Boletín No. 6

 

 

AGOSTO DE 2010

 

Publicación mensual.

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Calle 5ª No. 1-11 Loma de Cartagena

Tel: 8240151 Fax: 8240458

 

 

Magistrados:

 

 

Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN (Presidente)

Dra. HILDA CALVACHE ROJAS (Vicepresidente)

Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

Dr. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

 

 

Secretario: CARLOS A. MANZANO BRAVO                              Relatora: CRISTINA ZUÑIGA CAICEDO

 

e-mail: czunigac@cendoj.ramajudicial.gov.co

 

 

 

 


PRINCIPALES PROVIDENCIAS PROFERIDAS POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA DURANTE EL MES DE AGOSTO DE 2010                                                              


 

 

 

 

 

 

INDICE TEMATICO

 

A

 

ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO/ concepto Pag. 56

 

ACREENCIAS LABORALES no deben reconocerse cuando un proceso de investigación disciplinaria termine con imposición de sanción consistente en suspensión por igual o mayor tiempo al de la medida provisional o con destitución. Pag. 61

 

APLICACIÓN DE LA PRESUNCION DE VERACIDAD CUANDO SE INCUMPLE CON EL DEBER DE ALLEGAR LOS INFORMES SOLICITADOS POR EL JUEZ Pag. 20

 

 

 

C

 

 

CADUCIDAD DE LA ACCION EN ASUNTOS DE REPARACION DIRECTA /diferencia entre el daño que se prolonga en el tiempo y del daño que se ocasiona en un momento determinado Pag. 46

 

CONTRATO ESTATAL – Formalidades Pag. 66

 

CONTRATACION ESTATAL/ EL MUNICIPIO DE SOTARÁ DESCONOCIÓ LAS NORMAS DE CONTRATACION PUBLICA Y LOS CRITERIOS DE OBJETIVIDAD Y TRANSPARENCIA Pag. 69.

 

CRITERIO DE MÉRITO EN LA ELECCION DE GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Pag. 9

 

 

D

 

 

DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Y/O EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO Pag. 13

 

DERECHO A LA LIBERTAD DE ESCOGENCIA DE LAS E.P.S. Pag. 5

 

DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR Pag. 15

 

DERECHO AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO/ Relleno Sanitario EL OJITO Pag. 36

 

DERECHO A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO/mecanismos y condiciones para consolidar la universalización de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Pag. 18

 

DERECHO FUNDAMENTAL DE HABEAS DATA AMENAZA POR ANOTACIÓN SOBRE UNA PENA YA CUMPLIDA Pag. 22

 

DERECHO AL ESPACIO PUBLICO, VULNERACIÓN POR EL CIERRE DE UNA VIA PUBLICA Y SUS ZONAS VERDES. Pag. 34

 

DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO/ su amenaza o vulneración conlleva necesariamente la demostración en el proceso de una actuación irregular en la conducta del servidor público contraria a la moralidad y a los fines estatales pag. 38

 

 

E

 

 

EL MUNICIPIO DE SILVIA Y EL EJERCITO NACIONAL INCUMPLIERON SU DEBER DE VIGILANCIA  Y PROTECCION A FUNCIONARIO MUNICIPAL Pag. 52

 

ES UNA OBLIGACIÓN DE LA EPS, Y NO DE SUS AFILIADOS EL ADELANTAR LOS TRÁMITES PARA GOZAR DE LOS SERVICIOS DE SALUD ANTE EL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO Pag. 26.

 

EL MUNICIPIO DE SOTARÁ DESCONOCIÓ LAS NORMAS DE CONTRATACION PUBLICA Y LOS CRITERIOS DE OBJETIVIDAD Y TRANSPARENCIA Pag. 69

 

EN LA PRÁCTICA LA ACCIÓN DE TUTELA ES PROCEDENTE SÓLO A TÍTULO EXCEPCIONAL PARA AMPARAR EL DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR Pag. 15

 

EXCEPCIONALMENTE LA ACCIÓN DE TUTELA PROCEDE PARA CONTROVERTIR FACTURACIONES EMITIDAS POR EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS/ Reiteración de jurisprudencia/perjuicio irremediable Pag. 30

 

 

I

 

INMEDIATEZ DEL MECANISMO DE DEFENSA su falta constituye indicio de la inexistencia de perjuicio irremediable. Pag. 8

 

 

 

 

L

 

LA URBANIZACION MOSCOPAN VULNERO EL DERECHO AL ESPACIO PUBLICO, POR EL CIERRE DE UNA VIA PUBLICA Y SUS ZONAS VERDES. Pag. 34

 

LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SE EXCEPTÚAN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993/APORTES EN SALUD Pag. 23

 

 

P

 

 

PERJUICIOS/Tasación/Perjuicios morales/el arbitrio judicial se configura como único sistema para cuantificarlos/- la clasificación de las lesiones como graves o leves es un factor indicativo para determinar la intensidad del daño y para tasar el monto de la indemnización. Pag. 44

 

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA RESPECTO DEL DERECHO A LA SALUD Y LOS GASTOS DE TRASPORTE QUE DE ÉL SE DERIVEN Pag. 28

 

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRENTE A ACTOS DE CONTENIDO GENERAL Pag. 58

 

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A LAS DECISIONES DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS Pag. 32

 

 

R

 

REAJUSTE PENSIONAL EN LOS TERMINOS DE LA LEY 445 DE 1998. Pag. 64

 

RECIENTE PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL TÉRMINO PARA LA RESOLUCIÓN DE PETICIONES EN ASUNTOS PENSIONALES Pag. 12

 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA MUERTE DE POLICIALES DURANTE ATAQUE GUERRILLERO EN EL MUNICIPIO DE PURACE Pag. 42

 

 

 

T

 

 

TERMINO PARA LA RESOLUCIÓN DE PETICIONES EN ASUNTOS PENSIONALES DE ACUERDO A RECIENTE PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Pag. 12

 

 

 

 

 

ACCION DE TUTELA

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

EXPEDIENTE 20100026501

SENTENCIA DEL 03/08/2010

 

 

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE ESCOGENCIA DE LAS E.P.S. es una de las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud que permite a los afiliados la elección libre de Entidad Promotora de Salud y una garantía que tienen los afiliados con relación a la debida organización y prestación del servicio público de salud

 

En el caso concreto, aducen los accionantes que con ocasión de la liquidación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 1º. De agosto de 2008 fueron trasladados automáticamente a la Nueva E.P.S. que posteriormente iniciaron los trámites para realizar su traslado a la E.P.S. SANITAS, procedimiento que no pudo llevarse a cabo.  Que en mayo de 2010 solicitaron la expedición del paz y salvo para efectos del traslado y la Coordinadora Jurìdica de la Nueva E.P.S. manifiesta que no es posible el traslado por no cumplir con el requisito de permanencia señalado en los Decretos 806 de 1998, 1703 de 2002 y la ley 1122 de 2007.  La Sala previo estudio sobre la procedibilidad de la acción encuentra que tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional en los casos de conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud se debe agotar en principio el mecanismo establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, precisando igualmente que en tratándose de la procedibilidad de la acción de tutela debe valorarse la eficacia del citado conducto regular en cada caso concreto. La Sala al estudiar la procedibilidad de la acción encuentra que la vía jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud no constituye un mecanismo idóneo para proteger los derechos invocados por los accionantes, quienes se encuentran en una situación de indefinición respecto de su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo en cuenta que se encuentran en estado “retirado” de la Nueva E.P.S. Así, para acudir a la mencionada vía ordinaria debe tenerse en cuenta que tal procedimiento tiene un término de 30 días, superior al previsto para la acción de tutela, lo que descarta la rapidez de este camino procesal ordinario frente a la acción de tutela, además, debe considerarse frente al caso concreto que si bien no existen antecedentes sobre tratamientos médicos en curso que no puedan ser interrumpidos, las contingencias en salud no siempre son previsibles, por lo que al estar retirados del Sistema su situación reviste una especial característica que a juicio del Tribunal reafirma la falta de rapidez y efectividad de la acción ordinaria, toda vez que no se puede dejar en suspenso su derecho a la seguridad social en espera de la decisión que al respecto pueda adoptar la Superintendencia Nacional de Salud, mientras que al igual que toda la población, se encuentran sujetos a eventuales contingencias en salud que requieren de cobertura y cuya falta o dilación puede generar un perjuicio irremediable.  Sobre el fondo del asunto en el caso concretó precisó que contrario a lo afirmado por la entidad para negar la expedición de los certificados de movilidad y paz y salvo para efecto del traslado, en ambos casos se presente continuidad de periodos compensados que supera los doce meses que reclama la ley como mínimo de permanencia en aras de traslado entre EPS. Así mismo en cuanto a la fecha de afiliación se tiene que la misma se produjo de manera automática el 1 de agosto de 2008 por lo que igualmente el periodo mínimo de un año de afiliación se ve cumplido a cabalidad, así las cosas concluye que la Entidad accionada ha vulnerado flagrantemente el derecho a la libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud.

 

 

EXTRACTO:  “Dentro de los principios rectores que orientan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cabe destacar el de libre escogencia, consagrado en el numeral 4° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos: “Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios(Destacado fuera de texto). De igual forma, en los artículos 156 y 159 de la Ley 100 de 1993 se indica que el citado principio es una de las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud que permite a los afiliados la elección libre de Entidad Promotora de Salud y una garantía que tienen los afiliados con relación a la debida organización y prestación del servicio público de salud. Así entonces, el principio de “libre escogencia”, además de ser una de las reglas del servicio público de salud, rector del Sistema, es una característica y garantía de los afiliados. En este mismo sentido, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala que la “afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino que se garantiza legalmente.” Con relación al derecho de libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud, la H. Corte Constitucional en sentencia T-010 de 2004 consideró: “El derecho de toda persona a escoger libremente las entidades encargadas de garantizarle el servicio de salud, también es la forma en que el legislador cumple con el mandato constitucional de crear un sistema de salud eficiente y de calidad. En el contexto de un Sistema de Salud basado en la libre competencia regulada entre las entidades que lo integran y ofrecen sus servicios, tal como lo es el sistema consagrado en la Ley 100 de 1993, reconocer en cabeza de todas las personas la libertad de elegir a qué entidad afiliarse es una forma de garantizar su dignidad (en el sentido de autonomía) y de asegurar que los dineros y demás recursos con que cuente el sistema, se destinarán a las entidades que mejor garanticen la prestación de los servicios de salud”. Así mismo, en sentencia T-011 de 2004, la Corte manifestó que el “derecho fundamental de acceso a la seguridad social, previsto de manera específica en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no solo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema. Ello explica por qué el derecho a la “libre escogencia”, al cual se hizo expresa referencia, constituye un principio fundante del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una característica básica del mismo (Ley 100 de 1993, arts. 153 y 156)”. Posteriormente, en sentencia T-436 de 2004, la Corte consideró que el derecho de libre escogencia goza de una amplia connotación, pues es a la vez “principio rector del SGSSS, característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud”.  De igual forma, en el anterior fallo se estimó que “bajo una interpretación sistemática de la Carta Fundamental y del ordenamiento legal vigente, puede colegirse válidamente que los principios de libre escogencia, movilidad y no discriminación por selección adversa (...) adquieren de conformidad con las particularidades del caso concreto, el carácter de derecho fundamental por conexidad con los derechos a la libertad individual, la igualdad, la dignidad humana y la vida”. Por su parte, el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 consagra en el numeral 4°, que el derecho a la libre escogencia es la “facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio”. Sin embargo, la norma citada establece dos condicionamientos al derecho de “libre escogencia”. En primer lugar, el inciso 2° del numeral 4° dispone que los afiliados al SGSSS podrán hacer uso de su derecho a la “libre escogencia” “una vez por año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona, salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio”. Así, de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales, el ejercicio del derecho de “libre escogencia” comporta una garantía a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía individual, es decir, asegura que la elección de la entidad a la que se confiará el cuidado de la salud, la vida y la integridad sea una decisión personal inalienable que debe ser objeto de protección constitucional, pues debe reconocerse a las personas, “dentro de los límites normativos que en desarrollo de sus competencias fije el legislador, la libertad para decidir cuál es la entidad a la que confiarán el cuidado de la salud propia y la de aquellas personas que se encuentren a su cargo ”.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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MAGISTRADO PONENTE NAUN MIRAWAL MUÑOZ

Expediente Nro. 20100025801

SENTENCIA DEL 3/08/2010

 

 

 

INMEDIATEZ DEL MECANISMO DE DEFENSA- su falta constituye indicio de la inexistencia de perjuicio irremediable

 

 

El problema jurídico consiste en establecer si debe revocarse la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, que resolvió conceder la tutela invocada para ordenar que el nombramiento del Gerente de la ESE Centro 1, se realice de conformidad con el criterio de mérito en atención al resultado del concurso efectuado por la ESAP para la provisión del citado cargo.  La Sala previo  estudio sobre  la procedibilidad de la acción, teniendo en cuenta los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad concluyó que la entidad demandada ha vulnerado de manera palmaria los derechos fundamentales del accionante, toda vez que en la designación del Gerente  de la Empresa Social del Estado CENTRO I no se respetó el criterio de mèrito y se dispuso el nombramiento de un participante con menor derecho que el del actor, quien ocupó el primer lugar en el concurso.

 

 

EXTRACTO: “Uno de los presupuestos que debe cumplirse para entrar a estudiar el problema jurídico de fondo  es que se haya hecho un uso razonable en el tiempo de la acción de tutela. En efecto, la acción de tutela es una acción ágil y apremiante, diseñada sobre un procedimiento urgente y célere, que permite la protección rápida de derechos fundamentales enfrentados a afectaciones reales y actuales de magnitud tal, que el aparato jurisdiccional se ve obligado a hacer a un lado sus tareas ordinarias, a desplazar los procedimientos regulares que se someten a su consideración, para abordar de manera preferente el análisis del caso planteado. La jurisprudencia constitucional ha sido consciente de esta característica de la acción constitucional -calificada por la Corte como ‘la inmediatez’ del mecanismo de defensa- al advertir que la tutela debe interponerse en un término razonable, dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable. La jurisprudencia constitucional ha considerado que si bien la falta de inmediatez no puede ser causal de improcedencia de la tutela, ésta sí es indicio de la inexistencia de perjuicio irremediable cuando se analice la procedencia de la tutela frente a la existencia de otro mecanismo de protección judicial. Para la Corte Constitucional, la permisión del paso del tiempo hace presumir que el actor de la tutela no se ha sentido abatido en grado tal que haya sido imposible continuar conviviendo con la amenaza de vulneración o la vulneración y que, en esa medida, o bien no existe perjuicio u otros medios existentes en el ordenamiento jurídico, los cuales toman un tiempo razonable pero mayor que la tutela, serán los idóneos para conocer del caso. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera definitiva, el juez constitucional está en la obligación de verificar cuando ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros o que desnaturalice la acción. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha definido que el criterio de la inmediatez no puede tenerse como absoluto frente a la vulneración continuada de los derechos fundamentales y que la expedición de nueva jurisprudencia de las altas cortes sobre la materia puede considerarse como un hecho nuevo que actualiza el interés del accionante.”

 

 

EN LA DESIGNACIÓN DEL GERENTE  DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO “CENTRO I” NO SE RESPETÓ EL CRITERIO DE MÈRITO/ELECCION DE GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO- fundamentos constitucionales y legales

 

 

EXTRACTO:  “Sobre este particular es del caso recordar que el legislador expidió la Ley 1122 de 2007, en la que dispuso, a través del artículo 28, que los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serían nombrados a través de concurso público de méritos. La citada disposición es del siguiente tenor: “Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. (…)”. Por su parte, el Decreto 800 de 2008, reguló parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, estableciendo, entre otros aspectos, que el concurso de méritos era público y abierto y que su desarrollo tendría como principios rectores la igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad. Así también, dicho Decreto introdujo una medida según la cual serían las Juntas Directivas de cada una de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, quienes conformarían, con las personas escogidas mediante concurso de méritos, una terna de candidatos a efectos de designar a los Gerentes o Directores de dichas entidades.”

 

 

 

 

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MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

EXPEDIENTE: 2010-00217-01

SENTENCIA 11/08/2010

 

 

TÉRMINO PARA LA RESOLUCIÓN DE PETICIONES EN ASUNTOS PENSIONALES DE ACUERDO A RECIENTE PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

En el sub examine, el actor reclama el amparo de sus derechos fundamentales de petición, al mínimo vital y a una vida digna, en atención a que han transcurrido más de 11 meses sin que la Caja Nacional de Previsión Social haya dado respuesta a su derecho de petición sobre reliquidación de su pensión de jubilación. La Sala decidió no tutelar el derecho de petición del accionante como quiera que, la Corte en un nuevo pronunciamiento, debido al problema del represamiento en CAJANAL EICE en liquidación, dispuso que le correspondía a esa entidad adoptar la alternativa que en su criterio mejor se ajustara a una solución adecuada para el problema de la entidad, dándole un plazo de 4 meses, en los cuales debía ejecutar el plan, contados a partir de la notificación del Auto 243 de 22 de julio de 2010. De tal manera que, de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, citados en la providencia, la entidad accionada debe resolver todas aquellas solicitudes represadas, hasta antes del 30 de noviembre de 2010, en consecuencia no tuteló el derecho fundamental de petición del señor JOSÉ TOMAS VARGAS, en consideración a que la petición presentada por el tutelante tiene el turno No 38639, siendo éste el número de orden asignado a su solicitud de reliquidación de pensión como parte del inventario de represamiento, por lo tanto precisó que deberá esperar a que en su momento sea atendida su petición.

