a tiempo el cáncer de útero, se hubiera podido evitar el sufrimiento de la paciente e incluso su muerte. Procedió la Corporación en primer lugar a hacer un recuento de las múltiples posturas de la jurisprudencia del Consejo de Estado, al tratar casos derivados de la falla del servicio médico, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran. En este orden de ideas finalmente precisó que no se han demostrado los supuestos fácticos de la demanda y por contrario, lo que se probó es que a la señora CECILIA GLADYS TOMBE, se le prodigó la atención y el tratamiento médico adecuado al tipo de enfermedad que padecía, todo lo cual llevó a negar las pretensiones de la demanda. 

 

EXTRACTO:  “a la paciente tan pronto se le detecta el cáncer uterino, se ha dado el tratamiento médico y terapéutico adecuado a esta enfermedad, tal como lo ha señalado el dictamen pericial, siendo que la gravedad de la enfermedad es la causa eficiente de su muerte y no como lo postula la demanda que  el mismo ya venía con signos clínicos evidentes desde 1996, sin que se lo haya diagnosticado y tratado adecuadamente. De otra parte,  se observa que si bien el actor se limitó a pedir la prueba trasladada de otro proceso que por igual idéntica causa se tramitaba en el Tribunal, las cuales fueron debidamente  decretadas por la Magistrada conductora del proceso, no pudieron anexarse a este proceso, debido a que su apoderado no suministró lo necesario para tal fin, según se evidencia en el oficio visible al folio 3 del C. de pruebas. En igual sentido, aprecia la Sala que existe un incumplimiento de las cargas procesales que le incumben al actor, por cuanto de la demanda se comprendía que la historia clínica solicitada era completa y así lo ordenó el Tribunal en debida forma, pero la anexada por el actor sólo cubrió el año 2000, hacía adelante, lo que explica finalmente que el perito designado de oficio por el tribunal dijera que la información suministrada en la historia clínica apenas contenía parcialmente el tratamiento dado a la paciente y no como se había señalado en la demanda. En fin, ese conjunto de situaciones sólo reflejan que no se han demostrado los supuestos fácticos de la demanda y por contrario, lo que se ha probado  con la prueba pericial es que a la señora CECILIA GLADYS TOMBE, se le prodigó la atención y el tratamiento médico adecuado al tipo de enfermedad que padecía, todo lo cual nos lleva entonces a negar las pretensiones de la demanda.  Por lo tanto, la Sala concluye que la carga de la prueba que tenía el demandante para probar los hechos en los cuales funda la declaración de responsabilidad que pretende, no fue efectivamente asumida por aquel y en consecuencia no es posible que se proceda a endilgarse responsabilidad alguna a la entidad demandada, tomando como base las meras afirmaciones del libelo de la demanda.”

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Magistrado ponente: Dr. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
Expediente               2008  00109 00

SENTENCIA 22/07/2010

 


RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD La Nación colombiana debe responder patrimonialmente, por la privación injusta de la libertad de una persona, como consecuencia de la vinculación a un proceso penal que concluyó con la preclusión de investigación a su favor.


 

La Sala determinó en éste caso que la preclusión de la investigación a favor del actor, al deducir que no era posible establecer con plena certeza la responsabilidad en los hechos imputados, sino que, por el contrario, era necesario aplicar el articulo 7º del C.P. según el cual toda duda debe resolverse a favor del procesado, configura, sin lugar a dudas, la existencia de un daño antijurídico, pues la privación de la libertad realmente ocurrió y en desarrollo de la investigación no fue posible llegar a determinar la responsabilidad del actor en los hechos punibles que le fueron imputados.

La Corporación se refirió a la jurisprudencia que sobre el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad avala en la actualidad el H. Consejo de Estado, conforme a la cual resulta ilegítimo para un Estado Social de Derecho como el nuestro, exigir a los asociados la asunción de la carga de soportar una investigación penal y la privación de la libertad, bajo el argumento de conservación del interés y seguridad general de la comunidad, en la investigación y sanción de los delitos, para finalmente declarar configurada la existencia de un daño antijurídico,  y determinar en consecuencia la responsabilidad de la entidad demandada por la privación de la libertad de que fue objeto el actor.

 

EXTRACTO -“…el Consejo de Estado ha manifestado que las normas que respaldan la procedencia de la responsabilidad por la privación injusta de la libertad son el artículo  68 de la Ley 270 de 1996,  el cual debe ser interpretado en armonía con las consideraciones del artículo 90 de la Constitución Política, sin olvidar que los supuestos del artículo 414 no quedan excluidos a pesar de estar derogados, porque el artículo 90 constituye una cláusula general y amplia de imputación de la responsabilidad de la administración sustentada en el daño antijurídico, en el cual se encuentran inmersos los elementos de responsabilidad que consagraba el precitado artículo 414, textualmente se señaló: “En definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene. Partiendo de la conclusión anterior, la Sala determinó que en el artículo 90 de la Constitución Política tienen arraigo, aún después de la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996, todos los supuestos en los cuales se produce un daño antijurídico imputable a la Administración de Justicia que no están contemplados –más no por ello excluidos, se insiste en el premencionado artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia– , entre ellos, como en los eventos en los cuales se impone a un ciudadano una medida de detención preventiva como consecuencia de la cual se le priva del ejercicio del derecho fundamental a la libertad pero posteriormente se le revoca tal medida al concluir que los aspectos fácticos por los cuales el investigado fue detenido no constituyeron hecho delictuoso alguno, supuesto que estaba previsto en el artículo 414 del C. de P. P., y que compromete la responsabilidad de la Administración, pues con su actuación causó un daño antijurídico consistente en la privación de la libertad en contra de quien no cometió el hecho delictuoso imputado, circunstancia que torna injusta la medida y que debe ser reparada por la autoridad que produjo el hecho.”