 

 

EXTRACTO:  Recientemente la Corte Constitucional se pronunció nuevamente sobre la situación particular que presenta CAJANAL, en el Auto 243 de 22 de julio de 2010, en el que hizo un seguimiento a la sentencia T- 1234 de 2008, y en el que consideró: 3.      No obstante que, tal como se expresa por el Liquidador de Cajanal y como se desprende de los numerosos escritos dirigidos a la Corte por los usuarios, la entidad ha defraudado la expectativa de quienes tienen pendientes solicitudes prestacionales en Cajanal, en la medida en que no ha cumplido con los plazos propuestos,  anunciados y aprobados por la Corte, no aprecia esta Corporación, en un análisis preliminar, que ese hecho pueda atribuirse a dolo o a culpa de quien actúa como liquidador de la entidad, persona que, según se desprende del plan de acción presentado, ha mantenido una permanente diligencia orientada a lograr un programa de acción viable y verificable.  4.      Pese a que se mantiene en Cajanal una situación de afectación de derechos fundamentales de los usuarios que no han recibido la respuesta a la que tienen derecho, en las circunstancias observadas, ni la acción de tutela, ni las sanciones por desacato sirven a la finalidad de convertirse en instrumentos de apremio, aptos para provocar una mejoría en los tiempos de respuesta para los casos individuales.  (…)  6.      Después de una evaluación preliminar de la propuesta de ajuste al plan de acción presentada por Cajanal EICE, concluye la Sala que, aunque las tres alternativas presentadas se orientan a dar una respuesta definitiva a los usuarios en el menor tiempo posible, corresponde a esa entidad adoptar la que en su criterio mejor se ajuste a una solución adecuada para el problema del represamiento en Cajanal EICE en Liquidación, teniendo en cuenta los parámetros fijados por esta Sala y el objetivo de hacer efectivos, en el menor tiempo posible, los derechos fundamentales de los peticionarios de la Caja. 7.      En su propuesta de ajuste Cajanal EICE no incluyó un estimativo de los tiempos requeridos para la ejecución, lo cual, en la medida en que es un componente esencial de lo dispuesto en la Sentencia T-1234 de 2008, es un presupuesto necesario para la aprobación de cualquier plan de acción.  8.      En escrito de 12 de julio de 2010 hace llegar a esta Sala un cronograma con los tiempos estimados de respuesta, que según los tipos de solicitud, estaría concluyendo entre noviembre de 2010 y febrero de 2011.   9.      No obstante lo anterior, a partir de la información suministrada por Cajanal EICE, y teniendo en cuenta que de por medio está la afectación de derechos fundamentales de los peticionarios, esta Sala de Revisión considera que el término de cuatro meses, contado a partir de la notificación de este auto, es suficiente para que Cajanal de respuesta de fondo a todas las solicitudes represadas, sin perjuicio del estimativo que debe hacer Cajanal para informar a los usuarios la oportunidad aproximada en la que, dentro de ese término máximo, se dará respuesta a sus solicitudes.En este sentido, la Corte Constitucional resolvió: “Primero.     DISPONER que CAJANAL EICE, en liquidación, proceda de inmediato con la ejecución de la alternativa de la propuesta de ajuste al plan de acción presentado a esta Sala, que, en su criterio, mejor se ajuste a una solución adecuada para el problema del represamiento en Cajanal EICE en Liquidación, conforme a los lineamientos fijados en esta decisión.  Segundo.   La ejecución del plan que se dispone en esta providencia deberá completarse antes del 30 de noviembre de 2010, y al efecto será responsabilidad de Cajanal EICE, en liquidación, disponer todos los elementos técnicos, humanos y financieros que sean necesarios. Cajanal EICE en Liquidación deberá presentar a esta Sala de Revisión informes quincenales de avance sobre el cumplimiento de la meta fijada en esta providencia, el primero de los cuales deberá presentarse 15 días después de la notificación de la misma.   (…)”  Así entonces, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, en liquidación, procedió a expedir la Resolución No. 0401 el 4 de agosto de 2010, “por la cual se determina el orden cronológico en que serán atendidas las solicitudes, derechos de petición y fallos vinculados al reconocimiento de obligaciones pensionales y afines presentadas por usuarios de CAJANAL EICE en liquidación”, en el que resolvió:  “ARTÍCULO PRIMERO: Disponer que la atención de las solicitudes, derechos de petición y fallos en materia pensional presentadas por los usuarios de CAJANAL EICE en Liquidación hasta el 25 de junio de 2009, que aún se encuentran pendientes de respuesta y hacen parte del denominado represamiento, se realizará de manera cronológica priorizando el tipo de prestación, así: (…) 3. RELIQUIDACIONES DE PENSIONES Primero las correspondientes al año 2006 y así sucesivamente por año hasta el 25 de junio de 2009. (…)” Es preciso mencionar que a pesar de que CAJANAL afirma, dentro de su escrito de impugnación, que ofició al área correspondiente con el fin de que se pronunciara en el menor tiempo posible respecto al derecho de petición elevado por el actor, no existe prueba de ello dentro del expediente. Ahora bien, de conformidad con el seguimiento hecho por la Corte Constitucional a la sentencia T 1234 de 2008 y en especial, con el Auto 305 de 2009, en el cual se aprobó el Plan de Acción presentado por CAJANAL, se tiene que el término razonable para la reliquidación de una pensión era de 10 meses - de los cuales 7 son para el reconocimiento, 1 para la notificación y 2 para la inclusión en nómina-. Sin embargo, la Corte en un nuevo pronunciamiento, debido al problema del represamiento en CAJANAL EICE en liquidación, dispuso que le correspondía a esa entidad adoptar la alternativa que en su criterio mejor se ajustara a una solución adecuada para el problema de la entidad, dándole un plazo de 4 meses, en los cuales debía ejecutar el plan, contados a partir de la notificación del Auto 243 de 22 de julio de 2010. De tal manera que, de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, citados en esta providencia, la entidad accionada debe resolver todas aquellas solicitudes represadas, hasta antes del 30 de noviembre de 2010, en consecuencia la  Sala no tutelara el derecho fundamental de petición del señor JOSÉ TOMAS VARGAS, en consideración a que CAJANAL EICE, en liquidación, tiene un término especifico para resolver su petición referente a la reliquidación de su pensión. Revisada la Resolución No. 401 del 4 de agosto de 2010, por medio de la cual se determina el orden cronológico  en que serán atendidas las solicitudes, derechos de petición y fallos vinculados al reconocimiento de obligaciones pensionales y a fines presentadas por los usuarios de CAJANAL y expedida con ocasión de lo determinado por la Corte Constitucional en el precitado auto, se tiene que la petición presentada por el tutelante tiene el turno No 38639, siendo éste el número de orden asignado a su solicitud de reliquidación de pensión como parte del inventario de represamiento, por lo tanto y como ya se indicó deberá esperar a que en su momento sea atendida su petición. “

 

 

 

 

 

 

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Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

SENTENCIA 11 de agosto de 2010

Expediente             2010  00274  01

 

 

DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Y/O EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO

 

 

Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto se ordene a la Junta de Evaluación y Tratamiento del Establecimiento Penitenciario que sea clasificado en la fase de mediana seguridad como quiera que se encuentra condenado a una pena de 37 meses de prisión por los delitos de “hurto y porte”, de los cuales ha cumplido con 30 meses y que le han sido descontados con lo que supera más de la tercera parte de la pena; indica que su conducta es ejemplar cumpliendo así con los requisitos objetivos como subjetivos que prevé la Ley 65 de 1993 para que sea clasificado en la fase de mediana seguridad por parte de la Junta de Evaluación y tratamiento del Establecimiento Penitenciario.  Para la Sala no existe actuación irregular de la Entidad accionada al no realizar el cambio del actor en la fase tratamiento, dado que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán informó que, en contra del señor Richard Fernando Muñoz cursa actualmente una investigación penal por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con tráfico, fabricación, porte de armas y secuestro simple, situación que evidencia su permanencia en la fase de alta seguridad, pues en concordancia con lo dispuesto en la Resolución 7302 de 2005 está previsto que no podrán ser promovidos por el Consejo de Evaluación y tratamiento a la fase de mediana seguridad, los internos que presenten requerimientos por autoridad judicial.

 

 

 

EXTRACTO:  “La H. Corte Constitucional ha enfatizado en que el derecho fundamental al debido proceso no es susceptible de suspensión, ni restricción alguna, en el ámbito de la ejecución de una condena penal. Como lo expresó la Corporación en la sentencia T-705 de 1996, el respeto por este derecho fundamental “no se queda en las puertas de la cárcel”.  Ahora bien, en el marco de la ejecución de la pena, es posible distinguir distintos escenarios en los cuales determinadas dimensiones del debido proceso adquieren mayor relevancia para la persona privada de la libertad. Así, en el marco de procesos disciplinarios, las garantías-principios de legalidad, tipicidad, defensa, contradicción, presunción de inocencia y juez natural, resultan particularmente relevantes; en los supuestos en los que el interno se encuentra incurso en el juicio penal, las autoridades carcelarias deben garantizar su comparecencia al proceso como supuesto de concreción del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; finalmente, en el ámbito del tratamiento penitenciario (ejecución de la pena propiamente dicha), los principios de legalidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas por las autoridades carcelarias asumen el papel protagónico, como a continuación se expone: En primer término, en el caso de las personas recluidas en centros penitenciarios del Estado, la autoridad competente tiene la obligación irrestricta de ejecutar todas sus funciones con base en atribuciones legales claramente determinadas, sin que le sea dado imponer requisitos no prevista en regulación alguna para la concesión de beneficios, ni extender su aplicación a casos no previstos. En segundo término, cuando se adopten decisiones basadas en facultades más o menos discrecionales, de acuerdo con la ley, que incidan en la ejecución de la pena, la H. Corte ha precisado que tales medidas solo resultan constitucionalmente legítimas si: (i) tienen fundamento en la especial situación de sujeción del interno; (ii) su finalidad es avanzar en el proceso de resocialización del individuo, o mantener las condiciones de orden, seguridad y salubridad del centro penitenciario; (iii) resultan útiles y necesarias para la consecución de tales fines, y proporcionales en sentido estricto, es decir, si conllevan una realización de los fines mencionados que supera las restricciones que sean impuestas a otros derechos del interno. Finalmente, la Sala considera relevante reiterar algunas consideraciones concretas sobre el tratamiento penitenciario, ampliamente desarrolladas en la sentencia T-1670 de 2000, relativas a la aplicación del principio de legalidad al momento de evaluar la concesión de beneficios administrativos: (i) El tratamiento penitenciario supone “un seguimiento del progreso individual de cada uno de los internos, mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación bajo un espíritu humano y solidario”; (ii) La ejecución de la pena y el tratamiento penitenciario, suponen una concreción del principio de colaboración armónica de las distintas ramas del poder público, en el ámbito de la justicia penal. En tal sentido, el poder ejecutivo administra, supervisa y ejecuta el tratamiento, de conformidad con mandatos del legislador, manteniéndose la reserva judicial para modificar las condiciones materiales en que se cumple la pena. (iii)  En consecuencia, “…la ejecución de la sanción penal… no es otra cosa que la búsqueda teórica y normativa de la resocialización, con el objetivo esencial de preparar al condenado para la vida en sociedad (artículos 142 a 150 de la Ley 65 de 1993), mediante la implementación de un sistema técnico, progresivo, dividido en varias fases que representan el progreso de cada interno en su resocialización. (iv) Por lo expuesto, es comprensible que “las autoridades penitenciarias dispongan de un margen de discrecionalidad para otorgar los distintos beneficios administrativos teniendo en cuenta la situación específica del recluso”, pero manteniendo presente el fin esencial del tratamiento. Como consecuencia, la discrecionalidad no es absoluta, sino que las facultades de las autoridades carcelarias están sujetas al principio de legalidad y a los fines del régimen penitenciario. En este contexto debe hacerse referencia a la normatividad que regula el tratamiento penitenciario, en concreto la Resolución 7302 de 2005, acto administrativo según el cual le corresponde al INPEC, para la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a través de sentencia penal condenatoria, diseñar lineamientos encaminados a la prevención especial, la reinserción social y a la protección del condenado, cuyo tratamiento penitenciario tiene la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario. Por su parte le corresponde al Consejo de Evaluación y Tratamiento diseñar el plan de seguimiento con un cronograma claramente definido, que garantice el desarrollo y alcance de los objetivos establecidos para el interno dentro del proceso de tratamiento. En lo concerniente a la fase de alta seguridad, la Resolución dispone que el recluso permanezca en ella cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: Desde el factor objetivo: 1. Condena por delitos que el legislador excluye de manera taxativa. 2. Presenten requerimientos por autoridad judicial. 3. Presenten notificación de nueva condena. 4. No hayan cumplido con una tercera parte (1/3) de la pena impuesta, en el caso de justicia ordinaria o del 70% de la pena impuesta en el caso de justicia especializada. 5. Registren acta de seguridad que restrinja su movilidad para evitar atentados contra la vida e integridad de otras personas o de sus bienes. Desde el factor subjetivo: 1. Presenten elevados niveles de violencia. 2. No asuman normas que permitan la convivencia en comunidad. 3. Sean insensibles moralmente y presenten trastornos severos de personalidad. 4. No hayan participado de manera activa y responsable en el Sistema de Oportunidades. 5. Por concepto del psiquiatra deban recibir atención y tratamiento especializado dadas las limitaciones de su estado de salud mental. 6. Aquellos internos que a juicio de la Junta de Distribución de Patios y asignación de celdas deban estar recluidos en lugares de alta seguridad conforme al parágrafo del artículo 17 del Acuerdo 0011 de 1995, con tratamiento especial. De conformidad con lo anterior, se establece que debido proceso para el cambio de fase se encuentra regulado por las normas del sistema penitenciario y carcelario por lo que le corresponde al Consejo de Evaluación y Tratamiento estudiar la posibilidad de cambio de fase de los internos.

 

 

 

 

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Magistrado Ponente:      HERNAN ANDRADE RINCÓN

SENTENCIA 02/08/2010

Exp Nro. 20100025301

 

 

EN LA PRÁCTICA LA ACCIÓN DE TUTELA ES PROCEDENTE SÓLO A TÍTULO EXCEPCIONAL PARA AMPARAR EL DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR

 

 

En el caso concreto el accionante aduce que a partir del traslado desde el Centro Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santander de Quilichao hacia el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán, su relación familiar se ha visto afectada seriamente ya que, dadas las difíciles circunstancias económicas por las que atraviesa su familia, desde el 2008 no ha visto a sus cinco hijos menores que residen en Santander de Quilichao y no sabe nada de ellos, debido a la distancia entre esta ciudad y la citada localidad por la carencia de recursos económicos para trasladarse, lo que le ha inflingido un desequilibrio afectivo-emocional que se refleja en su estudio y comportamiento familiar, situación que también se hace extensiva a la compañera permanente madre de los menores.   La Sala previo estudio de la situación particular del señor Murillo en lo tocante con sus condiciones familiares, sociales y de conducta encontró que efectivamente hay congruencia entre lo manifestado en su escrito de tutela y lo referente a un eventual rompimiento de la unidad familiar; pero consideró que los motivos expuestos por la Regional Occidente para trasladar al interno son razonables, ya que la condena del señor Murillo lo hace merecedor a unas condiciones de seguridad especiales, las cuales no pueden ser brindadas en cualquier establecimiento carcelario. Así las cosas, previo análisis sobre la facultad discrecional de INPEC para autorizar el traslado de internos, así como la eventual vulneración del derecho a la igualdad referida a la existencia de un fallo proferido por ésta Corporación en el cual se ordenó el traslado de un interno a un establecimiento carcelario ubicado en su lugar de residencia, confirmò la sentencia impugnada.