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Magistrado Ponente: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN

SENTENCIA DEL 15 DE JULIO DE 2010

Expediente  20050089601

 


PROCEDENCIA DE LA SANCION MORATORIA CUANDO PARTE DE LAS CESANTIAS DEFINITIVAS NO HA SIDO CANCELADA DE MANERA OPORTUNA

“En el caso de estudio, la Caja de Previsión Social Departamental del Cauca y la demandada, a través de varias Resoluciones que datan desde septiembre de 1996, le reconocieron al señor JESUS AURELIO CHAVEZ PEÑARANDA las cesantías reclamadas el 24 de abril de 1996, obligándose a pagar la totalidad de las sumas liquidadas, lo que finalmente sólo fue cumplido el 26 de abril de 2005.  El Departamento al momento de contestar la demanda, reconoce la existencia de un saldo pendiente de cesantías que fue pagado en forma extemporánea, pero considera que dicho valor fue cancelado dentro del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos celebrado por la entidad territorial de conformidad con lo establecido en la ley 550 de 1999 y por lo tanto no existe mala fe en el empleador lo cual, a su juicio, exime de responsabilidad al empleador.  El anterior razonamiento no puede ser aceptado por la Sala, como sea que se encuentra acreditado que el Departamento conocía de la existencia de la deuda laboral hasta el punto de que la incluyó dentro de las acreencias a reconocer en el acuerdo de restructuración de pasivos y en ningún momento se probó por parte del demandado que el accionante haya acordado el desistimiento, condenación, disminución o similar sobre la sanción moratoria derivada del incumplimiento del pago de sus cesantías. El H Consejo de Estado ha entendido que las prerrogativas dadas en la ley 550 de 1999, a las diferentes entidades que se acojan a aquella, tienen como fin el evitar la liquidación y la insolvencia de los acreedores, hecho que a la larga repercutiría en forma negativa sobre los diferentes deudores, pero así mismo ha expuesto que tales beneficios, no pueden llevar al desconocimiento de las acreencias, en especial las laborales. Sobre el tema así discurrió en sentencia proferida el día 25 de marzo de 2010, Cons Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. Exp 0928-07 “Con base en las anteriores consideraciones y en la jurisprudencia trascrita se puede decir que si bien en el proceso de restructuración se deben supeditar derechos individuales del acreedor, al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de condiciones, también lo es que dicho sacrificio no puede ser de tal magnitud que conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales que puedan ser trasgredidos por un Acuerdo que cercene créditos laborales legalmente adquiridos. “En otras palabras, no puede el deudor aprovecharse de su insolvencia y someter al acreedor a que opte sí o sí por la renuncia de unos derechos que causó.“Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la ley 550, son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella. (Artículo 34 Ley 550 de 1999) “También lo es que en el expediente no existe prueba que determine si el demandante en calidad de acreedor del municipio, hubiera participado en el acuerdo o habiéndolo hecho hubiera consentido en la condonación del pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías. “Con todo, la Sala considera que la Administración no debió desconocer la obligación preexistente que tenía con el actor en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, por la potísima razón de que en los Acuerdos de reestructuración “Todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor…” (Artículo 34 Numeral 8 Ley 550 de 1999)  “Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se ATIENDEN y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas. En consecuencia y en concordancia con la jurisprudencia trascrita, una vez acreditado que unicamente el 26 de abril de 2005 la administración pagó la totalidad de las cesantías definitivas reconocidas al actor, deberá asumir las consecuencias jurídicas que esa tardanza le acarree, particularmente el daño causado al actor con dicha demora, toda vez que es a ella a quien correspondía asumir el pago de la acreencia reclamada por el actor.”

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Magistrado Ponente Dr. CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

SENTENCIA 12/07/2010

EXPEDIENTE: No 2001199900


LA CONCAUSA Y EL DEBER DE VIGILANCIA RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD.

 

La presente acción fue interpuesta con motivo de las graves lesiones corporales de que fue víctima el niño DANIEL FELIPE LÓPEZ OTALVARO, en hechos sucedidos el día 14 de julio de 2001 en la ciudad de Popayán (Cauca), al ser atropellado por un tubo que sería utilizado en la reposición de redes para acueducto y alcantarillado del Barrio Tomas Cipriano de Mosquera, el cual irregularmente se encontraba en la cancha de fútbol donde el menor se encontraba departiendo con sus amigos. La Sala encontró demostrada la responsabilidad de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán, por cuanto de los elementos probatorios aportados, se tiene que la obra ejecutada, no contaba con los mecanismos de protección adecuados ya que de lo contrario no se hubiera ocasionado el accidente con las graves consecuencias que se causaron, obra que a pesar de ser ejecutada por un tercero contratista, era una obra de beneficio público, que compromete la responsabilidad de la entidad contratante. De otro lado determinó que fue también el actuar omisivo de su padre, quien se encontraba en la custodia del menor, el co-causante de los daños que se reclaman por lo que reduce el monto de la indemnización en un cincuenta por ciento.

EXTRACTO “Una vez definida la responsabilidad estatal pasa la Sala a estudiar si en el presente caso existe concausa que permita disminuir el monto de la indemnización a pagar, en el evento de que haya sido la acción de la victima la que contribuyó a la realización del daño. Al respecto el H Consejo de Estado ha expresado: Sobre el tema de la concausa, el Consejo de Estado ha dicho que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio (art. 2.357 Código Civil) es el que contribuye en la producción del hecho dañino; es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado. Tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales -daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal-, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quantum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una co - causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada co - causalmente en la producción de la cadena causal. Bien se ha dicho sobre el particular que, ¡a reducción del daño resarcible con fundamento en el concurso del hecho de la víctima responde a una razón de ser específica; es decir, que la víctima haya contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte de perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de poder ser reconducido al patrimonio de quien se califica de responsable. Debido a lo anterior, cuando hay derecho a la disminución ésta ha de analizarse en función de la relación de causalidad, que es el ámbito propio en donde tiene operatividad dicho elemento co - causal y no en el denominado plano de la compensación de culpas. (Consejo de Estado. Sentencia de 10 de agosto de 2005. M.P. MARÍA HELENA GIRALDO GÓMEZ. Radicación 146789) Del análisis de los hechos y pruebas recaudadas se tiene que fue el menor DANIEL FELIPE, quien realizó una acción osada o peligrosa al subirse al tubo de alcantarillado, de donde se cayó y golpeó en el abdomen con las secuelas ya sabidas, por lo que fue quien ocasionó el accidente, el que pudo evitarse o no ocasionarse si el sitio de la obra hubiera estado debidamente protegido o señalizado, o en su defecto que alguien hubiera evitado la acción realizada de subirse al tubo. Sin embargo no olvida la Sala la escasa edad del menor, tan solo seis años, en la cual no es posible exigírsele, que muestre la diligencia y el cuidado de un adulto. No obstante lo anterior, existe prueba en el proceso que era su propio padre, quien era técnico del equipo quien se encontraba allí presente, por lo que en aquel recaía también el deber de haber evitado que el infante realizara la osada acción que le ocasionó el daño corporal. En efecto, el testimonio del señor Guevara Montano expreso: 'Teníamos un partido con el equipo de fútbol (...) llegamos con los niños normalmente como llegábamos a los partidos que se programan en esa unidad deportiva, de las personas mayores estábamos el señor HUGO MONTES, un señor de apellido CHAMORRO, SANTIAGO LÓPEZ quien es el técnico del equipo (...) los jugadores suplentes entre los cuales se encontraba el niño afectado se quedaron a un lado de la cancha (...)". Por lo tanto se infiere que fue también el actuar omisivo de su padre, quien se encontraba en la custodia del menor, el co-causante de los daños que se reclaman y entonces la Sala considera que el monto de la indemnización que aquí se ordenará, deberá ser reducido en un cincuenta por ciento (50%).”

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MAGISTRADO PONENTE: Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

SENTENCIA 22/07/2010 

EXPEDIENTE:      No 2003 1492-00


COMODATO-expensas indemnizables

 

La ASOCIACIÓN DE CRIADORES DE CABALLOS DEL CAUCA “ASDECCA”, actuando a través de apoderado debidamente constituido, y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicita que se declare a la entidad demandada administrativamente responsable por la “demolición de los edificios, la estructura arquitectónica y la usurpación del corredor vial del Coliseo de Ferias de Popayán” y que, como consecuencia de tal declaración, se la condene a pagar una indemnización por el valor de las mejoras construidas y por los daños y perjuicios ocasionados con la destrucción de inmueble. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque no hay certeza sobre el estado en que el Coliseo de Ferias fue entregado a ASDECCA, por lo que no hay forma de determinar las inversiones, mejoras o expensas que esta asociación haya procurado en el bien inmueble. Además precisó que en el marco de un contrato de comodato, como única explicación de la tenencia por parte de ASDECCA del Coliseo de Ferias, sin contraprestación alguna, y el cual es de propiedad de una entidad territorial, no hay lugar a la indemnización por parte del comodante –municipio de Popayán- de las expensas en que haya incurrido el comodatario –ASDECCA-, pues las expensas alegadas no fueron de aquellas que la ley prevé como indemnizables dentro del referido contrato, además no existe prueba alguna sobre el hecho dañoso sustento de la demanda, esto es, de la destrucción del Coliseo, ni de la atribución de ese hecho al municipio de Popayán.  Es decir, no se demostró el hecho dañoso ni que éste fuera atribuible a la parte demandada.

 

EXTRACTO:“Como explicación jurídicamente viable de por qué ASDECCA ejercía la tenencia sobre el Coliseo sin el pago de ninguna renta o contraprestación, siendo dicho bien de propiedad de una entidad territorial, la Sala encuentra únicamente la existencia de un contrato de comodato, a pesar de que en el sub examine no existe prueba de así haberse celebrado. Dentro de ese supuesto, sobre la indemnización que debería pagar el comodante al comodatario, la Sala razona de la siguiente manera: Los artículos 2216 y 2217 del CC, disponen sobre las expensas hechas por el comodatario y que son de obligada indemnización por parte del comodante, así: ARTICULO 2216. <INDEMNIZACION DEL COMODATARIO POR EXPENSAS>. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho, para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:  1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo.  2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas. ARTICULO 2217. <INDEMNIZACION POR MALA CALIDAD DE LA COSA PRESTADA>. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias: 1. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios. 2. Que haya sido conocida, y no declarada por el comodante. 3. Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocerla o precaver los perjuicios. Es decir, que el comodante debe indemnizar las expensas realizadas para la conservación de la cosa, pero solo aquellas que no sean de las ordinarias de conservación –pues éstas son de cargo del comodatario-, o aquellas que hayan sido necesarias y urgentes y que se presuma que habrían sido realizadas por el comodante de haber tenido la cosa.   Debe indemnizar además, los perjuicios que se hayan ocasionado por la mala calidad o condición del bien prestado, situación no alegada ni configurada en el presente caso. Mas a efectos de obtener la indemnización por las supuestas mejoras hechas por Asdecca en el Coliseo de Ferias de Popayán, en su calidad de comodatario de éste, no existe certeza sobre el estado de conservación y funcionamiento del bien en el momento de su entrega, de manera que no puede deducirse que las expensas realizadas fueron de las extraordinarias de conservación o fueron necesarias, urgentes y de presumible realización por el comodante. En consecuencia, ha de presumirse el cumplimiento por parte de Asdecca de sus obligaciones de uso y de conservación del bien dado en préstamo, de lo que ha de tenerse que las expensas invertidas fueron de las de conservación propia del bien, de las cuales no se predica obligación indemnizatoria alguna a cargo del comodatario o municipio de Popayán. 7.3 Así las cosas, se imposibilita encontrar un sustento legal que le dé derecho a ASDECCA a reclamar las mejoras hechas sobre el Coliseo. “