 

 

EXTRACTO “En lo que hace referencia al derecho a tener una familia y a no ser separado de ella y los demás derechos derivados de éste, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha expresado que si bien dicho derecho se encuentra limitado por las condiciones de recluso de establecimiento carcelario, eso no significa que haya desaparecido su disfrute, sino que en la medida de lo posible es una obligación del Estado realizar actuaciones que permitan restringirlo en la menor medida posible. Dicha Corporación así discurrió en sentencia T-705/09: Cuarta. Garantía a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad. Reiteración de jurisprudencia. La Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada que, si bien hay derechos fundamentales de los reclusos que son suspendidos o restringidos desde el momento del sometimiento a la detención o a la condena, otros se mantienen indemnes y deben ser respetados y protegidos por las autoridades públicas que se encuentran a cargo de la custodia. Si bien derechos fundamentales como la libertad física y de locomoción se encuentran severamente suspendidos, los de intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión, sólo están restringidos, como consecuencia de las circunstancias emanadas de la privación de la libertad; otros, como la vida, la integridad personal, la salud, la dignidad, la igualdad, la libertad religiosa, el reconocimiento de la personalidad jurídica, el debido proceso y el derecho de petición, se mantienen incólumes y no pueden ser menoscabados por el hecho de la prisión. Esta corporación ha establecido que entre los reclusos y el Estado existe una relación marcada, de la cual se han extraído importantes consecuencias jurídicas:  |“Las relaciones de especial sujeción implican (i) la subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial (controles disciplinarios y administrativos especiales y posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, incluso los fundamentales). (iii) Este régimen especial, en todo lo relacionado con el ejercicio de la potestad disciplinaria y la limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).”  Es clara consecuencia de lo analizado, que las personas  privadas de la libertad también tienen limitados sus derechos familiares, pero ello es tan solo una garantía reducida, sin que pueda coartarse desproporcionadamente la reincorporación a la sociedad y al ambiente familiar, una vez superados los efectos de la sanción penal. Es por ello que en el sistema penitenciario y carcelario debe procurarse que, en lo posible, el recluso mantenga contacto con su grupo familiar, máxime si dentro del mismo existen hijos menores de edad, lo cual impone adicional preservación de la unidad familiar. Así las cosas, la tutela es procedente para la protección de los derechos fundamentales invocados para el actor ya que evidentemente su derecho a la unidad familiar no ha desaparecido sino que se encuentra simplemente limitado, cosa distinta es que en la práctica la acción de tutela sea procedente sólo a título excepcional para amparar la pretensión principal solicitada por el accionante como es el traslado del centro de reclusión en que se encuentra”

 

 

 

 

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Magistrado Ponente:      HERNÁN ANDRADE RINCÓN

SENTENCIA 10/08/2010

Expediente No:     20100022300

 

 

DERECHO A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO/mecanismos y condiciones para consolidar la universalización de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

 

Mediante el ejercicio de la acción de tutela la ASOCIACION INDIGENA DEL CAUCA, reclama la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y a la libertad de empresa, que considera han sido vulnerados por el MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL al no otorgar cupos de población perteneciente a los niveles I, II y III del SISBEN, a las EPS indígenas que operan en Colombia como es el caso de la ASOCIACION INDIGENA DEL CAUCA.  La Sala encontró en primer lugar procedente la protección invocada por la persona jurídica demandante y además satisfecho la inexistencia de otros mecanismos judiciales de defensa en consideración a que se debate una actuación que no aparece acreditada en un acto administrativo expreso y por tanto no existe la posibilidad de que el accionante ejercita la acción contenciosa correspondiente y además aún de poder ejercitarse dicha actuación, lo cierto es que las pretensiones manejan un grado de inmediatez que solo puede ser garantizada vía tutela.  La Sala concede el amparo solicitado como quiera que dio por cierto el hecho que la ASOCIACION INDIGENA DEL CAUCA fue excluida de la asignación de personas pertenecientes al SISBEN para la prestación del servicio de salud sin que se expusieran razones que justificaran dicha determinación.

 

EXTRACTO:  “Como fundamentos de su pretensión, invoca la Resolución 2042 de 2010, Por la cual se fijan los mecanismos y condiciones para consolidar la universalización de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud” y en particular el artículo 2 de aquella norma que preceptúa ARTÍCULO 2o. MECANISMOS PARA CONSOLIDAR LA UNIVERSALIZACIÓN. Los mecanismos y condiciones para consolidar la universalización tendrán las siguientes etapas: 1. Primera etapa. Asignación directa de usuarios a las EPS del régimen subsidiado: El Ministerio de la Protección Social asignará la población objeto de universalización contenido en el Listado Nacional de Elegibles a las EPS-S que operen en el municipio o entidad territorial respectiva, en todo el territorio nacional.  Esta etapa se desarrollará por el Ministerio de la Protección Social, al momento de entrar en vigencia de la presente resolución, para lo cual publicará el Listado Nacional de Elegibles a las EPS-S en su página web del Ministerio de la Protección Social.

La etapa de asignación directa de usuarios observa los siguientes pasos: a) Conformación del listado nacional de elegibles. El Ministerio de la Protección Social conformará el listado con la población no asegurada de los niveles I, II y III de Sisbén no asegurada, el listado proporciona el número y datos de la población por municipio objeto de la medida;  b) Asignación homogénea de EPS. El Ministerio de la Protección Social asignará homogéneamente a las EPS por municipio, teniendo en cuenta los siguientes criterios: i. La asignación por núcleo familiar, criterio familiar ii. La asignación de los núcleos familiares a las EPS que operen en el municipio, criterio geográfico. iii. La asignación de núcleos familiares residuos aleatoriamente entre las EPS que operen en el municipio, criterio aleatorio. c) Divulgación de la población asignada. El Ministerio de la Protección Social remitirá las bases de datos de población asignada a las entidades territoriales y a las EPS-S, estas a su vez remitirán las bases de datos a los prestadores de servicios de salud que conforman la red de prestación de servicios… (Negrillas fuera de texto) La accionante afirma que dicha etapa ya fue efectuada por el Ministerio de Protección Social quien distribuyó la población beneficiaria 1.848.396 de SISBEN 1, 888.931 de SISBEN 2 y 555.852 de SISBEN 3 a las diferentes EPS del municipio, pero que omitió realizar asignación a la ASOCIACION INDIGENA DEL CAUCA EPS-I, sin tener en cuenta que dicha entidad presta sus servicios en seis departamentos del país incluido el Departamento del Cauca, y que su radio de acción no se limita únicamente a la población indígena ya que el artículo 14 de la ley 691 de 2001, la autorizó para atender población “sisbenizada” “(…)”Es así, como la Sala observa que efectivamente se encuentra expedida la Resolución 2042 de 2010, con el fin de buscar un cubrimiento universal del sistema de seguridad social, y, que, en dicho documento expresamente se consignó un procedimiento para asignar la población perteneciente al SISBEN a las diferentes EPS que operen en los diferentes municipios del pais. Así mismo, se observa que, al menos en principio, la ASOCIACION INDIGENA DEL CAUCA, tendría derecho a que se le asigne parte de dicha población, ya que si bien se trata de una EPS-I, lo cierto es que el articulo 14 de la ley 691 de 2001, la habilitó para atender población afiliada al sistema de seguridad social que no sea indígena. “ARTÍCULO 14. ADMINISTRADORAS. Podrán administrar los subsidios de los Pueblos Indígenas, las Entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de Pueblos Indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), las cuales podrán en desarrollo de la presente ley: “a) Afiliar a indígenas y población en general beneficiarios del régimen subsidiado de Seguridad Social en Salud; “b) El número mínimo de afiliados con los que podrán operar las Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los Pueblos Indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a Pueblos Indígenas tradicionalmente reconocidos; “c) Disponer de un patrimonio mínimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv (salarios mínimos legales mensuales vigen tes) por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados. Para efectos del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente artículo, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros”. (Negrillas del Tribunal) Igualmente la accionante demostró que se encuentra prestando el servicio de salud en el régimen subsidiado en al menos seis departamentos del país, de conformidad con los datos reportados por el FOSYGA y la Resolución 472 de 2010, por medio de la cual, la Superintendencia Nacional de Salud habilitó a dicha entidad para la prestación de dicho servicio.  (Fls 15-37. 56-58 Cdno Principal). Y finalmente existen elementos que indican que el MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL, ya realizó la asignación de los núcleos familiares pertenecientes al SISBEN a las diferentes EPS, así se deduce de las contestaciones de la tutela, del reporte en medio magnético y de la información obrante en la pagina Web de la entidad, en éste último recurso se puede verificar que los datos de población asignada consignados en la demanda, son verídicos, aunque se desconoce como fueron repartidas dichas personas, en tanto dicha información se reserva únicamente a las entidades territoriales y las EPS del Régimen Subsidiado.

 

 

 

 

 

APLICACIÓN DE LA PRESUNCION DE VERACIDAD CUANDO SE INCUMPLE CON EL DEBER DE ALLEGAR LOS INFORMES SOLICITADOS POR EL JUEZ

 

EXTRACTO.  “(…) el decreto 2591, estableció mecanismos para que el juez al momento de fallar pueda requerir efectivamente a las entidades o autoridades correspondientes con el fin de que alleguen la información que se haga necesaria, así lo preceptúa la norma: ARTICULO 19. INFORMES. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento. En caso de que la autoridad omita dar respuesta a la acción, la norma autoriza para fallar de plano el asunto teniéndose por ciertos los hechos expuestos por los accionantes. ARTICULO 20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.  Dichos informes deben contener una respuesta adecuada a la información solicitada por el juez constitucional y no simplemente la presentación de un escrito descontextualizado o de interpretación incierta como los allegados dentro del presente caso. Se resalta que la prueba solicitada al Ministerio de la Protección social, carece de oficio remisorio y los archivos enviados en medio magnético, constan de una simple relación de nombres que en forma alguna ayudan a resolver la controversia planteada. Sobre las consecuencias de no rendir el informe solicitado o allegarlo en forma inadecuada, el H Consejo de Estado en sentencia de 10 de diciembre de 2009 radicado 2009-01273-01, Cons Ponente María Nohemi Hernández Garzón discurrió de la siguiente manera. “Además, la inversión de la carga de la prueba en esta materia igualmente encuentra justificación en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, según el cual “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Si se le pidió al ICFES una explicación clara sobre la forma como se obtuvo la calificación de la demandante, dada la alta complejidad que representaba la metodología contenida en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, y la entidad no lo hizo o lo hizo en forma incompleta, de modo que nada aclaró, no hay duda que deja insatisfecha la carga de la prueba, como si no hubiera rendido el informe que se le pidió, omisión que habilita legalmente a la Sala para tener por ciertos los planteamientos de la demandante, es decir que su evaluación no fue correctamente calificada en lo que respecta a la Prueba de Aptitud Numérica por la supresión de las preguntas 39 y 47 y que por tanto se le violó su derecho fundamental constitucional al debido proceso, pues en él se ubica el derecho a poder controvertir esas decisiones de la administración, imposible de llevar a cabo cuando la misma administración se guarece en unos modelos matemáticos que ni sus propios funcionarios pudieron explicar a la jurisdicción. “En este orden de ideas, a la tutelante se le debe proteger su derecho fundamental al debido proceso, ya que la misma si bien refutó la calificación que obtuvo en las pruebas evaluadas por el ICFES, también sugirió una metodología en nada descabellada, por haber acudido a una operación indicada por el sentido común, como es dividir el máximo puntaje posible por el número de preguntas formuladas y multiplicar ese guarismo por el número de aciertos; e igualmente porque la administración, estando obligada a desvirtuar lo anterior, indicando la metodología empleada para la calificación y explicando su operatividad, prefirió callar parcialmente, dando lugar así a que se tengan por ciertos los planteamientos de la tutelante, pero únicamente en lo referido a las dos preguntas que se excluyeron de la Prueba de Aptitud Numérica” (Negrillas del Tribunal) (…)  En consecuencia, la Sala considera que las explicaciones dadas por la accionada, no son suficientes para explicar la situación fáctica presentada, lo cual aunada al incumplimiento del deber de allegar los informes solicitados por el Juez, motivos por los cuales se presume por cierto el hecho que la ASOCIACION INDIGENA DEL CAUCA fue excluida de la asignación de personas pertenecientes al SISBEN para la prestación del servicio de salud sin que se expusieran razones que justificaran dicha determinación y, en consecuencia, se concederá el amparo solicitado, motivo por el cual se ordenará al MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice los ajustes necesarios a la distribución del listado nacional de población elegible para el régimen subsidiado, de manera que en la asignación de personas a realizar se incluya a la ASOCIACION INDIGENA DEL CAUCA, en los departamentos en los cuales tal entidad presta el servicio de salud en el Régimen Subsidiado.”

 

 

 

 

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Magistrada Ponente: HILDA CALVACHE ROJAS

SENTENCIA 11/08/2010

Expediente No       2010-00290-01

 

 

SE AMENAZA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE HABEAS DATA AL EFECTUARSE POR PARTE DEL DAS UNA ANOTACIÓN SOBRE UNA PENA YA CUMPLIDA

 

La presente acción se contrae a establecer si al haberse expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-  certificado judicial al tutelante con una anotación de “Registra antecedentes pero no es requerido por autoridad judicial” cuando aquel ya cumplió la condena impuesta en el año de 1999, por los delitos de porte ilegal de armas de fuego y lesiones personales, se le conculcó el derecho fundamental de habeas data. La Sala consideró que la citada anotación resulta altamente discriminatoria para el actor quien si bien fue condenado por el punible anotado, éste ya cumplió la pena impuesta, y no debe ser objeto de un trato que en sí puede afectar otros derechos como el trabajo y la dignidad.

 

 

EXTRACTO:  El derecho al Habeas Data, es de rango constitucional fundamental, el cual se encuentra  consagrado en el artículo 15 de la Carta Política, y consiste en la facultad que tiene la persona para conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ella se hayan recogido en bases de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. El mismo está relacionado estrechamente con los derechos a la intimidad, a la libertad, al buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad.
En relación con la anotación que aparece en el certificado judicial expedido al accionante,  referido a que “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, considera la Sala, que éste resulta altamente discriminatorio para el actor quien si bien fue condenado por el punible de porte ilegal de armas éste ya cumplió la pena impuesta, y no debe ser objeto de un trato que en sí puede afectar otros derechos como el trabajo y la dignidad, los cuales fueron invocados por el accionante.  Si bien es cierto el Decreto 3738 autoriza al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. para que establezca y adopte el modelo del certificado, “el cual podrá modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución”, también lo es que no se debe aprovechar de dicha potestad  para dar un tratamiento  perjudicial a aquellos que por una u otra razón han terminado condenados.
En este sentido, no desconoce la Sala, que el Departamento de Seguridad D.A.S., tiene dentro de sus funciones, organizar, conservar y actualizar los registros de identificación nacionales con base en los informes de avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales. En relación con lo manifestado por la entidad accionada, respecto a que el llevar los registros de antecedentes e informar sobre ellos se convierte en un deber legal de gran importancia para el que se le haya impuesto sentencia de condena, debe aparecerle esa anotación, pero considera la Sala que tal circunstancia no debe conllevar a la entidad a poner de relieve la mencionada anotación en el certificado judicial, pues esto acarrearía contratiempos al actor cuando lo necesite con fines de acceder a un cargo o un trabajo. Tal como lo manifestó la Juez Aquo,  la resolución interna No. 1157 de 2008, según la cual el D.A.S. advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta desconocedora de principios constitucionales y causa un grave perjuicio a quien habiendo pagado la pena impuesta, deba soportar las consecuencias que conlleva hacer pública y mantener indefinidamente una anotación de tales características, frente a su vida cotidiana y en especial cuando deba presentar dicho documento para acceder a un trabajo.

 

 

 

 

 

 

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Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

SENTENCIA 19/08/2010

EXPEDIENTE: 2010-00299-01.

 

 

LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SE EXCEPTÚAN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993/APORTES EN SALUD

 

 

En este caso concreto el accionante en ejercicio de la acción de tutela adelantada en contra el Departamento del Cauca, Fondo Territorial de Pensiones, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a un adecuado nivel de vida, al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con la vida, al mínimo vital y el derecho a la subsistencia, los cuales estima han sido vulnerados por el Departamento del Cauca – Fondo Territorial de Pensiones al realizar descuentos por concepto de salud por un 12%, a partir del mes de abril de 1994 hasta la fecha, desconociendo lo dispuesto en la ley 100 de 1993. La Sala de acuerdo con la decisión del Juzgado Octavo Administrativo de Popayán no tuteló los derechos fundamentales invocados por el actor, como quiera que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se exceptúan de la aplicación de la ley 100 de 1993; concluyó que los aportes a salud fueron debidamente descontados de conformidad con las normas que regulan el régimen especial al cual pertenece, en tanto se probó que la FIDUPREVISORA, como entidad encargada de realizar el pago de la mesada pensional, descontó por aportes para salud el porcentaje ordenado por la ley y en consecuencia, no debían las entidades accionadas realizar el reintegro solicitado por el actor.

 

 

EXTRACTO:  Al pertenecer el actor a un régimen especial, es preciso que la Sala se pronuncie acerca de la normatividad que ha ido regulando el incremento en los aportes en salud por parte de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En un principio, la ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso como aporte de los pensionados el 5%: “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”  Posteriormente, la ley 812 de 2003, dispuso en su artículo 81: “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. (…) Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (…)” Así entonces, de conformidad con la norma transcrita, la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es del 12% de la mesada, valor que tendrían que pagar en su totalidad los pensionados a partir de la vigencia de la ley, sin que la misma haya previsto un mecanismo de reajuste pensional equivalente a incremento de la cotización para salud que compense dicho aporte, tal como lo hizo en su momento la Ley 100 de 1993 para los pensionados del régimen general, siendo este el punto central de discusión del caso en concreto. Pues bien, fue objeto de estudio de constitucionalidad, por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C 369 de 2004, el inciso 4° del artículo 81 de la ley 812 de 2003, en la que alegó el demandante que la norma citada desconocía la igualdad al incrementar la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin instituir un mecanismo similar al establecido en el artículo 143 de la ley 100, en el cual se disponía de un reajuste de las pensiones equivalente al incremento de la cotización en salud, al respecto, en esa ocasión, manifestó la Corporación:  “Los intervinientes aciertan en señalar que la Corte ya había definido que la ley podía ordenar a los pensionados asumir integralmente la cotización en salud. En efecto, la sentencia C-126 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero, declaró exequible el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que precisamente establece esa obligación en cabeza de los pensionados. La Corte consideró que, en desarrollo del principio de solidaridad (CP art. 1°), y con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, bien podía la ley ordenar que los pensionados asumieran esa cotización, teniendo en cuenta la reducción del número de trabajadores activos por pensionado, y que en el momento en que la persona reúne los requisitos para acceder a la pensión, entonces cesa su obligación de cotizar por tal concepto, y por ello, “y sin que existan equivalencias matemáticas, la disminución del ingreso del jubilado, por cuanto debe asumir integralmente su cotización en salud, es en parte compensada por el hecho de que cesa la obligación de aportar para pensiones”.  En esas circunstancias, no es inconstitucional que la norma acusada hubiera ordenado a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cubrir toda su cotización en salud. El interrogante que subsiste es si la norma acusada debió o no prever una regulación de transición igual a la establecida  por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que en el régimen general reajustó las pensiones en un valor equivalente al incremento de la cotización en salud.  (…) 17- Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otro aparte de la disposición acusada. Y en esas circunstancias, no tenía por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. La ley no estaba entonces obligada a prever para el aumento de la cotización en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social. (Subrayado y negrilla fuera de texto) En efecto, es clara la Corte Constitucional al señalar que los pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tratarse de un régimen especial, se rigen por normas especiales, sin que puedan ser beneficiarios del régimen general, lo que implica para el caso en concreto, que no puede pretender el actor se liquide y pague el reintegro de unos aportes a salud que fueron debidamente descontados de conformidad con las normas que regulan el régimen especial al cual pertenece, sin tener derecho, como bien lo consideró el A quo, a la aplicación del artículo 143 de la ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 42 del Decreto No. 692 de 1994, propio del régimen general. Por otro lado, afirmó el actor que la entidad accionada había realizado los descuentos por concepto de salud, desde el mes de abril de 1994 hasta la fecha, en un 12%, al respecto es preciso aclarar que de conformidad con los documentos obrantes en el expediente, consistentes en extractos de pago (Fl. 8 a 15), se encuentra probado que los descuentos realizados por salud, correspondieron a los porcentajes establecidos en las normas que al momento estaban vigentes, siendo en un principio del 5% y al final del 12%, por lo tanto, tampoco tiene razón el actor al afirmar que frente a los supuestos descuentos ilegales que se le realizaron, tenía derecho a algún reintegro. En este orden de ideas, concluye la Sala que no tiene derecho el actor al reintegro solicitado, dado que, de conformidad con las normas que regulan el régimen especial y la jurisprudencia citada en esta providencia, no es posible extender al actor los efectos del artículo 143 de  la ley 100 de 1993.”