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Magistrado Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

SENTENCIA DEL 15/07/2010
Expediente  20050184801

 

Los hechos que dieron origen a la controversia se contraen a que el 30 de diciembre de 2004 el señor MANUEL ABDIEL SENDOYA SANDOVAL, mientras viajaba en un vehículo de propiedad de la Policía Nacional por la vía que de Popayán (C) lleva a Cali (V), conducido por WALTHER EDUARDO RAMIREZ ROLDAN en calidad de miembro activo de la institución, sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó múltiples fracturas en su cuerpo, por lo que fue trasladado inicialmente al Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Quilichao (C) y posteriormente al Hospital Universitario del Valle en la ciudad de Cali, donde falleció el 20 de enero de 2005. Que el señor SENDOYA SANDOVAL, pese a ser un particular, se desplazaba en el vehículo oficial por cuanto hacía parte de una misión ordenada por el Comandante del Departamento de Policía Cauca, debido a que poseía información importante para la institución policial.  La sentencia de segunda instancia se contrajo a determinar si la obligación legal de reparación integral de los perjuicios, según la cual la satisfacción del daño antijurídico irrogado debe ser completa, total y global, fue desconocida por la sentencia de primera instancia.  Para la Sala los nietos del señor MANUEL SENDOYA SANDOVAL padecieron una alteración de las condiciones de existencia a raíz de la muerte de su abuelo, pues algunos de ellos resultaron privados de los beneficios y comodidades que éste les proporcionaba, por lo que accedió al reconocimiento de esta clase de perjuicios, así como al perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a su favor.

 


Perjuicios por Alteración de las condiciones de existencia.


 

EXTRACTO: “La inconformidad de la parte actora radica, de un lado, en que estos perjuicios no fueron reconocidos para los nietos, quienes fueron los que más se afectaron con la muerte de su abuelo, y de otro lado, que los 25 SMLMV reconocidos por este concepto a favor de cada uno de los señores MANUEL, JUAN CARLOS Y MARIA CLAUDIA SENDOYA MILLÁN, resultan insignificantes frente a la magnitud y prolongación del daño. Sea lo primero señalar que si bien, tanto en la demanda como en el recurso, los actores reclaman indemnización por el daño a la vida de relación generado como consecuencia de no contar con el cariño y compañía de su padre y abuelo, la Sala entenderá dicho daño como alteración de las condiciones de existencia, con el fin de actualizar los conceptos jurisprudenciales que al respecto existen en la actualidad. En efecto, respecto a la denominación de este perjuicio, la Sección Tercera de la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 15 de agosto de 2007, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, expediente AG 2003-00385, sostuvo: “A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación, como aquel que “rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación.” “En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando –en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrio atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política. “En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.” “Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante. “Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece…” “El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial –que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones.” (Se resalta).(…) Así las cosas, los anteriores elementos de juicio, tomados en su conjunto, permiten a la Sala establecer, con suficiente certeza, que los nietos del señor MANUEL SENDOYA SANDOVAL padecieron una alteración de las condiciones de existencia a raíz de la muerte de su abuelo, pues algunos de ellos resultaron privados de los beneficios y comodidades que éste les proporcionaba con su constante ayuda económica y otro - CARLOS EDUARDO MUÑOZ-, como consecuencia de la tristeza y agobio que le produjo su pérdida, dejó de desarrollar actividades lúdicas y deportivas que le hacían placentera su existencia, sin perjuicio de señalar que todos se han visto privados de las salidas campestres y de los ratos de diversión y esparcimiento que les brindaba su abuelo, circunstancias que sin duda alguna han afectado y alterado negativamente sus condiciones de existencia. En consecuencia, en criterio de la Sala existe mérito para reconocer indemnización por alteración a las condiciones de existencia a favor de los nietos por valor de 30 salarios mínimos mensuales De otro lado y en relación con la indemnización reconocida a los hijos del señor MANUEL SENDOYA SANDOVAL por este concepto, considera la Sala que las alteraciones de las condiciones de existencia que demandan no son consecuencia directa de la muerte de su padre. En efecto, de los distintos testimonios rendidos en el proceso e incluso de las declaraciones de parte que en el mismo reposan, dable es concluir que la causa eficiente y determinante del estado de intranquilidad y zozobra en el que viven los hijos del extinto MANUEL SENDOYA SANDOVAL lo constituye el hecho de haberse informado que éste era colaborador de la fuerza pública, más no su muerte en si misma. En tal medida, bien pudo ocurrir que, aún cuando el señor SENDOYA SANDOVAL estuviera vivo, la información respecto a su actividad de auxiliador de la fuerza pública se hubiera publicado, con un resultado igual al que ahora describen los demandantes y los testigos. Igual argumentación puede plantearse frente a las dificultades laborales que los señores MANUEL y JUAN CARLOS SENDOYA MILLAN han atravesado como consecuencia de saberse hijos de quien en vida era auxiliador de la fuerza pública. Así las cosas, en atención a las precedentes consideraciones, a juicio de la Sala lo cierto es que en estricto sentido el a quo no debió reconocer suma alguna por alteración de las condiciones de existencia de los hijos del difunto señor SENDOYA SANDOVAL. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución Política y los criterios jurisprudenciales sobre el apelante único, reseñados al inicio de esta sentencia, se confirmará el reconocimiento realizado por este concepto en el fallo apelado.