 

 

 

 

 

 

 

 

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Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO.

Expediente No.     2010-00292-01.

SENTENCIA 19/08/2010

 

 

ES UNA OBLIGACIÓN DE LA EPS, Y NO DE SUS AFILIADOS EL ADELANTAR LOS TRÁMITES PARA GOZAR DE LOS SERVICIOS DE SALUD ANTE EL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO

 

 

En ejercicio de la acción de tutela el accionante solicitó el amparo sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la dignidad humana y a la tercera edad y que en consecuencia se ordene a la NUEVA EPS, la entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante. La entidad accionada, alegó que en cumplimiento de la medida provisional ordenada por el juez de primera instancia, se había aprobado la entrega de los medicamentos y la atención domiciliaria requerida por el actor, señalando que el afiliado, hoy accionante, no había radicado la solicitud correspondiente ante el Comité Técnico Científico, para obtener la autorización de suministro de los servicios de salud.  La Sala teniendo en cuenta que lo que se debate es la salud de una persona perteneciente a la tercera edad, quien padece de una enfermedad catastrófica de alto costo y en consideración a que es claro que es una obligación de la EPS y no del afiliado adelantar los trámites ante el Comité Técnico Científico para el manejo de su enfermedad, procedió a revocar el fallo de primera instancia, en tanto no se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado y en consecuencia ordenó a la NUEVA EPS, la entrega de los medicamentos requeridos por el accionante y además prestarle el tratamiento integral que requiera en relación con la enfermedad que padece.

 

EXTRACTO:   Respecto a este punto, es preciso recordar a la entidad accionada, que no le corresponde al afiliado, adelantar los trámites para gozar de los servicios de salud ante el Comité Técnico Científico, siendo esta una carga administrativa propia de la entidad, en este sentido, la Corte Constitucional precisó: “6.1.2 En relación con los Comités Técnicos Científicos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido es que la Corte en materia de tutela ha reiterado que: ni las Entidades promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité Técnico Científico” . Así también, la Corte ha señalado, en repetidas oportunidades, que las resoluciones que han reglamentado los Comités Técnico-Científicos -CTC- han establecido que los médicos tratantes adscritos a las entidades prestadoras de servicios de salud son los competentes para solicitar ante el CTC la entrega de medicamentos por fuera del POS. En este sentido, la resolución 2933/06, expedida por el Ministerio de la Protección Social, norma vigente sobre la materia, establece en su artículo 4 las funciones del CTC. Allí se dispone que son los médicos tratantes quiénes tienen la competencia de solicitar el suministro de medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Así lo indica la norma: “Artículo 4º. Funciones. El Comité Técnico-Científico tendrá las siguientes funciones: Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Énfasis por fuera del texto). Por lo tanto, la norma citada establece que la competencia para solicitar ante el Comité Técnico Científico –CTC- el suministro de un medicamento que se encuentre excluido del POS reside exclusivamente en los médicos tratantes de los afiliados. De lo anterior se desprende que, el procedimiento previsto por las EPS para el otorgamiento de servicios médicos por fuera del POS corresponde a un trámite administrativo interno de las entidades prestadoras de salud el cual no puede ser oponible al afiliado al sistema, ya que: i) no le corresponde adelantarlo por su propia cuenta, al no ser competente y además ii) este requisito constituye una carga administrativa propia de la entidad, que no puede establecerse como una barrera para el goce efectivo de los servicios de salud. Claro lo anterior, esta Corte considera que una vez ordenado algún servicio médico por el médico tratante, quien es el profesional especializado competente para determinar lo que necesita una persona para promover, proteger o recuperar su salud, y si dicho servicio de salud no se encuentra cubierto por el POS, este requerimiento debe ser llevado por las EPS a los CTC para su respectiva consideración y aprobación. En caso contrario, esto es, cuando la EPS no estudie oportunamente tales solicitudes, ni las tramite ante el CTC, y cuando se obligue a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos deberán ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga, tal y como lo dispone la norma. Finalmente debe anotar esta Corte que los Comités Técnicos Científicos se encuentran regulados tanto para las EPS del Régimen Contributivo como para las EPS del Régimen Subsidiado, de conformidad con el artículo 1 de la Resolución 2948 del 2003 del Ministerio de Salud.”  (Subrayado y negrillas fuera de texto). Por lo tanto, se equivoca la parte accionada al sostener que no violó los derechos fundamentales del actor, al no negar los servicios requeridos por el mismo, en tanto éste no había radicado la solicitud ante el Comité Técnico Científico, pues quedó claro que es una obligación de la EPS, y no de sus afiliados el adelantar este trámite. La Sala no entrara a analizar el derecho que le asiste al actor frente a los servicios de salud requeridos, dado que esto no es objeto de discusión por las partes, en tanto si lo es el hecho de la entrega oportuna de los mismos. Así entonces, en principio, considera la Sala que la NUEVA EPS vulneró los derechos fundamentales del actor, al no darle el trámite oportuno para suministrar los medicamentos y servicios formulados por el médico tratante, pues debió el actor acudir a la acción de tutela para acceder a estos servicios, procediendo así el Juez de primera instancia, a ordenar a la entidad accionada, como medida provisional, a expedir la orden respectiva para la atención domiciliaría del señor Víctor Córdoba Ahumada. Si bien es cierto, afirmó la entidad accionada que había autorizado y entregado al actor, los medicamentos formulados, ello no se encuentra probado, pues ésta anexó a su escrito de contestación documentos referentes a: autorización de entrega de “METADONA CLORHIDRATO 40 MG” (Fl. 40), aprobación de atención domiciliaria por medicina general (Fl. 41), aprobación de “LIDOCAINA”  (Fl. 42), autorización de entrega de “BACLOFENO 10 mg” (Fl. 43), sin que haya acreditado la autorización de los otros medicamentos, ni que el actor recibió  los mismos.”

 

 

 

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. HERNAN ANDRADE RINCON

SENTENCIA:  24/08/2010

EXPEDIENTE: 20100029701

 

 

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA RESPECTO DEL DERECHO A LA SALUD Y LOS GASTOS DE TRASPORTE QUE DE ÉL SE DERIVEN.

 

 

En el presente caso se tiene que la accionante es una persona de 81 años de edad, a la que se le ha diagnosticado un problema de salud bastante delicado, por lo que la Sala encuentra más que acreditado que los procedimientos ordenados por el médico tratante son indispensables para garantizar su vida e integridad y por tanto en caso de no practicarse tales procedimientos se la coloca en riesgo de muerte. Respecto de la incapacidad económica, considera que si bien es cierto no existe prueba de la misma, lo cierto es que de conformidad con la jurisprudencia de la H Corte Constitucional, tal situación se presume ya que así fue planteada en el escrito de tutela. Finalmente la Sala no compartió el argumento presentado por la entidad demandada en el sentido que el que el transporte no es un servicio de salud, que no contribuye a la rehabilitación del paciente y no se encuentra incluido en POS; por cuanto en situaciones como la presente en las cuales están probadas las difíciles condiciones de salud que presenta la accionante surge para la Entidad Prestadora de Servicios, la obligación de brindar una atención integral a su afiliado que materialmente le garantice su derecho fundamental a la salud, por cuanto de nada sirve la autorización de ordenes de apoyo en lugares distantes a su residencia a los cuales no podrá asistir el paciente.

 

 

 

EXTRACTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o por la omisión de cualquier entidad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que solo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. Actualmente la Jurisprudencia Constitucional ha decantado con precisión el carácter de fundamental que se le ha otorgado al derecho a la salud. De esta forma y siguiendo esta línea, el Tribunal en diversos pronunciamientos así lo ha planteado, pues entiende que su fundamentalidad se da por la importancia que aquél tiene en el desarrollo y disfrute de los demás derechos. Es claro también, que es necesario tener el pleno goce del derecho a la salud para llevar una vida en condiciones de dignidad para disfrutar diversos aspectos de la vida diaria que, de otra forma, se verían impedidos y coartados al no tener todas las condiciones necesarias para su desarrollo. Así lo ha explicado la H Corte Constitucional que en Sentencia T-103 de 2009 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, señaló: "Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección.“A partir de la sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud, contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela." En consecuencia, las eventuales vulneraciones que sufran las personas sobre su derecho a la Salud, pueden ser protegidas mediante este excepcional recurso de amparo, sin necesidad de apelar a criterios de conexidad con otros derechos. Ahora bien en lo que se refiere a la autorización de gastos de transporte por parte de las EPSs en el régimen contributivo, la Corte Constitucional en sentencia T-212 de 2008, entre otras,  planteó que son tres los requisitos que se deben cumplir de la siguiente manera: “En tal contexto, el intérprete constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que sean las E.P.S o el Estado, quienes asuman los costos de los gastos de transporte que eventualmente se generen para un paciente, los cuales en principio están a cargo del usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud o de sus familiares más cercanos, en virtud del principio de solidaridad, siempre que (i) el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos y (iii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado. “Respecto del cubrimiento de gastos de traslado para el acompañante, esta Corporación señala que la protección procede cuando, atendiendo el concepto médico, el paciente requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la atención de sus necesidades más apremiantes”.

 

 

 

 

 

 

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MAGISTRADA PONENTE DRA. HILDA CALVACHE ROJAS

SENTENCIA 25/08/2010

Expediente No.     2010 00312-01

 

 

EXCEPCIONALMENTE LA ACCIÓN DE TUTELA ES PROCEDENTE PARA CONTROVERTIR FACTURACIÓN EMITIDA POR EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS/ Reiteración de jurisprudencia/perjuicio irremediable

 

 

El objeto de discusión en la presente acción está encaminado básicamente a buscar que se reduzca el valor del servicio de energía eléctrica que la entidad presta en la residencia del accionante, pedimento al cual no  accedió la Sala como quiera que, la acción de tutela en los casos que se discuta facturación emitida por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es un mecanismo residual de defensa que procederá como mecanismo transitorio o definitivo de protección de derechos fundamentales sólo en los excepcionales eventos en que se encuentre probada la configuración de un perjuicio irremediable, aspecto éste que no se demostró dentro del proceso.

 

 

EXTRACTO: “La Constitución establece en su artículo 86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o en el evento de existir, cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En lo que respecta a las controversias originadas entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y sus usuarios, la Corte ha sostenido que la tutela resulta por regla general improcedente, como quiera que para discutir inconformidades en facturación de servicios públicos domiciliarios los afectados cuentan con mecanismos idóneos de defensa de sus derechos, ya que pueden interponer el recurso reposición ante la empresa prestadora del servicio y el de apelación ante la Superservicios. Es más, conforme al artículo 33 de la Ley 142 de 1992, la legalidad de las actuaciones de las empresas se ventila  ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo agotamiento de la vía gubernativa. No obstante, se ha sostenido que la acción de tutela procede excepcionalmente cuando la discusión de quién es el responsable del pago de los servicios públicos vulnere o ponga en peligro los derechos fundamentales del accionante, por la inminencia o la configuración de un perjuicio irremediable. En aquellos hipotéticos eventos es preciso que se demuestre que los medios de defensa disponibles no resultan ser eficaces en el caso específico. En palabras sencillas, debe sustentarse a través de los distintos medios probatorios por qué acudir a los otros mecanismos de defensa significaría una afectación de derechos fundamentales, que ameriten que el problema deba ser tratado prioritariamente en sede de la jurisdicción constitucional y no contenciosa administrativa. “(…)Al considerar los argumentos expuestos como sustento del perjuicio irremediable, considera la Sala, que no se encuentra configurada su existencia, por lo cual se tiene que esta no es la acción para decidir de fondo sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales enunciados, dado que como así lo afirma el actor no elevó petición ante la Entidad accionada a fin de manifestar su inconformidad a cerca de la facturación del cobro del servicio de energía eléctrica, vistas así las cosas el actor cuenta con otros mecanismos idóneos de defensa de sus derechos, que hoy en sede de tutela se pretende, pues el sustento de tal pretensión lo funda en  el cobro abusivo de la tarifa de energía desconociéndose la situación de vulnerabilidad y de miseria en la que se encuentra junto con su esposa, situación que en momento alguno aparece demostrado en el plenario. En conclusión, la acción de tutela en los casos que se discuta facturación emitida por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es un mecanismo residual de defensa que procederá como mecanismo transitorio o definitivo de protección de derechos fundamentales sólo en los excepcionales eventos en que se encuentre probada la configuración de un perjuicio irremediable. Por tanto, de conformidad con el análisis efectuado sobre la no configuración del perjuicio irremediable con las características que hacen procedente la tutela como mecanismo transitorio, la Sala concluye que no puede entrar a analizar de fondo el asunto.

 

 

 

 

 

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. NAUN MIRALWAL MUÑOZ MUÑOZ

SENTENCIA 27/08/2010

EXPEDIENTE:  20100024000

 

 

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A LAS DECISIONES DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS

 

 

La controversia gira en torno a la decisión adoptada por el Consejo Regional Indígena del Cauca, en el sentido de prohibir la enajenación de un inmueble que tiene por propietario a la Central Cooperativa Indígena del Cauca, decisión que precisa el Consejo, fue expedida en el marco de funciones jurisdiccionales reconocidas por la Constitución y la Ley a las comunidades indígenas. Encuentra la Sala que el Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC-,  incurrió en una vía de hecho que vulneró el derecho al debido proceso de la Central Cooperativa Indígena del Cauca, en tanto no se cumplen con los supuestos constitucionales que permitan establecer el ejercicio de funciones jurisdiccionales respecto de la Cooperativa como persona jurídica y mucho menos sobre el inmueble de su exclusiva propiedad.  Lo anterior impone a la Sala dejar sin efecto la orden que restringe la capacidad negocial de la demandante respecto del inmueble de su propiedad, por lo que se ordena a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán que proceda a la cancelación de la citada medida.

 

 

 

 

EXTRACTO: La jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada, que la acción de tutela procede contra las decisiones que en ejercicio de su autonomía y poder jurisdiccional profieren las comunidades indígenas. La anterior consideración se ha cimentado, fundamentalmente, en que los integrantes de dichas comunidades no tienen mecanismos efectivos de protección contra las decisiones de sus autoridades, y la subordinación a que sus miembros, de ordinario, se encuentran sometidos. También la Corte ha dicho que el juez constitucional y los jueces ordinarios, en cada caso concreto, con el fin de preservar los derechos de los integrantes de las comunidades indígenas y de los terceros vinculados a las mismas, pueden intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero sopesando los límites de su intervención, de manera que se logre restablecer el orden jurídico quebrantado, sin resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas a su autonomía e independencia. Lo anterior porque de una intervención de las autoridades ordinarias, sopesada, mesurada y específica, en los asuntos relativos a los pueblos indígenas y a sus integrantes, depende en gran medida que la protección a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, reconocida en el artículo 7° de la Constitución Política, sea una realidad.  Así mismo, la Corte ha sido consciente de la dificultad que para los jueces de la República conlleva su intervención en los asuntos de competencia de las autoridades indígenas, dada la particular relación existente entre los integrantes de las comunidades indígenas con su entorno cultural del cual dichas autoridades son parte fundamental, y debido a la tendencia generalizada de las personas ajenas a tal entorno a adoptar una actitud paternalista hacia dichas comunidades, basada en que “no son partícipes del mundo de valores prevaleciente en el país y que pudiera comprenderse bajo el rubro genérico de "cultura occidental”. De ahí que la Corte hubiese sentado reglas de interpretación que recuerdan a los jueces la necesidad de detenerse, en cada caso concreto en los rasgos característicos de la comunidad indígena a la que pertenece el individuo que demanda protección, para marcar la diferencia que es dable establecer entre la comunidad y sus integrantes, porque a mayor grado de conservación cultural, mayor es el vínculo de los individuos con las decisiones colectivas, y mayor es la autonomía que requieren sus autoridades para tomar decisiones, las que, a su vez, no pueden quebrantar los derechos individuales fundamentales, en cuanto éstos conforman “el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares”. Lo anterior porque los derechos fundamentales materializan principios constitucionales que prevalecen sobre el reconocimiento a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana; por ello se ha visto la necesidad de conformar un bloque de constitucionalidad entre las disposiciones constitucionales que desarrollan los artículos 2° y 7° de la Carta y los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso de la República, que reconocen los derechos humanos de los pueblos indígenas y que prohíben su limitación.

 

 

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ACCION POPULAR

 

 

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MAGISTRADA PONENTE DRA. HILDA CALVACHE ROJAS

SENTENCIA 20/08/2010

EXPEDIENTE: 2009000401

 

 

LA URBANIZACION MOSCOPAN VULNERO EL DERECHO AL ESPACIO PUBLICO, POR EL CIERRE DE UNA VIA PUBLICA Y SUS ZONAS VERDES.

 

El accionante promovió demanda en contra del Municipio de Popayán y la Urbanizaciòn Moscopan, en defensa de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, los que se ven amenazados por el cierre de la calle 1 con carrera 1BE que atraviesa la Urbanizaciòn Bloques de Moscopan.  La Sala previo estudio sobre la procedibilidad de la acción encontró que efectivamente la vìa objeto de ésta acción corresponde a un bien público, por tanto es clara la vulneración de los derechos colectivos demandados, tanto por parte de la Urbanización Moscopan en cuanto que el plano aprobado para la construcción no fue admitido como conjunto cerrado, y por parte del municipio de Popayán por su omisión de control y recuperación del espacio público conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico.

 

EXTRACTO: “ (…) a efectos de resolver lo pertinente, se trae a colación lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución Política  “…Artículo 82.Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular…”.  (Subrayado fuera de texto) En desarrollo del precepto constitucional el artículo 5 la Ley 9 de 1989, define el espacio público como:  “ARTICULO 5o. Entiéndese por Espacio Público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.  PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 117 de la Ley 388 de 1997> El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo.” El artículo 313 de la Carta entre las funciones de los Concejos Municipales, señala la de reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” y el artículo 315 ib, dentro de las atribuciones de los Alcaldes, en su calidad de primera autoridad de Policía en el Área de su competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir las normas constitucionales y legales y las que expida el Concejo Municipal correspondiente.  De lo anterior se concluye que sin lugar a dudas, quien ostenta la competencia para determinar el uso del suelo son los Concejos Municipales y a los Alcaldes velar porque se respeten las normas relativas a la protección y goce del espacio público. Así las cosas, a efectos de resolver lo pertinente, se tiene que de conformidad con las normas antes mencionadas y las pruebas allegadas al proceso, es evidente que la vía objeto de la presente acción corresponde a un bien público, tal y como lo certifican los oficios 79572 y 80472 del 4 y 11 de diciembre de 2009,  suscritos por la Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal, mediante los cuales certifica que según el plano aprobado para la urbanización bloques de Moscopán, dicho proyecto NO FUE ADMITIDO COMO CONJUNTO CERRADO, POR LO TANTO LA CALLE 11 CON CARRERA 1BE ES UNA VÍA PÚBLICA AL IGUAL QUE SUS ZONAS VERDES, además no se encontró solicitud de cerramiento alguno, efectuado por la administración de la Urbanización Moscopán(fls. 63 a 70 del Cuaderno De Pruebas). De otra parte se tiene que los oficios 79572 y 80472 de 4 y 11 de diciembre de 2009 respectivamente, afirman que la CALLE 11 CON CARRERA 1BE es una vía pública al igual que las zonas verdes. Con el álbum fotográfico allegado al proceso igualmente, se probó, que la vía ubicada sobre la CALLE 11 CON CARRERA 1BE de esta ciudad, se encuentra cerrada con una puerta metálica con malla, elementos, que no permiten el libre acceso a la misma de peatones y vehículos automotores que no pertenezcan a la citada urbanización, la aludida prueba nos permite observar el estado actual que presenta este tramo de vía, el cual no puede ser disfrutado por la comunidad en general, sino que esta prestando un servicio particular, es decir, solo para los residentes de la mencionada urbanización, situación que va en contravía de los preceptos constitucionales, al tenor de lo señalado por el artículo 82 de la Carta Política, el cual responde al imperativo de preservar espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, como escenarios a disposición de todos, en orden a permitir la protección de ese espacio común para que pueda ser disfrutado por sus habitantes. Por lo expuesto, considera el Despacho que con la omisión del ente territorial, se vulneran los Derechos Colectivos enunciados por el accionante como lo son  los literales d. y e., del artículo 4 de la Ley 472 de 1988, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y La defensa del Patrimonio Público, por lo que se confirmará la sentencia proferida por el juez de instancia. En conclusión, la actividad de las Autoridades Municipales  en no adelantar las operaciones para la recuperación del espacio público, a fin de que preste el servicio para el cual fue construido, coloca a la ciudadanía en general en una desigualdad de gozar de dicho derecho. Para esta Corporación los anteriores hechos ponen de presente la afectación de los derechos  colectivos del goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y La defensa del Patrimonio Público como se ha podido constatar en la actuación surtida en el presente proceso.”

 

 

 

 

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MAGISTRADA PONENTE DRA. HILDA CALVACHE ROJAS

SENTENCIA 20/08/2010

EXPEDIENTE: 20080017501

 

 

DERECHO AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO/EL MUNICIPIO DE POPAYÁN, Y LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA C.R.C. HAN DADO CUMPLIMIENTO A LOS MECANISMOS Y POLÍTICAS ADECUADAS PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE, CON OBSERVANCIA DE LOS DECRETOS 1713 DE 2002, Y 838 DE 2005 EN EL MANEJO DEL RELLENO SANITARIO “EL OJITO”

La parte actora solicitó al Tribunal se ordene al Municipio de Popayán la suspensión inmediata o cierre del Relleno Sanitario EL OJITO y localice de acuerdo a la reglamentación y normas técnicas ambientales y de salubridad existentes, otro lugar donde realizar la disposición final de los residuos sólidos municipales.  La Sala precisó que corresponde al municipio velar por la efectiva prestación del servicio público de recolección de basuras y del manejo de los residuos sólidos domésticos, directamente o a través de una entidad encargada de la prestación de este servicio y encontró demostrado que el Municipio ha manejado el sistema de relleno para basuras, de acuerdo normatividad vigente expedida por el Ministerio del Medio Ambiente, situación que en el sentir de la Corporación, permite afirmar que el Municipio de Popayán, y la Corporación Autónoma Regional del Cauca C.R.C. han dado cumplimiento con los mecanismos y políticas adecuadas para la protección del medio ambiente, con observancia de los Decretos 1713 de 2002, y 838 de 2005, en aras de garantizar el goce de un ambiente sano, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura eficiente en la prestación de los servicios públicos, razón por la que niega las pretensiones de la demanda.

 

 

EXTRACTO En orden a resolver lo pertinente, se tiene que conforme a lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Carta Política, es deber del Estado, a través de las distintas entidades que desarrollan sus funciones, proteger la diversidad e integridad del ambiente y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. El citado deber es correlativo al derecho de toda persona a gozar de ambiente sano, reconocido en la primera norma citada. De otro lado, es relevante precisar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Ley 2811 de 1974 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros, la acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios (lit. I). Así mismo, señala el artículo 36 ibídem que para la disposición o procesamiento final de las basuras se utilizarán, preferiblemente, los medios que permitan evitar el deterioro del ambiente y de la salud humana. Además, se tiene que conforme a lo dispuesto los artículos 4º, 5º y 8º del Decreto 605 de1996 (27 de marzo), por el cual se reglamenta la ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo, establecen: «Artículo 4: Responsabilidad de la prestación del servicio público de aseo. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, es responsabilidad de los municipios asegurar que se preste a sus habitantes el servicio público domiciliario de aseo. Artículo 5: Responsabilidad en el manejo de los residuos sólidos domésticos. La responsabilidad por los efectos ambientales y a la salud pública generados por la recolección, el transporte y la disposición final de los residuos sólidos domiciliarios recaerá en la entidad prestadora del servicio de aseo, la cual deberá cumplir con las disposiciones del presente Decreto y las demás relacionadas con la protección del medio ambiente y la salud pública. El municipio debe promover y asegurar la solución del manejo de los residuos sólidos en su área rural urbana y suburbana. Artículo 8: Prestación del servicio en zonas marginadas. Los municipios deben asegurar en todo momento, directamente o a través de las entidades que presten el servicio de aseo, la prestación del mismo a todos los estratos socioeconómicos del área urbana del municipio incluidas las zonas marginadas. Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura, de acuerdo con el desarrollo de la población.» De igual manera el Decreto 1713 de 2002, reglamentario de la Ley 142 de 1994, le impone la obligatoriedad a todos los municipios de prever en los planes de gestión integral de los residuos sólidos velar por la existencia de un sistema de disposición final de las basuras del municipio. Así mismo el Decreto 838 de 2005, que modifica el Decreto antes dicho dispone en su artículo 12; De los municipios y distritos. Dentro de las funciones asignadas a los municipios o distritos, señaladas en la ley, les corresponde la definición y adopción de los PGIRS, la identificación y localización de áreas potenciales para la disposición final de residuos sólidos, en los que se ubique la infraestructura del relleno sanitario, de acuerdo con la normatividad vigente en los POT, PBOT y EOT, según sea el caso, para asegurar la prestación del servicio de disposición final de los residuos sólidos generados en su jurisdicción de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos y/o métodos que puedan afectar el ambiente. De las normas transcritas se deduce que corresponde al municipio velar por la efectiva prestación del servicio público de recolección de basuras y del manejo de los residuos sólidos domésticos, directamente o a través de una entidad encargada de la prestación de este servicio (…) Así las cosas queda demostrado que el Municipio de Popayán, venía manejando el sistema de relleno para basuras, lo que debió ser ajustado por la entrada en vigencia de la normatividad expedida por el Ministerio del Medio Ambiente, situación que en el sentir de la Corporación, permite afirmar que el Municipio de Popayán, y la Corporación Autónoma Regional del Cauca C.R.C. han dado cumplimiento con los mecanismos y políticas adecuadas para la protección del medio ambiente, con observancia de los Decretos 1713 de 2002, y 838 de 2005, en aras de garantizar el goce de un ambiente sano, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura eficiente en la prestación de los servicios públicos.”

 

 

 

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. HERNAN ANDRADE RINCON

SENTENCIA 26/08/2010

EXPEDIENTE 20090032701

 

 

DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO/ su amenaza o vulneración conlleva necesariamente la demostración en el proceso de una actuación irregular en la conducta del servidor público contraria a la moralidad y a los fines estatales

 

 

La actora popular solicita la protección de los Derechos Colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público que considera han sido vulnerados por la accionada al efectuar el recaudo de impuestos generados por la captación masiva e ilegal de dineros del público por parte de Proyecciones DRFE, los cuales solicita sean devueltos al establecimiento en intervención, para que sean restituidos a la población afectada.  Para la Sala la acción interpuesta no es la adecuada como quiera que en éste asunto se ventila una controversia respecto de la devolución de impuestos recaudados a la captadora ilegal, o sea que lo que busca la actora es la protección de un derecho particular y subjetivo que dada su naturaleza, no está asociado a un derecho colectivo y además destacó que no hay indicio alguno que permita a la Sala deducir que el recaudo de impuestos efectuado por la DIAN se llevó a cabo con ánimo doloso, con intención de causar daño o de obtener un beneficio al margen de la ley.

 

 

 

EXTRACTO: “Sobre el Derecho Colectivo a la moralidad administrativa, encuentra la Sala que es abundante la Jurisprudencia que lo ha desarrollado y como uno de sus elementos estructurantes se ha concluido que su amenaza o vulneración conlleva necesariamente la demostración en el proceso de una actuación irregular en la conducta del servidor público contraria a la moralidad y a los fines estatales. Así lo manifestó el Consejo de Estado en Sentencia de 29 de enero de 2009, con ponencia de la H. Consejera  Ruth Stella Correa Palacio:

“ Con anterioridad se ha dicho que la moralidad integra al derecho, y que la moralidad administrativa integra a los valores, principios y normas correspondientes, razón por la cual cuando se trate de una vulneración a la moralidad administrativa como derecho colectivo debe evidenciarse en el proceso la violación de los dos contenidos, es decir, del contenido moral y del contenido jurídico de la norma, entendiéndose por la vulneración del primero, según el caso concreto, la mala fe, las irregularidades, el fraude a la ley, la corrupción, la desviación de poder, entre otras conductas que representan un desarrollo de conceptos morales, y que además están contempladas en el ordenamiento jurídico.”  (Resalta la Sala). En el mismo sentido, en Sentencia de 22 de abril de 2010, la misma Corporación, esta vez con ponencia del Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, sostuvo: “El derecho a la moralidad administrativa constituye, sin lugar a dudas, uno de los principales logros obtenidos a partir de la configuración política del Estado Social de Derecho. En efecto, significa el derecho - deber que tienen todas las personas que hacen parte de la comunidad de respetar y exigir el respeto por que lo público sea orientado de manera idónea, eficiente y transparente, sin que existan ánimos o intereses subjetivos en el manejo de las funciones estatales, sino que, por el contrario, la ejecución de las actividades y tareas públicas se haga atendiendo al interés general, con plena honestidad y pulcritud.(…) En ese contexto, debe puntualizarse que no todo comportamiento injusto o ilegal puede tacharse de inmoral, por cuanto, este último concepto supone, específicamente, una distorsión maliciosa en el comportamiento del funcionario o del particular que cumple funciones públicas; ánimo subjetivo torticero y malicioso que implica el desconocimiento de los postulados constitucionales y legales que informan el recto y adecuado ejercicio de las funciones estatales. ”  (Negrillas fuera de texto). Por su parte el concepto del derecho colectivo al patrimonio público, ha sido aceptado por la jurisprudencia en un sentido amplio, en tanto no sólo vela por la administración de bienes y recursos públicos, sino también por el uso que les haya sido dado. Sobre el tema el H. Consejo de Estado en sentencia de 24 de marzo de 2009 señaló: “ El concepto de patrimonio público, para los efectos del derecho colectivo cuyo amparo se solicita, no se agota en los bienes susceptibles de propiedad estatal, “pues existen eventos en que él mismo es el ‘sujeto’ llamado -a un título distinto de propiedad-, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos.”  El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público también ha sido definido desde el punto de vista de su finalidad, al decir esta Corporación que “El derecho a la defensa del patrimonio público, busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado. En tal virtud, si la administración o el particular que administra recursos públicos los manejó indebidamente, ya sea porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público y, por ende, su protección puede proceder por medio de la acción popular.”  (…) Con estos alcances, se destaca una aproximación indiscutible entre los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa. Esta cercanía sin embargo se evidencia más de éste a aquélla que a la inversa, toda vez que el menoscabo o amenaza al derecho colectivo del patrimonio público se logra en las más de las veces a través de medios contrarios a la moralidad administrativa, mientras que pueden evidenciarse múltiples hipótesis de violación o puesta en riesgo de ésta sin que esto implique un detrimento o un riesgo al patrimonio público (…).” Con base en lo expuesto procede la Sala a estudiar el fondo del asunto puesto a consideración. (…) Pasa la Sala a pronunciarse sobre las pruebas que obran en el proceso, no sin antes insistir que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba la detenta el actor popular, quien no solamente debe limitarse a enunciar los hechos u omisiones por los cuales considera se configura una presunta trasgresión de derechos colectivos, va junto que, igualmente, debe demostrarlos a través de pruebas regular y oportunamente allegadas, máxime si se tiene en cuenta que en este caso se pretende no sólo la protección del derecho o interés colectivo, sino además la retribución económica consagrada en el articulo 40 de la ley mencionada a título de incentivo, carga que cobra aún más importancia cuando se trata de demostrar la vulneración a la moralidad administrativa. En efecto, el H. Consejo de Estado ha precisado sobre este particular: “(…) no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto (…). Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración Esa prueba se echa de menos.”  (Resalta la Sala) Ahora bien, se encuentra en este caso que la actora aportó los formularios del RUT y las declaraciones tributarias del señor CARLOS SUAREZ (Fls. 1-38), que demuestran el recaudo efectuado por la entidad por concepto de impuestos generados por la actividad que desarrollaba, como ella lo arguye, sin embargo, dado que la finalidad de esta acción constitucional no es la devolución de impuestos, sino la protección de los derechos colectivos, es necesario demostrar fehacientemente que la entidad accionada actuó con mala fe, en forma desviada de la legalidad, o con el propósito de favorecer intereses particulares desligados de los fines de la función administrativa. Es preciso destacar que, analizado el expediente, es evidente que no hay indicios que permitieran deducir que el recaudo de impuestos se efectuó con ánimo doloso, con propósito de causar daño u obtener un beneficio al margen de la ley, y en la medida en que no está demostrado el conocimiento por parte de la accionada de la actividad ilícita que desarrollaba el señor CARLOS SUAREZ en el momento en que éste procedió a inscribirse en el RUT como comerciante persona natural, y cuando comenzó a declarar impuestos, toda vez que como la misma actora lo manifestó, simulaba tener la calidad de comerciante, no puede asumirse en forma alguna que la accionada hubiese procedido de manera torcida o ajena a derecho. En otras palabras, el acervo probatorio recaudado no le permite establecer a la Sala la vulneración a la moralidad administrativa así mismo, la actora se limitó a hacer mención de unos hechos, sin que ello resulte suficiente para demostrar la vulneración de los derechos colectivos y pretender su protección, pues no demostró conducta inmoral alguna endilgable a la entidad accionada que implique un comportamiento contrario a las funciones asignadas por la ley, y a los fines y principios de la administración, y por ende, no acreditó violación al derecho colectivo por parte del ente accionado. En definitiva, en el sub examine, no se observa trasgresión a la moralidad administrativa que alega la accionante, como quiera que la no devolución de los dineros recaudados por impuestos, no implica por sí mismo un comportamiento inmoral o carente de ética en el ejercicio de funciones públicas. En este sentido, también, resultan improcedentes las pretensiones planteadas por la actora en esta vía judicial, pues como puede apreciarse, es claro que lo que se persigue en este proceso bajo la excusa de la vulneración de unos derechos colectivos, es ventilar una controversia respecto de la devolución de impuestos recaudados a la captadora ilegal, es decir, se busca la protección de un derecho particular y subjetivo, que dado su carácter, no está asociado a un derecho colectivo, por lo que la acción popular no es el procedimiento procesal adecuado. En este punto cabe recordar que no existe una norma legal que establezca la obligación de la entidad al reintegro de sumas de dinero por concepto de impuestos recaudados sobre hechos que posteriormente se establezca como ilícitos. Frente a la vulneración invocada del interés colectivo de la defensa del patrimonio público, la actora no menciona siquiera si existen razones para considerar que la actuación adelantada por la demandada atenta contra el patrimonio público, de modo que el debate no se plantea por la pérdida del patrimonio público estatal o que los impuestos recaudados no hayan sido administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, sólo cuestiona la recaudación de impuestos generados en desarrollo de una actividad ilícita, asunto que acorde con la jurisprudencia citada, no encuadra en las situaciones de vulneración del derecho colectivo aludido, y que además, como se anotó, escapa al ámbito propio de las acciones populares. Además de la forma en la cual planteó la actora popular el presente caso se tiene que en el mismo análisis que se realizó frente al derecho colectivo de la moralidad administrativa, esta intrínseco el derecho colectivo del patrimonio público, esto es, que al concluir que no se ha vulnerado la moralidad administrativa alegada por la actora, no probada la primera, necesariamente no se da su consecuencia. En efecto, no está probado que con el recaudo de impuestos realizado por la entidad a CARLOS SUAREZ, se hayan vulnerado los intereses colectivos invocados razón por la cual, no se configura vulneración del patrimonio público, ya que no se demostró dentro del proceso que la conducta desplegada haya puesto en riesgo o menoscabado el patrimonio estatal, ni hay medio demostrativo que permita establecer que se configura un detrimento patrimonial de los recursos del Estado. En conclusión, es indiscutible que no existe vulneración a la moralidad administrativa y del patrimonio público en cabeza de la entidad demandada, en lo que tiene que ver con los cargos de recaudo irregular de impuestos, y su no devolución, por cuanto no quedó demostrada dentro del proceso una conducta dolosa perpetrada por la accionada, con desconocimiento de los postulados constitucionales y de las funciones asignadas por la ley.