 


PERJUICIOS MATERIALES- reconocimiento de lucro cesante a favor de los nietos de la víctima


 

EXTRACTO: Evaluados los hechos y las pruebas allegadas al proceso, la Sala encuentra establecido: “Que el señor MANUEL SENDOYA SANDOVAL, para la fecha de su muerte, era pensionado del Seguro Social y en tal calidad recibía de esa Institución la suma neta de $1.999.942, sin que dicha pensión haya sido sustituida por alguien. Que el difunto contaba con pensión por complemento del SENA y recibía por tal concepto la suma de $646.794, sin que la misma haya sido objeto de sustitución. Por otra parte, de la valoración de la abundante prueba testimonial que reposa en el expediente, para la Sala existe plena certeza que debido a la falta de trabajo de los padres de los menores JUAN CAMILO y MANUELA SENDOYA VASQUEZ y JUAN SEBASTIAN y DANIELA SENDOYA VIVEROS, fue su abuelo él que en vida asumió su sostenimiento, tal como se dejó advertido en aparte anterior de esta providencia. En consecuencia, la realidad que se tiene como probada, pese a tratarse del mantenimiento de los nietos y no de los hijos, resulta suficiente para que el Juez Contencioso Administrativo adopte las medidas que sean necesarias en procura de la indemnización plena de los perjuicios materiales padecidos por los nietos del causante y derivados del daño antijurídico irrogado a los bienes e intereses jurídicos de los cuales son titulares. Esto en aplicación de los principios de reparación integral y justicia material, fundados en criterios de equidad, respecto de los cuales el H. Consejo de Estado ha señalado: “…la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. (…) “Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones. “Debe resaltarse, por ende, el papel que desempeña el juez en el Estado Social de Derecho, toda vez que es el llamado a servir, en términos del profesor Zagrebelsky, como mediador entre el Estado y la sociedad, en tanto el ordenamiento jurídico le confiere, de acuerdo con la naturaleza de la controversia puesta a su consideración, una gama amplísima de posibilidades tendientes a la materialización de una verdadera justicia material, en donde independientemente al origen del daño o la lesión del interés o del derecho, en todos los casos, la persona tenga, valga la redundancia, un derecho fundamental a que la reparación del perjuicio sea integral, y fundamentada en criterios de justicia y equidad.” (Se resalta). Así las cosas, teniendo en cuenta los postulados del principio de reparación integral y la probada manutención que asumía el señor MANUEL SENDOYA SANDOVAL respecto a sus nietos JUAN CAMILO y MANUELA SENDOYA VASQUEZ y JUAN SEBASTIAN y DANIELA SENDOYA VIVEROS, considera la Sala que debe reconocerse a favor de éstos indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Empero lo anterior, observa la Sala, que la liquidación del lucro cesante deberá hacerse sobre el 40% de lo devengado por el señor MANUEL SENDOYA SANDOVAL de conformidad con las reglas de la experiencia que indican que a pesar de estar probada la colaboración del hoy occiso para el sostenimiento de sus nietos, tal situación no puede equipararse con la de los hijos. Igualmente debe anotarse que la liquidación del lucro cesante se hará hasta el momento en el cual los menores cumplan o hayan cumplido los 25 años de edad, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, quien al respecto ha señalado: “Respecto de los hijos del occiso reconocerá el lucro cesante hasta la edad de 25 años, toda vez que fue solicitada en la demanda y de acuerdo a jurisprudencia reciente de la Sala, así debe reconocerse en todo los casos en que un hijo solicité indemnización por la muerte de su padre: “De igual forma, se modifica el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, desechando esta distinción, y dando por presumido que la condición de dependencia económica de aquellos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio”. (Consejo de Estado. Sección Tercera. Cons Ponente Enrique Gil Botero. Sentencia de 26 de Febrero de 2009. Exp. 13440) No obstante, en caso de ser más corto en comparación con el anterior término, deberá tomarse el tiempo de la expectativa de vida del señor MANUEL SENDOYA SANDOVAL, la cual para la fecha de su muerte era de 14.61 años (175.32 meses), según la tabla colombiana de mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria mediante resolución 0497 de 20 mayo de 1997. Así mismo, como renta actualizada se tomará el valor de la suma de las pensiones recibidas del Seguro Social y del SENA, menos el 25% que se presume utilizaba para sus gastos personales, sin que haya lugar a aumentar este valor en porcentaje alguno por concepto de prestaciones sociales, toda vez que se trataba de un pensionado. El valor así obtenido se dividirá en partes iguales para los cuatro nietos. El porcentaje señalado para gastos personales corresponde al que reiteradamente ha sido reconocido por parte del H. Consejo de Estado, quien sobre el particular ha indicado: “No hay prueba que permita deducir el porcentaje que, de sus ingresos, dedicaba el occiso a gastos personales y familiares; por lo tanto, es necesario aplicar las reglas de la experiencia, como tradicionalmente ha venido haciéndolo la Corporación. En efecto, aplicando dichas reglas, no se puede afirmar que la víctima dedicaba todos sus ingresos a las sobrevivientes, pues el sentido común indica que debía dedicar algún porcentaje de ellos a la propia subsistencia. No hay un principio exacto para determinar el porcentaje que debería descontarse por gastos personales, asunto que depende del número de personas a cargo; en este caso, tratándose de la madre y compañera permanente, se ha dicho que destinaría el 25 % de sus ingresos a su manutención y aportaría el porcentaje restante a gastos familiares, como lo ha reconocido la jurisprudencia en reiteradas oportunidades.”