 

 

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REPARACION DIRECTA

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. HERNAN ANDRADE RINCON

SENTENCIA 24/08/2010

EXPEDIENTE: 20031383 y 20031329

 

 

SE RESPONSABILIZÓ AL ESTADO POR LA MUERTE DE POLICIALES DURANTE ATAQUE GUERRILLERO EN EL MUNICIPIO DE PURACE

 

 

El daño por el cual se reclama en este caso se corresponde con la falla en el servicio consistente en haber omitido los mandos de la Policía Nacional tomar las medidas necesarias para enfrentar un ataque subversivo que resultaba no solamente previsible, sino advertido.  La Sala encontró debidamente demostrado que los mandos policiales del Departamento del Cauca desatendieron las manifestaciones de alarma que dio el Comandante de la Estación de Policía de Puracé cuando conoció de la creciente concentración de subversivos en cercanías de esa población y que hizo caso omiso del pedimento de refuerzos para los días previos al ataque, por lo tanto declaró a la Nación-Ministerio de Defensa-Policìa Nacional administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte de los policiales ocurrida el 31 de diciembre de 2001 en el Corregimiento de Puracé, municipio de Coconuco.

 

 

EXTRACTO:  “Para la Sala efectivamente ha de tenerse por demostrado con fundamento en los hechos que se dejan indicados como debidamente probados que en este caso se presentó una evidente falla en el servicio configurada por la desatención y poco interés que le merecieron a los mandos policiales de la época las informaciones oportunas acerca del incremento de la presencia guerrillera en la zona de la jurisdicción de la Estación de Policía de Puracé, las precarias condiciones de locación y personal con que habrían de enfrentar un eventual ataque y, por sobre todo, la omisión de apoyo a los policiales combatientes durante el prolongado período de ataque a la señalada Estación. Resulta doloroso en extremo para este Tribunal observar el desinterés con el que asumieron los mandos policiales su compromiso y obligaciones pues que pone en evidencia la absoluta desprotección de los ciudadanos para esas fechas, pues no otra conclusión pueden formarse quienes observan el abandono  al  que sometían a lo propios miembros de la institución policial. En efecto, ninguna respuesta le fue ofrecida al Señor Comandante de la Estación de Policía de Puracé cuando señaló el incremento de la presencia subversiva en cercanías de la población, ni tampoco cuando solicitó reforzar el personal por fuerza de la circunstancia antes anotada y de otras razones de orden administrativo que hacían previsible una ausencia razonable de la capacidad de respuesta. Silencio de parte de los mandos policiales es lo que se observa alrededor de este evento y esa actitud no cambió cuando fue requerido el apoyo para enfrentar el ataque que por lapso de doce horas debieron soportar. Para la Sala el relato que ante este Tribunal hizo de los hechos el policial SEGUNDO EDUARDO PUCHANA JURADO evidencia lo que se deja dicho, razón por la cual se retiene de su dicho los siguientes apartes: “Para ese día  (dice Puchana Jurado refiriéndose al extinto Edgar Antonio Montenegro) le correspondió realizar tercer turno que comprende de 1 de la tarde a 7 de la noche en el Parque frente a la Iglesia. Como a las 16 horas el Comandante de Guardia estaba pasando revista, nos quedamos en el parque y a las 16 y 45 empezaron disparos por el lugar del Hospital, la escuela de niñas, se trataba de una toma subversiva, inmediatamente se informó al Comando a Popayán de la novedad que estábamos viviendo, mientras tanto nos refugiamos en el Parque, seguimos combatiendo ya cuando estaba oscureciendo nos tenía (sic) totalmente rodeados, no teníamos escapatoria para ningún lado, logramos pasar al antejardín de la casa cural, estaba allí el pueblo salió a gritar que no nos dispararan mas lo cual fue inútil, se hizo (sic) con mayor intensidad los disparos, comenzaron a lanzar granadas, morteros, cilindros, nos estaban copando el lugar donde nos encontrábamos, nos refugiamos en la casa cural, estando ahí seguimos repeliendo el ataque en avanzadas horas de la noche nos atacaron con cilindros, una parte de la casa cural cayó al piso, posteriormente nuevamente nos tiraron cilindros, nos estaban copando el lugar donde nos encontrábamos quedando la casa cural totalmente en el piso y quedamos tapados en los escombros. Se escuchaban las detonaciones, los guerrilleros nos buscaban, movían los escombros (…). Ya bien tarde se sentía en la parte donde estábamos como calmado, ya no nos estaban buscando, se escuchaban las detonaciones por la Caja Agraria, el Puesto y las casas aledañas. En horas de la madrugada logramos salir del lugar donde estábamos a.C. un cultivo de papas donde nos prestaron unas sudaderas y nos cambiamos y ya el primero como a las 6 de la mañana ya subimos fuimos al parque y miramos que todo estaba destruido y dos compañeros habían perdido la vida y ya después de las 10 de la mañana, apenas apareció un refuerzo.” (Folio 74 del cuaderno de pruebas. Ha subrayado el Tribunal). Específicamente acerca del apoyo solicitado en esos angustiosos momentos, refirió el policial: “…se informó por los radios de comunicación, unos radios pequeños Motorota portátil, 2 radios que habían (sic), el uno lo cargaba el Comandante de Guardia y el otro mi persona. Inmediatamente comenzó la toma se reportó a Popayán a la Central, se pidió el apoyo, lo único que decía era tranquilos que el apoyo ya salió y apoyo no llegó sino el día 1 de enero”   (Folio 75, ídem. Subrayas fuera de texto). El apoyo que no recibieron no solamente configura en sí mismo una muestra de la negligencia con que procedió la demandada en este caso y a él no se referiría la Sala sino para decir tal cosa, pero en este evento tal omisión estuvo signada de un cariz de burla grotesca y, sin duda, ausente de toda humanidad. No otra cosa puede significar el anunciar una ayuda que no estaban determinados los mandos a enviar. Tal engaño no solamente está referenciado en el testimonio que se deja reseñado, sino también por el rendido por miembros de la ciudadanía que –debe decirlo el Despacho- mostró un coraje que resulta esperanzador y que muestra el verdadero camino para la derrota de la barbarie. (…) Aparte de los testimonios rendidos por los ciudadanos antes reseñados y el Agente PUCHANA, son contestes las voces de otros policiales que han entregado sus versiones ante este Tribunal en señalar no solamente el conocimiento de la presencia creciente de elementos de la subversión en la zona de su jurisdicción que tenían sus Superiores en Popayán, sino también en resaltar los oídos sordos que se prestaron a sus requerimientos de refuerzo en los días antecedentes al 31 de diciembre y ese mismo día en el curso del ataque, a lo que se agregó la circunstancia de hallarse también sometida otra población muy cercana a otro ataque guerrillero de manera simultánea. Así, en efecto, lo destacaron los Agentes HUMBERTO HERNANDEZ (Folio 16, cuaderno de pruebas) y JOSE VICENTE ACERO (Folio 19, ídem). Concluye la Sala de todo lo anterior que se configuró, ciertamente, una falla radicada en cabeza de los mandos policiales del Departamento del Cauca al desatender las voces de alarma que dio el Comandante de la Estación de Policía de Puracé cuando conoció de la creciente concentración de elementos de la subversión en cercanías de esa población y hacer caso omiso del pedimento de refuerzos para los días previos al ataque, falencia que acrecieron los mandos policiales con la omisión de enviar refuerzos durante las doce horas que duró el ataque subversivo.”

 

 

 

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

SENTENCIA 10/08/2010

EXPEDIENTE No. 20050049301

 

PERJUICIOS/Tasación/Perjuicios morales/el arbitrio judicial se configura como único sistema para cuantificarlos/- la clasificación de las lesiones como graves o leves es un factor indicativo para determinar la intensidad del daño y para tasar el monto de la indemnización.

 

 

Le corresponde al Tribunal determinar si el fallo proferido el 30 de octubre de 2009 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán que resolvió favorablemente las pretensiones de la demanda dirigidas a declarar la responsabilidad civil y administrativa de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, por los perjuicios que les fuero irrogados con ocasión del accidente de tránsito en el que se vio involucrado un vehículo oficial en el que se transportaban miembros de la Policía en cumplimiento de una misión, accidente ocurrido el 8 de abril de 2003 en la Vereda Párraga del Municipio de Rosas debe ser modificado, respecto del monto de las indemnizaciones reconocidas a título de reparación.

 

EXTRACTO:  En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma discrecional el valor de esta reparación. Ha dicho el H. Consejo de Estado, que respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces, se ha establecido que si bien esa corporación ha señalado pautas a los Tribunales para facilitar la difícil tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no son obligatorias. Igualmente se ha determinado que es razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto ha de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad.”  Así entonces, es claro que el arbitrio judicial se configura como único sistema para realizar la tasación de los perjuicios morales y de daño en la vida de relación y que es éste el método utilizado para definir las cuantías indemnizatorias reconocidas a los actores. 2.1.2. La clasificación de las lesiones como graves o leves es un factor indicativo para determinar la intensidad del daño y para tasar el monto de la indemnización  La jurisprudencia actual del H. Consejo de Estado señala que la distinción entre lesiones graves y leves, que anteriormente era necesaria para determinar la presunción del dolor moral respecto de los familiares de la víctima directa, no ha perdido su efecto útil, pero sí lo cambió, en tanto que hoy es importante para efectos de determinar la intensidad de la lesión sufrida, circunstancia que permite al Juez, dentro de su racional arbitrio, graduar el monto de la indemnización. Al respecto dicha corporación se pronunció en los siguientes términos: “Esta tesis, que ha sido reiterada en varias oportunidades por la Sala  diferenciaba las lesiones corporales graves de las leves con la finalidad de establecer una presunción de carácter probatorio, en el sentido de que si la lesión era grave, sólo se debía acreditar el parentesco y la naturaleza de ésta para que se infiriera el dolor moral padecido por las víctimas indirectas del daño, en tanto que en las lesiones consideradas como leves, además de demostrar la lesión y el parentesco, se debía probar que les había causado perjuicios morales a los parientes cercanos de la víctima.  En esta oportunidad, considera la Sala que no hay lugar a realizar tal distinción, como quiera que la diferenciación entre lesiones graves y leves está relacionada con el grado de intensidad con el que se sufre el daño, esto es, la gravedad de las lesiones corporales que eventualmente le resultarían imputables al Estado, pero no está relacionada con la presunción de los perjuicios morales sufridos por las víctimas indirectas del daño, en consideración a que se presume que en los eventos de lesión o muerte los perjudicados indirectos tienen derecho a que se les indemnice por los perjuicios morales que se les haya causado de manera antijurídica.  (…) No obstante, cabe precisar que si bien se presume el perjuicio moral para los parientes cercanos de la víctima cuando se le genere una lesión corporal, la intensidad de la lesión, permitirá graduar el monto de la indemnización, motivo por el cual, en los eventos en que la lesión sea grave el monto de la condena se aproximará a la máxima que la jurisprudencia otorga en estos eventos, pero si es leve, la condena disminuirá.”. (Destaca el Tribunal). El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha reiterado su posición frecuentemente. En efecto, con posterioridad al pronunciamiento anterior señaló: “… la Sala consideró que no hay lugar a diferenciar el tipo de lesión a efecto de presumir los perjuicios morales, sino que su efecto útil recae es en el grado de intensidad del daño y cobra relevancia en la graduación del monto de la indemnización mas no en la prueba del perjuicio como tal”. (Destaca el Tribunal).

 

 

 

 

 

 

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MAGISTRADA PONENTE DRA. HILDA CALVACHE ROJAS

SENTENCIA 24/08/2010

EXPEDIENTE 200601053

 

 

CADUCIDAD DE LA ACCION EN ASUNTOS DE REPARACION DIRECTA /diferencia entre el daño que se prolonga en el tiempo y del daño que se ocasiona en un momento determinado

 

 

Los actores solicitan se declare a LA NACIÓN -MINDEFENSA- EJERCITO NACIONAL, administrativamente responsable de los perjuicios causados como consecuencia de las lesiones sufridas por EDIER JESÚS CERON HOYOS cuando prestó servicio militar obligatorio en el Ejercito Nacional, en hechos ocurridos el día 13 de febrero de 2004, cuando se encontraba en el sector denominado “La Mercedes” del Municipio Mercaderes (Cauca), sufriendo múltiples heridas por esquirlas de una granada. La Sala procede a realizar un análisis de la Jurisprudencia en lo que respecta a la fijación de la fecha desde la cual deberá hacerse el conteo del término de caducidad, para lo cual trae a discusión los pronunciamientos del máximo órgano contencioso administrativo para aclarar lo que ha de entenderse como un daño ocasionado por un hecho instantáneo de aquel daño ocasionado por un hecho sucesivo o prolongado en el tiempo y concluye que la norma establece la regla de caducidad partiendo del hecho y no de las consecuencias del daño, de tal forma que, aceptar la segunda situación generaría un estado de subjetividad respecto de un fenómeno que no lo admite, ya que, la caducidad operaría diferente en todos los casos, siempre dependiendo de las consecuencias de la acción, omisión u operación administrativa; situación que, a todas luces, resulta inadmisible para el derecho por su ostensible agresión a la seguridad jurídica que todo ordenamiento debe otorgar a los administrados.

 

 

 

 

EXTRACTO:  Si bien el artículo dice que la acción deberá intentarse dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, es necesario referirse al argumento expuesto por el apoderado de la parte actora cuando cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado para concluir que el término de caducidad, en este caso particular, deberá contarse desde la notificación del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, toda vez que a partir de ella es que el actor tiene certeza sobre el daño, y en consecuencia del hecho, del cual se pretende la reparación. En la mencionada jurisprudencia el H. Consejo de Estado decide que dicho documento le permite al accionante determinar, con certeza, la fecha en que el daño terminó sus efectos, de forma que es a partir de esa fecha que se debe contar el término de caducidad; es decir, desde el día en que el daño se concreta. Ahora, esta Sala encuentra que la Jurisprudencia en materia de caducidad, precisamente en la fijación de la fecha desde la cual deberá hacerse el conteo no es pacífica, sin embargo es necesario traer a discusión los pronunciamientos del máximo órgano contencioso administrativo para aclarar lo que ha de entenderse como un daño ocasionado por un hecho instantáneo de aquel daño ocasionado por un hecho sucesivo o prolongado en el tiempo; para estos efectos, la jurisprudencia ha desarrollado el tema de la caducidad refiriéndose a las acciones de grupo, sin embargo, de igual manera, ha dicho que es de tal trascendencia que dicho pronunciamiento generará claridad respecto de las acciones contenciosas con pretensión reparatoria individual, bajo el entendido que el juez al administrar justicia, siempre, deberá observar que la acción pretendida no este afectada por este fenómeno que puede traducirse como consolidación de una situación jurídica que no puede quedar librada a la indeterminación y, por consiguiente, a la inseguridad jurídica. La razón para dicha referencia, básicamente gravita en que las acciones de grupo como las de reparación directa tienen naturaleza reparatoria respecto de una lesión ocasionada por el Estado a través de sus agentes, sumado a que tienen igual termino de caducidad e igual contabilización del mismo. En primer lugar, se ha de decantar la diferencia entre el daño ocasionado por un hecho instantáneo o inmediato del daño prolongado ocasionado por un hecho ejecutado a través del tiempo, al respecto el H. Consejo de Estado, en la actualidad, sostiene que:  “(…) Esta novedad del derecho positivo, según se dijo antes, centra la atención en la efectiva ocurrencia del daño, que por supuesto, se predica de la totalidad del grupo. Desde que se constata entonces, una afectación o afrenta a la integridad  de un “numero plural o un conjunto de personas”;  a una cosa, a una actividad, o a una situación, relacionadas con aquellas, se contabilizarán los dos años a los que hace referencia la ley, en materia de caducidad de esta acción. La identificación de la época en que se configura el daño, ha sido un tema problemático, toda vez que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo; en efecto, hay algunos, cuya  ocurrencia se verifica en un preciso momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo. En relación con los últimos, vale la pena llamar la atención a la frecuente confusión entre daño y perjuicio que se suele presentar; de ninguna manera, se puede identificar un daño que se proyecta en el tiempo como por ejemplo la fuga constante de una sustancia contaminante en un río, con los perjuicios que, en las más de las veces, se desarrollan e inclusive se amplían en el tiempo, como por ejemplo, los efectos nocivos para la salud que esto puede producir en los pobladores ribereños. En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce. A título de ejemplo puede citarse la muerte que se le causa a un ser humano, con ocasión de un comportamiento administrativo. (Subrayas de la Sala). En este tipo de daño, vale la pena observar que, sus víctimas pueden constatar su existencia desde el momento mismo en que éste ocurre, como por ejemplo cuando estaban presentes en la muerte de su ser querido; pero también puede acontecer, que ellas se den cuenta de éste, luego de transcurrido algún tiempo, como cuando los familiares encuentran muerto a su ser querido, luego de una larga agonía en que se pensaba que éste estaba tan solo desaparecido; en esta segunda hipótesis, resultaría impropio contabilizar el término de la caducidad desde el momento en que se causó el daño (la muerte en el ejemplo traído), toda vez que las víctimas no sabían de ello, y más bien, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, debe hacerse desde el momento en que se tuvo conocimiento del mismo.  En lo que respecta, al (2) daño continuado o de tracto sucesivo, se entiende por él, aquél que se prolonga en el tiempo, sea de manera continua o intermitente. Se insiste, la prolongación en el tiempo no se predica de los efectos de éste o si se quiere de los perjuicios causados, sino del daño como tal. La doctrina lo ejemplifica comúnmente en relación con conductas omisivas. Resulta importante también distinguir en este tipo de daño, su prolongación en el tiempo, de la prolongación en el tiempo de la conducta que lo produce; toda vez que, lo que resulta importante establecer, para efectos de su configuración, es lo primero. Ejemplo de daño continuado, se insiste, es la contaminación a un río, con ocasión de una fuga de sustancias contaminantes, mientras que como ejemplo de la prolongación de la conducta que produce el daño, puede señalarse el caso de la agresión física a una persona que se extiende durante varios días. En el primer ejemplo es el daño como tal (la contaminación) el que se prolonga en el tiempo; en el segundo, el daño estaría constituido por las lesiones personales producidas por una conducta que se extendió en el tiempo. La diferencia entre daño continuado y conducta o acción productora del mismo que se extiende en el tiempo, detenta particular importancia, con ocasión de la acción de grupo, toda vez que como se dijo, el artículo 47 de la ley 472 de 1998, contiene para efectos de la contabilización de la caducidad en la acción de grupo dos hipótesis: la verificación del daño; y la cesación de la acción vulnerante causante del mismo. Adicional a lo anterior, debe señalarse que la importancia para la consideración de esta tipología de daño, se observa principalmente, con ocasión de la contabilidad del término de caducidad. En efecto, al igual que en la categoría de daño anterior, también aquí lo que importa, es la noticia que se tenga del mismo, y no su efectiva ocurrencia; de nada sirve verificar si un daño se extiende en el tiempo si las víctimas no conocen la existencia del mismo. Solo que en este caso, aunque las víctimas hayan tenido conocimiento de la existencia del daño antes de que éste haya dejado de producirse, el término de caducidad, en atención a su esencia, se contabilizará desde el momento en que cesó su prolongación en el tiempo. Para hacer más gráfico lo anterior y retomando el ejemplo traído, se diría entonces que, en el caso de la contaminación de un río, con ocasión de una fuga de sustancias contaminantes, el término de caducidad se contaría desde el momento en que el daño continuado (la contaminación) deja de producirse, a menos que se tenga noticia de éste, tiempo después de su cesación, caso en el cual, el término de caducidad se contará a partir del momento en que se tuvo noticia del mismo. Si en cambio, esta noticia se tuvo antes de la cesación del daño, este aspecto no interesa para efectos del término de la caducidad, ya que éste solo comenzará a contar, como se dijo,  a partir del momento en que el daño  (continuado) se extinga. Finalmente, vale la pena señalar, que no debe confundirse el daño continuado, con la agravación de éste. En efecto, en algunas oportunidades se constata que una vez consolidado el daño (sea este inmediato o continuado) lo que acontece con posterioridad es que éste se agrava, como por ejemplo el daño estructural de una vivienda que se evidencia con grietas y cimentaciones diferenciadas, y tiempo después se produce la caída de uno de sus muros[1]. (Subrayas de la Sala) En este caso, las reglas sobre el momento desde el cual debe contabilizarse el término de la caducidad no cambian; éste debe contarse, según se dijo, desde el momento en que se configuró el daño o se tuvo noticia de éste, en caso de que estas circunstancias no coincidan. En el ejemplo traído, el término de la caducidad no se contaría desde la caída del muro, sino desde que se evidenció el daño o se tuvo noticia de éste, según se dijo. Los dos tipos de daño analizados (inmediato y continuo), como se observa, en relación con la acción de grupo, producen unas reglas bien particulares, que se proceden a sistematizar así: El término de caducidad de la acción de grupo que se contabiliza a partir del daño, debe centrar su atención en éste, y no en los efectos o perjuicios que se generan, ni en la conducta que lo produce. El término de caducidad de la acción de grupo que se contabiliza a partir del daño, se debe contar desde el momento en que este se produce, o desde el momento en que se tenga noticia del mismo, en el caso de que estas dos circunstancias no coincidan. El término de caducidad de la acción de grupo que se contabiliza a partir del daño, cuando éste es continuado, se cuenta desde el momento en que se deja de producir, a menos que se tenga noticia del mismo en un momento posterior, caso en el cual se hará a partir de allí. Las anteriores reglas no cambian, si se presenta una agravación del daño, toda vez que éste último, se supone, se ha producido con anterioridad, sea inmediato o continuo. En consecuencia, para establecer el momento a partir del cual empieza a correr el término para intentar la acción, el juez debe en cada caso particular establecer si los daños producidos se originaron en una actuación administrativa que se agotó en su ejecución o, en cambio, fueron producto de una serie sucesiva de hechos. Sin embargo, debe tenerse especial cuidado de no confundir la causa del daño con la prolongación del mismo, pues el término de caducidad deberá computarse a partir del momento en que se produce el daño, a menos que se tenga noticia del mismo en un momento posterior, caso en el cual se hará a partir de allí. (Subrayas de la Sala). (…)” Adicionalmente y en el mismo sentido, señaló que: “(…) El artículo 47 plantea dos puntos de inicio para contar el término de dos años de caducidad de la acción: El primero está constituido por la fecha en que se causó el daño, el cual se aplica cuando el hecho generador del daño consistió en uno o varios eventos de ejecución instantánea, que se agotan en su misma ejecución, por ejemplo: la lesión de un grupo de personas por la explosión de una granada de dotación oficial. El segundo es el momento en que cesó la “acción vulnerante causante”, y se utiliza cuando dicha acción se prolonga en el tiempo como consecuencia de una actividad permanente, sucesiva o continua del agente, por ejemplo: cuando hay un vertimiento periódico de residuos tóxicos en un río que afecta la salud de una población cercana. Sin perjuicio de lo dicho hasta el momento, existen dos casos concretos en los que la caducidad planteada en el artículo 47 de la ley 472 de 1998, se aplica de forma diferente, debido a ciertas situaciones especiales que exigen un tratamiento distinto, en virtud del principio de equidad. El primer caso excepcional, se da cuando en el caso concreto, no se ha tenido conocimiento del daño o de la conducta generadora de éste en el momento mismo de su ocurrencia, porque, por ejemplo, sus consecuencias se defirieron en el tiempo. En este sentido, la Sala considera consecuente con su jurisprudencia respecto de la caducidad, aplicar lo que se ha dicho en los procesos de reparación directa, referido a que si no se conoce el daño o la conducta generadora del mismo, no puede contarse el tiempo de caducidad establecido en la ley hasta que éste haya podido ser advertido por la víctima. Obviamente, se debe precisar que no se trata de cuándo fue conocido por la víctima, que sería un hecho subjetivo imposible de demostrar, sino de cuándo objetivamente pudieron darse cuenta del daño o de la conducta dañina los miembros del grupo. (…)”  A titulo de aclaración esta Sala debe manifestar que de un lado esta el daño que se prolonga en el tiempo y de otro el daño que se ocasión en un momento determinado, por lo que se debe tener precisión en la diferencia que existe entre el hecho generador del daño y las consecuencias que este causa, pues la norma establece la regla de caducidad partiendo del hecho y no de las consecuencias del daño, de tal forma que, aceptar la segunda situación generaría un estado de subjetividad respecto de un fenómeno que no lo admite, ya que, la caducidad operaría diferente en todos los casos, siempre dependiendo de las consecuencias de la acción, omisión u operación administrativa; situación que, a todas luces, resulta inadmisible para el derecho por su ostensible agresión a la seguridad jurídica que todo ordenamiento debe otorgar a los administrados.  Sobre el caso concreto, es menester establecer si se trata de un daño ocurrido en un hecho inmediato o si por el contrario obedece a un daño acaecido con ocasión de un hecho prolongado en el tiempo. Queda claro que el hecho inmediato es aquel que genera el daño con el primer  y único acto ejecutivo, sin importar que existan varios daños, todos ellos ocasionados con el despliegue de una sola acción, omisión u operación administrativa, como por ejemplo, la explosión de una granada; por otra parte, la noción del daño prolongado hace referencia a la consecuencia de una ejecución constante que genera daño permanente, del cual se tendrá certeza cuando este haya cesado, como por ejemplo la desaparición forzada cuyo hecho es la retención y el ocultamiento del sujeto pasivo, acción que se prolonga de manera ininterrumpida hasta que se consigue la liberación, momento en que cesa el hecho generador del daño. Conforme a lo anterior, cabe precisar que una cosa es el hecho generador del daño y otra cosa muy diferente es la consecuencia de ese hecho; tal diferencia nace porque el primero, es decir el hecho, tiene relevancia para el conteo del término de caducidad para intentar la acción reparatoria; mientras que la segunda, la consecuencia, tiene importantísima relevancia, para efectos de determinar la profundidad e intensidad del daño y con ello precisar el resarcimiento y no la contabilización de la caducidad como mal podría pensarse.

Así, en el caso sub-lite, no se puede hablar de un daño prolongado, pues, la lesión alegada ocurrió con ocasión de un hecho determinado en un solo momento (la explosión de una mina hechiza), acto que tuvo una ejecución instantánea y generó unas consecuencias, que si bien se han prolongado en el tiempo, estas no deben tenerse en cuenta para determinar la fecha en que debe iniciarse el conteo del término de caducidad, sino que sirven como prueba para determinar la cuantía en que deberá ser reparado el daño ocasionado al sujeto víctima del hecho atribuible al Estado, en este caso a titulo de falla del servicio. De acuerdo al argumento del accionante, mal podría el Juez administrativo contar el término a partir de la notificación de la Junta de Calificación de Invalidez, pues ello conduciría a concluir que las acciones como la que hoy se intenta no tienen un término de caducidad definido y que se encuentra supeditado a dicha calificación, cosa que, de entrada, desfigura la institución de la caducidad cuya naturaleza es netamente OBJETIVA y cuya finalidad es la seguridad jurídica sobre aquellos asuntos que no pueden quedar en la indeterminación. Con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que el accionante debió intentar la acción de reparación a partir del 13 de febrero de 2004, fecha en que ocurrió el siniestro, tal y como queda probado por el informativo administrativo por lesiones, suscrito por el ejército nacional, visible a folio 82 del cuaderno de pruebas; de tal forma que a partir del 14 de febrero de 2006 la acción correspondiente estaría afectada por la caducidad.  Finalmente, la demanda se presenta el 3 de octubre de 2006 (fl. 82 C. Principal), lo que sin titubeo permite concluir que la acción se encuentra caducada.

 

 

 

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. CARLOS E. JARAMILLO DELGADO

SENTENCIA 24/08/2010

EXPEDIENTE 2004091000

 

 

EL MUNICIPIO DE SILVIA Y EL EJERCITO NACIONAL INCUMPLIERON SU DEBER DE VIGILANCIA  Y PROTECCION A FUNCIONARIO MUNICIPAL

 

 

Los actores solicitan el reconocimiento de perjuicios a ellos irrogados a raíz del secuestro y posterior asesinato por las FARC del señor Ricardo Abad quien para el momento de los hechos se desempeñaba como Secretario de Gobierno del municipio de Silvia.  La Sala reitera que tal como lo ha precisado la jurisprudencia,  cuando una persona solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra, o cuando no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones, el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla en el servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas.  En ese orden encontró acreditado que la responsabilidad en éste caso debe recaer sobre el Ejército Nacional porque ha debido realizar la protección necesaria frente al riesgo en que se encontraban los funcionarios de la administración municipal, en especial el señor Jimenez Paz a fin de evitar el resultado fatal, y del municipio de Silvia porque el Alcalde tiene constitucionalmente atribuido el conservar el orden público en el municipio, y es la primera autoridad de Policìa, atribuciones que le permitían disponer lo necesario para la protección de su propio Secretario de Gobierno y a pesar del conocimiento que tenía de las amenazas que recaían sobre los funcionarios de la administración municipal y en especial sobre el señor Jimenez Paz, éste no dispuso actuación alguna tendiente a la protección de su vida.

 

 

 

EXTRACTO:  Entre los supuestos previstos por la jurisprudencia sobre el deber de protección a las personas, el sub examine encaja en aquél en el que el hecho era previsible por las especiales circunstancias en que se vivía en el momento, o lo que es lo mismo, por la notoriedad pública del inminente peligro que corre el particular, ya que no se demanda la complicidad de miembros activos del estado ni tampoco se aduce, así como tampoco se pudo comprobar, que el señor Jiménez Paz haya elevado una solicitud de protección debido a las amenazas contra su vida. 6.3.1. En efecto, de ninguno de los elementos de juicio se tiene que el señor Jiménez Paz haya elevado una solicitud expresa a las autoridades para que le brindaran protección. En ese sentido obran en el expediente certificaciones del Ejército y del DAS. 6.3.2. De los hechos demandados, se tiene certeza que el señor Jiménez Paz se desempeñaba como secretario de gobierno y participación comunitaria en el municipio de Silvia, desde el 1 de enero de 2001 al 18 de diciembre de 2002, fecha de su muerte.