 

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RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Magistrado Ponente: Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Expediente                200401952

SENTENCIA 08/07/2010

 


PENSION DE INVALIDEZ – miembros de la Policía Nacional
SITUACIÓN FACTICA:  El presente asunto se contrae a establecer si el actor es beneficiario de la pensión de invalidez consagrada en el Decreto 094 de 1989 y si era dable al juez de instancia aumentar la indemnización de conformidad con el nuevo porcentaje de disminución de la capacidad laboral

Observa la Sala que conforme a lo dispuesto en el Decreto 094 de 1989, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada dentro del sub-lite mediante petición para la que no operan los términos de caducidad consagrados en el C.C.A. por tratarse de una prestación periódica como adecuadamente lo anotó el Juzgado de instancia En consecuencia  confirma el reconocimiento de la pensión de invalidez realizado por el A Quo pero no accede al reconocimiento de indemnización en un nuevo porcentaje que el accionante pretende, con base en la nueva petición realizada, como quiera que dicha petición de prosperar conllevaría a declarar también la nulidad de la Resolución No. 8742  que no fue demandada en esta acción. Así las cosas, encuentra el Tribunal que al no demandar la citada Resolución, el actor no cumplió con las exigencias del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo.

Extracto: “Debe precisar la Sala que la pensión de invalidez para los miembros de la Policía Nacional para el momento en que ocurrió la lesión del actor, se encontraba regulada en el Decreto 0094 de 1989,  arts 89 y ss …Así las cosas, si bien las normas transcritas no hacen referencia expresa a los Agentes de Policía, de las mismas se lee que para el caso de Soldados, Grumetes y alumnos de escuelas de formación de Suboficiales y Agentes, el porcentaje sobre el cual se determinará el monto pensional es el del sueldo básico de un Cabo Segundo, por lo que se debe entender, por analogía, que a los Agentes se les determinará dicho monto bajo igual premisa normativa. Con base en lo antedicho, y de acuerdo al último dictamen  de calificación de invalidez que practicó la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 24 de mayo de 2007, se lee que el grado de disminución de la capacidad laboral del actor es de 100%, dictamen que no fue objetado por las partes lo que implica su firmeza. Del acerbo probatorio que aparece en el proceso, observa la Sala que a la luz de la normatividad aplicable del Decreto 094 de 1989, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada dentro del sub-lite mediante petición para la que no operan los términos de caducidad consagrados en el C.C.A. por tratarse de una prestación periódica como adecuadamente lo anotó el Juzgado de instancia.”

 

NATURALEZA DE LAS ACTAS DE LA JUNTA Y TRIBUNAL MÉDICO LABORAL

Extracto: Sobre el tema es reiterada la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que ha manifestado la improcedencia de demandar tales determinaciones, es así como en sentencia proferida por la Sección Tercera con fecha 1 de febrero de 2007 y ponencia del H. Consejero ALEJANDRO ORDONÉZ MALDONADO concluyó de la siguiente forma: “A efectos de resolver la presente controversia se hace necesario señalar que los actos acusados lo constituyen actas por medio de las cuales por la primera se determinó una disminución de la capacidad laboral y por la segunda se modifica las conclusiones de la JML No. 930 de Agosto 29 de 1997, en relación con el No. 3-040, literal A, índice, índice cinco (5), a literal B, índice catorce (14). “Al respecto cabe precisar que estas actas no pueden ser enjuiciadas directamente por cuanto no contienen en sí mismas una decisión de carácter definitivo respecto del presunto derecho prestacional reclamado (pensión de invalidez) que sirva para instaurar la correspondiente acción.  “Los actos acusados en la presente controversia pertenecen a lo que la doctrina denomina actos preparatorios, que sirven de fundamento para la decisión final en donde se expresa la voluntad de la administración, es decir, en el caso subjudice no se puso fin a una actuación administrativa que hubiera decidido de fondo la situación del actor, en relación al reconocimiento de la pensión de invalidez.” “Razón por la cual se concluye y se confirma la decisión del Tribunal, en lo referente a que hay ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la acusación en nulidad de las actas médicas demandadas, dado que ellas no contienen la voluntad administrativa respecto del derecho reclamado y por tanto no son justiciables directamente.  Se precisa que en esta clase de controversias se enjuicia el acto decisorio.” (Negrillas fuera de texto) Por tanto, las actas de calificación de pérdida de la capacidad laboral emitídas por las Juntas Médicas Laborales  constituyen actos preparatorios que sirven de fundamento a la decisión final sobre el derecho pensional sin que deba solicitarse la nulidad de las mismas, por lo que no asiste razón al apelante en su pedimento.”

 

DEL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN EN UN NUEVO PORCENTAJE

Extracto: Con extrañeza observa el Tribunal que no obra en el proceso la Resolución No. 8742 mediante la cual se reconoció una indemnización por incapacidad psicofísica ni tampoco se demandó la nulidad de tal Resolución y tan sólo se conoce de su existencia por la mención realizada en el hecho cuarto de la demanda, sin embargo, el A Quo ordenó el aumento de dicha indemnización de conformidad con el nuevo porcentaje de disminución de la capacidad laboral. Tal reconocimiento no es compartido por la Sala en tanto no era dable al juez de instancia realizar dicho reconocimiento como pasa a explicarse enseguida. De la lectura del libelo de demanda, puede inferirse que el accionante pretende el aumento del reconocimiento de la indemnización otorgada, con base en la nueva petición realizada, sin embargo dicha petición de prosperar conllevaría a declarar también la nulidad de la Resolución No. 8742 mediante la cual se reconoció  la indemnización por pérdida de la capacidad psicofísica, cosa que no sucedió dentro de la presente causa. Así las cosas, encuentra el Tribunal que al no demandar la Resolución No. 8742, el actor no cumplió con las exigencias del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo  que exige que la demanda se dirija contra la totalidad de los actos administrativos  que sean adversos a lo solicitado por el administrado, así indica la norma: ARTICULO 138. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. <Subrogado por el artículo 24 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.  Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren. Por lo anterior, forzoso resulta declarar inepta la demanda frente a la pretensión de re -liquidación de indemnización por incapacidad psicofísica. Tampoco puede entenderse que el actor pretende la nulidad únicamente de la Resolución No. 8742 de 27 de agosto de 1990 y sus modificatorias, si existieran, ya que en tal caso, la acción se encontraría evidentemente caducada a la fecha de presentación de la demanda, 8 de septiembre de 2004.“

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Magistrado ponente:   Dr. NAUN  MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Expediente              2006  00709  01

SENTENCIA 15/07/2010

 


RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION- normatividad aplicable a los empleados públicos que al entrar en vigencia la ley 33 de 1985 ya habían cumplido 15 años de servicio.

La actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretende se declare la nulidad del acto por el cual la Caja Nacional de la Caja Nacional Previsión Social le  reconoció la pensión de jubilación sin tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados. Revisando el caso concreto, la Sala determinó que su régimen pensional es la anterior al previsto en las leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año y no ésta como se expone en la sentencia impugnada y en la apelación, porque a la entrada en vigencia de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, (publicada en el Diario Oficial No. 36.856, el 13 de febrero de 1985), la actora tenía más de quince (15 años) años de labores al servicio del Estado. Así las cosas con claridad la Sala precisó que la actora se encuentra inmersa dentro de las excepciones previstas en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en tal virtud su situación pensional se rige íntegramente por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968 y en el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y demás normas complementarias correspondientes, por tratarse de una empleada del orden nacional.

“El órgano vértice de la Jurisdicción Administrativa, señala que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, hace una diferencia, entre aquellos empleados públicos que al 13 de febrero de 1985, ya habían cumplido más 15 años de servicio, a quienes en virtud de lo establecido en el numeral de esta disposición, se les continúan aplicando las disposiciones anteriores sobre liquidación de pensiones, esto es, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que contempla los factores de salario ya reseñados. Volviendo al caso de autos, la demandante al 13 de febrero de 1985, había cumplido más de 15 años de servicio, ya que fue vinculada al Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 13 de febrero de 1968 hasta el 30 de diciembre de 2003, (llevaba 17 años al 13 de febrero de 1985), razón por la que se encuentra inmersa dentro de las excepciones previstas en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en tal virtud su situación pensional se rige íntegramente por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968 y en el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y demás normas complementarias correspondientes, por tratarse de una empleada del orden nacional.  Frente al tema, resulta necesario aclarar que el A quo yerra al señalar que la normatividad pensional aplicable a la señora Dueñas De Cruz es la previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por cuanto, como ya ha quedado plenamente establecido, la primera constituye un régimen pensional diferente al previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 cuyos factores salariales son los determinados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; mezclar ambos regímenes implica vulnerar el principio de inescindibilidad. En efecto, la real circunstancia jurídica que gobierna el escenario pensional de la actora es la prevista en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º la ley 33 de 1985 y no el consagrado en esta última normatividad y su complementaria Ley 62 de 1985, en virtud de las cuales sólo sería posible reconocer a su favor para determinar la base de liquidación de la prestación aquellos factores salariales previstos de manera taxativa en ella, lo que permite concluir al Tribunal que es derecho adquirido por la demandante el que se liquide su prestación con inclusión de todos los factores salariales que hubiere recibido como contraprestación de sus servicios durante el último año de labor. Ahora bien, revisadas las Resoluciones 07463 del 9 de abril de 2003, por la cual se reconoció el derecho a la pensión de jubilación, y la Resolución 91596 del 17 de enero de 2006, por medio de la cual se reliquidó la prestación, se observa que la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la demandante en un porcentaje del 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio devengado entre el 1 de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2001, conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad; actos administrativos que, de conformidad con las consideraciones que se han expuesto a lo largo de esta providencia están viciados de nulidad, toda vez que la pensión de la señora Dueñas De Cruz, debe realizarse aplicando el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y, de contera, el Decreto 1045 de 1978, esto es, en un porcentaje del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todas las sumas de dinero que habitual y periódicamente hubiere recibido como contraprestación de sus servicios en el mismo período y que estén previstas como factor salarial en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.  De otra parte, observa la Sala que en la referida providencia se ordenó reliquidar la prestación reconocida por CAJANAL a favor de la demandante a partir del 1º de enero de 2004  “con el 75% DEL SALARIO PROMEDIO DEVENGADO DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO, 1º de enero a 31 de diciembre de 2003, CON INCLUSIÓN DE TODAS LAS SUMAS QUE HABITUAL Y PERIÓDICAMENTE HUBIERE RECIBIDO COMO CONTRAPRESTACIÓN DE SUS SERVICIOS”, situación que es ilegal, si se considera que, tal como se ha dejado plenamente establecido a lo largo de esta providencia, los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la prestación son solamente aquellos que la actora hubiere percibido efectivamente durante el último año de servicios y, además, que estén contemplados como tales en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no todas las sumas que habitual y periódicamente hubiere recibido como contraprestación de sus servicios.   Finalmente, en cuanto a la posible vulneración del principio de Equilibrio Financiero al que hizo alusión la parte impugnante, al considerar que en caso de liquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios se quebrantaría la estabilidad económica de la Entidad, debe señalarse que éste es un tema que ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte del H. Consejo de Estado, que refiriéndose a la precisión que sobre el particular trata el inciso final del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (que no es aplicable a la actora, pero que debe tenerse en cuenta como principio general en todos los casos), manifestó que se deben pagar los correspondientes aportes sobre todos los factores que de conformidad con la leydeben tenerse en cuenta para la determinación de la base de liquidación pensional, en este caso los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que fueron percibidos efectivamente por la actora durante el último año de servicios. Así mismo, indicó que si esa obligación no se cumple por cualquier motivo, ello no da origen a que se niegue la inclusión de determinado factor, sino que al momento del reconocimiento de la pensión la Entidad de previsión debe hacer los descuentos correspondientes, circunstancia que fue prevista por el A quo que ordenó que “En el evento de que respecto de alguno de los factores salariales no se haya hecho el aporte correspondiente, se tendrá en cuenta para la liquidación, pero se hará el descuento respectivo.”, de tal manera que no se afecta la estabilidad económica de la Entidad accionada.”

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ACCION DE SIMPLE NULIDAD

 

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Magistrado Ponente: Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO.

Expediente: 2009-00169-00

SENTENCIA 22/07/2010


FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS ENTES TERRITORIALES - A partir del establecimiento legal del impuesto, los entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente.

 

El señor MANUEL ALEJANDRO IRAGORRI VELASCO,  presentó acción de nulidad parcial contra el Acuerdo No. 007 de marzo de 2003, expedido por el Concejo Municipal de Timbío  -Cauca- por el cual se estableció la tasa de alumbrado público a cargo de los usuarios y de la entidad territorial de Timbío – Cauca, porque en su criterio la entidad territorial carecía de competencia para hacerlo, pues sostuvo que requería autorización legal para pronunciarse sobre tal impuesto.  El Tribunal previo análisis de la normatividad y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado no accedió a decretar la nulidad del acto acusado en tanto que el impuesto ha sido creado por la ley, y la entidad territorial simplemente ha procedido a determinar algunos de los elementos del tributo, tal como ha sido autorizada por la Constitución en sus artículos 313.4 y 338.

 

EXTRACTO: “El establecimiento de los elementos objetivos del impuesto al alumbrado público por parte de entidades territoriales ha sido objeto de pronunciamientos del Consejo de Estado, en algunos de los cuales ha sostenido la incompetencia de las entidades territoriales para ello, y en otros, que responden a la tesis actual de la Corporación, ha proclamado la autorización constitucional a los concejos municipales para ello. En pronunciamientos de 17 de julio de 2008, radicado 16170,  y de 8 de septiembre de 2008, radicado 16850, había sostenido que, ante la indeterminación legal de los elementos estructurales del impuesto de alumbrado público, los concejos carecían de competencia derivada para desarrollarlo. Posteriormente, en providencia de 9 de julio de 2009, plasmó su cambio jurisprudencial sobre la facultad impositiva de los concejos municipales. Dijo la Alta Corporación: De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales aspectos. No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente. Ahora bien, de acuerdo con lo antes expuesto, se advierte que el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 si bien fue expedido en vigencia de la anterior Constitución no rompe con el principio de autonomía territorial ni de legalidad tributaria de la actual Carta por lo que, al ser analizado desde la óptica de la Constitución de 1991, se puede concluir que no ha perdido aplicabilidad y que, por el contrario, resulta acorde con lo establecido en el artículo 338 íb. En efecto, se advierte que el mencionado artículo de la Ley 97 en concordancia con la Ley 84 de 1915, autoriza a los municipios a crear el impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica y de gas, por lo que, de acuerdo con la expresa facultad conferida y las claras competencias constitucionales asignadas a los mencionados entes territoriales, éstos pueden determinar directamente, a través de los Acuerdos, los demás elementos estructurales del tributo como son: el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa. Así las cosas, no puede sostenerse válidamente, desde la perspectiva constitucional antes precisada, la “indefinición” de la Ley 97 de 1913 al no fijar los elementos o parámetros del impuesto en cuestión, pues como se expuso, los presupuestos del tributo también pueden ser establecidos por los Acuerdos, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 338 C.P. y de los principios de autonomía y descentralización territorial previstos en la Carta. Precisamente resulta del caso señalar que, en contraposición a la alegada “indefinición” y respecto del principio de certeza tributaria, la Corte Constitucional ha sostenido que tal principio no se opone al carácter general de la norma que lo regula. Además, ha afirmado que no siempre resulta exigible que la determinación de los elementos del tributo sea expresa, y que no se viola el principio de legalidad tributaria cuando uno de los elementos no esta determinado en la ley, pero que es determinable a partir de ella. De acuerdo con las pautas jurisprudenciales antes precisadas, esta Corporación advierte que no hay duda de que el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 constituye una autorización del Legislador para crear un impuesto y que del mismo texto normativo se pueden establecer algunos elementos del tributo, tales como el sujeto activo y el hecho generador, para el caso del impuesto que ahora se analiza.”

 

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