6.3.3. De los consejos de seguridad realizados en el año 2002, junto con los testimonios, se desprende que a mediados del año 2002 se presentó una ola generalizada de amenazas contra los funcionarios de las administraciones municipales, las cuales se concretaban en unos panfletos suscritos por un grupo insurgente. 6.3.4. Según el decreto departamental arriba referido, debido a las amenazas en contra de los alcaldes municipales, se autorizó, entre otros, al alcalde de Silvia, para que trasladara el funcionamiento de la Alcaldía de su municipio a la ciudad de Popayán. Según los testimonios dicha situación se dio, pero el señor Jiménez Paz laboraba desde el municipio, esto es, no desempeñaba sus funciones en Popayán, sino en Silvia. 6.3.5. De los testimonios, además, se tiene que el señor Jiménez Paz desarrollaba a la fecha de los hechos actividades relacionadas con la implementación del programa “Soldados Campesinos” y con el restablecimiento de los puestos de Policía en el Municipio. En concreto, el testimonio del señor Paz Ávila indica que no se le prestó ninguna protección por parte del Ejército o del Gobierno Nacional, a pesar de que el señor Jiménez Paz era la cabeza visible de la Administración Municipal y quien en últimas implementó el programa en el municipio de Silva. Como refuerzo de ello, surge el testimonio del señor Calvo Anacona quien en el año 2002 se desempeñó como Alcalde de la Sierra y que fue secuestrado por el movimiento subversivo de las FARC, retención en la que le reiteraron que, junto con el señor Jiménez Paz y otros mandatarios locales, eran objetivos militares de la guerrilla, por apoyar el programa de “Soldados Campesinos”, el establecimiento nuevamente de puestos de Policía y la política del Presidente Uribe Vélez. Este testimonio pudo ser corroborado por lo manifestado por el señor Obando Hoyos. De estos dos señores, Calvo Anacona y Obando Hoyos, se asentó por parte de la Seccional de Inteligencia de la Policía Cauca, amenazas hechas por las FARC en el mes de junio de 2002, a través de panfletos, y respecto del primero se registró que fue secuestrado el 26 de junio de 2002 por el VIII Frente de las FARC. Fls. 399 y 400. 6.3.6. A lo largo del material probatorio, halla la Sala que se hizo especial énfasis en la seguridad y protección del Alcalde del Municipio de Silvia. Así aparece el informe de la Seccional de Inteligencia de la Policía Cauca, en la que se relacionaron a diferentes funcionarios locales, todos ellos Alcaldes, y la solicitud del Departamento del Cauca a la Dirección General para los Derechos Humanos en la que se anotó el nombre del señor Tombe Morales y de la personera del municipio de Silvia. Por su parte, los testimonios son coincidentes en señalar que no se prestó la debida atención a que las amenazas eran dirigidas contra todos los funcionarios municipales del Departamento del Cauca. Y enfatizan en la omisión en que incurrieron diferentes organismos al no haber prestado medidas de seguridad para todos los amenazados, en especial, para el señor Ricardo Jiménez Paz. 6.3.7. Siguiendo dichos elementos, es certero que diferentes organismos tuvieron un mínimo conocimiento del riesgo que corría la vida e integridad personal del señor Ricardo Abad Jiménez Paz, debido a las funciones que desempeñaba a la fecha de los hechos, consistentes en la implementación del programa de soldados campesinos, el establecimiento nuevamente de puestos de Policía en el municipio de Silvia y el apoyo a la política del nuevo presidente Uribe Vélez, funciones que le acarrearon ser declarado objetivo militar por parte de la guerrilla de las FARC, junto con otros funcionarios locales, lo cual fue de conocimiento general, a pesar de lo que no se le brindó ninguna medida de seguridad ni se minimizó la notoriedad pública en el desempeño de sus funciones. De manera que las autoridades omitieron cumplir con el deber de protección para el señor Ricardo Abad Jiménez Paz, a pesar del conocimiento que tenían de que por las funciones que desempeñaba su vida corría peligro. 6.4. Atribución de las responsabilidades Si bien diferentes organismos tuvieron conocimiento de las amenazas que recaían en los funcionarios de las administraciones municipales, y en especial, diferentes autoridades tuvieron conocimiento sobre las amenazas de las cuales era víctima el señor Jiménez Paz, el simple conocimiento no permite atribuirles la responsabilidad del daño antijurídico configurado con su muerte, sino que debe analizarse la legitimación material en el presente caso y la función de cada uno de ellos. Bajo dichos presupuestos, no cabe atribuir responsabilidad alguna a la Policía Nacional ni al Departamento del Cauca, por cuanto no fueron demandados en el asunto de la referencia. Tampoco puede derivarse responsabilidad al Ministerio del Interior, porque sus funciones son principalmente de diseño de política nacional y no de brindar protección a los administrados. Así, consultado el decreto 200 de 2003, vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, y derogado actualmente por el decreto 4530 de 2008, se tiene, en sus artículos 1 y 2 que los objetivos y las funciones del Ministerio del Interior y de Justicia se relacionaban directamente con la formulación, impulso y ejecución de políticas, la coordinación, orientación y control de entidades adscritas y vinculadas y otras funciones relacionadas con la rama judicial y legislativa. En consecuencia, no puede atribuirse responsabilidad al Ministerio del Interior en este caso, por cuanto no estaba particularizada dentro de sus funciones, la de prestar un deber de seguridad o de protección a los administrados. Así las cosas, la responsabilidad recae en este caso en el Ejército Nacional y en el municipio de Silvia. En el primero, porque ha debido realizar las protecciones necesarias y adecuadas frente al riesgo en que se encontraban los funcionarios de las administraciones municipales, en especial, el señor Jiménez Paz, a fin de evitar resultados fatales. Tal como se relacionó en el recuento probatorio, uno de sus Generales indicó que había dado las órdenes necesarias para brindar protección a dichos funcionarios, las cuales, aceptándolas en gracia de discusión, han resultado insuficientes y más bien constitutivas de una conducta deficiente e injustificada, directamente relacionada con el hecho dañoso demandado. El deber que ha debido brindar el Ejército Nacional encuentra sustento jurídico en la Constitución Nacional, en su artículo 217, al encargar a las Fuerzas Militares, de las cuales es parte el Ejército, de “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. Más específicamente, ha debido tener especial cuidado con la seguridad del señor Jiménez Paz quien llevó a cabo la implementación del programa de Soldados Campesinos, programa en el que si bien los altos mandos militares lo acompañaron en sus inicios, luego ni siquiera le brindaron seguridad o protección, según lo relataron los testigos. En el caso del municipio de Silvia, la responsabilidad se atribuye como consecuencia del negligente actuar del Alcalde de la época en que sucedieron los lamentables hechos demandados, por cuanto éste tiene constitucionalmente atribuido el conservar el orden público en el municipio, y es la primera autoridad de Policía, atribuciones que le permitían disponer lo necesario para la protección de su propio Secretario de Gobierno. Artículo 315.2 Constitución Política. Por el contrario, en el presente caso, a pesar del conocimiento que tenía de las amenazas que recaían sobre los funcionarios de la administración municipal, y en especial, de las amenazas que recaían sobre el señor Jiménez Paz como Secretario de Gobierno, recibidas con ocasión de las funciones al parecer delegadas por el mismo Alcalde, éste no dispuso actuación alguna tendiente a la protección de la vida del señor Ricardo Abad, omisión también directamente relacionada con su muerte. Debe anotar la Sala que, a pesar de la calidad de Alcalde que tuvo el señor Tombe Morales, nada obsta para que se valore las declaraciones que rindió en el proceso, debido a que a la fecha en que rindió testimonio, él ya no era Alcalde del municipio de Silvia, por lo que lo expuesto por él se tiene como conocimiento de un tercero al proceso, y no como una declaración de parte o una confesión. Observa la Sala incluso, que quien otorgó poder en representación del Municipio en el asunto de la referencia fue un Alcalde diferente al señor Tombe. 

 

 


 

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

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MAGISTRADO PONENTE: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

SENTENCIA 03/08/2010

EXPEDIENTE:            No 20021743-00

 

 

ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO/ concepto

 

 

La parte demandante cuestiona la legalidad del Acuerdo 06 del 5 de agosto de 2002,  “Por medio del cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para el Municipio de Popayán” con sus respectivos anexos, en lo que se refiere al predio denominado “POMONA IV” de propiedad de los actores, y solicitó a título de restablecimiento del derecho que el bien inmueble objeto del proceso, sea incorporado en el perímetro urbano de la ciudad y se le confiera calificación de uso de suelo para actividad residencial en la categoría AR-3, equivalente a la categoría que tenia con la anterior norma de ordenamiento territorial .  Precisó la Sala en primer lugar que contra los actos  cuestionados, con excepción del Acuerdo No. 06 del 5 de agosto del 2002,  no procede el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en tanto que se trata de actos administrativos de trámite o preparatorios necesarios para la expedición final del acuerdo denominado Plan de Ordenamiento Territorial por lo que declaró de oficio la inepta demanda en lo relacionado con este punto.  Posteriormente realizó un análisis sobre la procedencia excepcional de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos de contenido general y concluyó  que la acción incoada por el actor si bien  es procedente, por cuanto  según la demanda con la expedición del plan de ordenamiento territorial aprobado mediante el Acuerdo 06 de 5 de agosto de 2002, se han ocasionado perjuicios a los actores, procedió a analizar si  tal acto administrativo,  es el causante  directo del daño, para concluir que por estar completamente demostrado, que en ningún caso el proyecto de urbanización conocido como la “Hacienda” y de propiedad de los actores tenía licencia de construcción, es indudable que no han consolidado un derecho adquirido digno de protección constitucional por lo que niega las pretensiones de la demanda.

 

EXTRACTO: La doctrina ha entendido el acto administrativo complejo como: En efecto, el acto administrativo complejo se define como aquel "...que resulta del concurso de voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se unen en una sola voluntad . En todo caso es necesario para que exista un acto complejo  que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla o de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del acto son iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integración en la principal de las otras. habrá integración de voluntades cuando un órgano tiene facultad para adoptar una resolución, pero ese poder no podía ejercerse válidamente sin el concurso de otro órgano..." Para mayor entendimiento, se permite la Sala transcribir apartes de la sentencia proferida por la Corte Constitucional, T- 545 de 1995, con Ponencia del Dr. Fabio Morón Díaz, en donde se analiza el por qué la expedición de una licencia de urbanización es un acto administrativo de carácter complejo.  En efecto, en la referida sentencia se analizan los dos elementos que han servido para caracterizar a un acto complejo: De una parte la participación de varias voluntades u órganos de la administración, cada uno de las cuales cumple la función asignada por la ley, la segunda que se refiere a la unidad de propósito  o de fin, en la medida que la actuación de cada una de esa entidades debe ser armónica, coherente y coordinada. Así en la sentencia aludida se refiere la Corte Constitucional al ejemplo típico de un acto administrativo complejo, que es el otorgamiento de una licencia de construcción, donde se dan esos presupuestos. En aquella oportunidad,  dijo la Corte Constitucional: "LICENCIA DE URBANIZACION. Es el acto por el cual la Administración Distrital autoriza la adecuación de terrenos, ejecución de obras de urbanismo e infraestructura de servicios, dotación, adaptación y equipamiento de espacios públicos y privados, parcelación o loteo de terrenos y en general la organización de dichos terrenos, con arreglo a las reglamentaciones urbanísticas, para su ulterior edificación y utilización de las edificaciones con destino a usos urbanos." En una ciudad como Santafé de Bogotá, la expedición de una licencia de las características descritas, implica el previo desarrollo de un proceso en el cual participan diferentes órganos de la administración distrital, cada uno de los cuales, en el ámbito de sus propias competencias y de acuerdo con la función especializada que tiene a su cargo, define aspectos que serán fundamentales para garantizarle a la ciudad un desarrollo urbanístico conveniente y armónico, y a los ciudadanos el acceso a la propiedad con la prestación de los servicios básicos. Dicho proceso, que en el caso de la ciudad de Santafé de Bogotá está en cabeza del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, requiere de actuaciones  coordinadas, coherentes y armónicas de otras entidades distritales, dirigidas todas a la adopción de una decisión de carácter definitivo, el otorgamiento o no de la licencia de urbanización, por lo que no pueden entenderse aisladas unas de otras, pues individualmente consideradas no generan efectos jurídicos. Dichas actuaciones presentan unidad de contenido y de fin, y en el caso analizado, al provenir de diferentes órganos especializados (Empresa de Energía, Empresa de Acueducto y Alcantarillado, Empresa de Teléfonos de Bogotá, etc.), cada una de ellas conduce a decisiones que se integrarán a la decisión principal, no obstante, se reitera, consideradas individualmente constituyen una mera expectativa. En síntesis el proceso referido constituye un acto administrativo complejo. Destacados por fuera del texto. De otra parte, resulta que por mandato legal en  la expedición del plan de ordenamiento territorial debe seguirse el procedimiento descrito en la ley 388 de 1997 y demás normas complementarias y debe ser proferido, mediante acuerdo, por el Concejo Municipal. En ese contexto, partiendo entonces del conjunto de actos  cuestionados, junto al acto que contiene el plan de ordenamiento territorial, contenido en el Acuerdo No. 06 del 5 de agosto del 2002,   se tiene que todos los  actos así demandados, con excepción de aquel,  no tienen la calidad de actos administrativos, porque son actos de trámite o preparatorios necesarios para la expedición final del acuerdo denominado Plan de Ordenamiento Territorial. Así las cosas, se tiene que  las actas de concertación suscritas entre la C.R.C y el Municipio de Popayán, no son actos de decisión de la administración, sino que se limitan simplemente a dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 24 de la ley 388, es decir son actos de trámite, no enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa. Similar situación acontece con las actas de las sesiones del Concejo Municipal realizadas con el objeto de debatir y aprobar el plan de ordenamiento territorial, ya que tales documentos en si, se limitan a dar fe del cumplimiento de los debates correspondientes sin que en ellos se plasme la decisión final, la cual es, se reitera, la expedición del POT, y por tanto no son susceptibles de ser demandados. Los documentos técnicos y ejecutivos, tampoco son susceptibles de ser demandados, porque tales escritos contienen  los estudios técnicos previos realizados y que fueron las bases para formular el proyecto de plan de ordenamiento adoptado y por tanto al igual que los anteriores, no contienen decisión alguna. Por último, frente a los planos generales atacados, se tiene que  tales documentos hacen parte integrante del Plan de Ordenamiento Territorial, de acuerdo a lo contemplado por el articulo 353 del acuerdo 06 de 2002, anexo 4 y en consecuencia no es procedente que se presente pretensión anulatoria por separado con relación a los referidos planos generales así cuestionados. En consecuencia, frente a los referidos actos, debe la Sala declarar de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la  demanda y la correspondiente inhibición para conocer de fondo el asunto en aquellos  términos demandados. 

 

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRENTE A ACTOS DE CONTENIDO GENERAL

 

Pasa la Sala a referirse al Acuerdo 06 del 5 de agosto de 2002,  “Por medio del cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para el Municipio de Popayán” con sus respectivos anexos. Este tipo de normas han sido definidas por la jurisprudencia contenciosa de la siguiente manera: El artículo 41 de la Ley 152 de 1994 dispuso que los municipios, además de los planes de desarrollo, «contarán con un plan de ordenamiento que se regirá por las disposiciones especiales sobre la materia.» El Gobierno Nacional y los departamentos brindarán las orientaciones y apoyo técnico para la elaboración de los planes de ordenamiento territorial. Esta función está desarrollada en la Ley 388 de 1997, cuyos objetivos son, entre otros: i) el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes; ii) promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes; iii) facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, así como con los esfuerzos y recursos de las entidades encargadas del desarrollo de dicha política (artículo 1º).  El ordenamiento del territorio se fundamenta en los siguientes principios: función social y ecológica de la propiedad; prevalencia del interés general sobre el particular, y distribución equitativa de las cargas y beneficios (artículo 2º Ley 388 de 1997). Según el Artículo 6º de esta ley, el ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante:    i)         La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.      ii)        El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital. iii)         La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.  Dispone la misma norma que el ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras.  En los términos del artículo 9º de la Ley 388 de 1997 el Plan de Ordenamiento Territorial que los municipios y distritos deberán adoptar, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. El plan se define como «el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo.» (Consejo de Estado. Sección Primera. Cons Ponente. Camilo Arciniegas Andrade. Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Exp 8667.) Por tanto, al tratarse de una norma de contenido general, la acción a entablarse debe definirse por los “móviles y finalidades” que persigue, si se trata de la defensa del ordenamiento jurídico en concordancia con el interés general, debe proponerse por medio de una acción de nulidad contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por el contrario si aquel  acto, por si mismo, genera un perjuicio particular de forma directa, en este caso lo procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de exigir la nulidad del acto pero únicamente frente a la situación concreta del afectado. Asimismo, en cuanto al escogimiento entre la acción de nulidad y la de nulidad con restablecimiento del derecho, esta Corporación ha sentado que la procedencia de una u otra no depende de la naturaleza general o particular del acto acusado, sino de los motivos y finalidades de la acción. Por lo tanto, así como puede ejercerse la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular, así también procede la nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de contenido general, siempre y cuando éste acto se el que ocasione directamente y por sí solo la lesión de un derecho o el perjuicio, sin necesidad de que medie otro acto de contenido particular que constituya aplicación del primero. (Consejo de Estado, Sección Primera. Cons Ponente. Camilo Arciniegas Andrade. Sentencia de 14 de abril de 2005. Exp 99825-01)  En el caso concreto, considera la Sala que la acción incoada por el actor si bien  es procedente, por cuanto  se ha  expuesto que con la expedición del plan de ordenamiento territorial aprobado mediante el Acuerdo 06 de 5 de agosto de 2002, se han ocasionado los perjuicios a los actores, por lo que la demanda ha sido correctamente presentada, restaría analizar ahora para efectos de su viabilidad  jurídica, si  tal acto administrativo,  es el causante  directo del daño, de una parte y en seguida precisar si las causales de anulación presentadas en  contra de su legalidad  se encuentran probadas en el proceso.   Para referirse al primer tema propuesto, la Sala, tiene presente, según lo probado, los siguientes aspectos: La parte demandante reconoce que inició los trámites para urbanizar el inmueble objeto de debate, desde finales del año 1999, que en un principio le fue aprobado el proyecto de loteo y se le dio la viabilidad técnica por parte de la curaduría urbana No 02 de Popayán. Así mismo admite que inició los trámites para conseguir la licencia ambiental pero que éstos no le fueron concedidos en virtud de la aprobación del componente ambiental del POT, por parte de la CRC. Por tanto, al momento de expedirse el Plan de Ordenamiento Territorial, los actores no tenían licencia de construcción para su proyecto urbanístico, sino tan sólo unas meras expectativas que no pudieron ser consolidadas con el advenimiento de la nueva norma de ordenamiento. Así las cosas, no se observa cómo la adopción del plan de ordenamiento, causa en forma directa el perjuicio alegado por el demandante, requisito esencial para la procedencia de esta acción, sino todo lo contrario, el Acuerdo 06 de 5 de agosto de 2002, se limita a regular los aspectos de usos de suelo, perímetro urbano entre otros, sin hacer distinciones entre las propiedades o los lotes, sino teniendo en cuenta las características de las zonas y las necesidades de la población. Por tanto, las diligencias y trámites iniciados por los demandantes, no les otorgaba ningún tipo de derechos adquiridos, ya que por un lado nunca se otorgó la licencia de construcción para el citado  proyecto urbanístico,  y por otro, dada la naturaleza cambiante del uso del suelo, es perfectamente posible que se realicen variaciones en éste, que afecten a particulares pero que beneficien a la comunidad.  Sobre el particular, esta Sección ha sostenido  que el otorgamiento de una licencia de funcionamiento no constituye un derecho adquirido a continuar con el establecimiento de comercio, pues las normas sobre el uso del suelo son cambiantes, de modo que, por ejemplo, lo que hoy es una zona exclusivamente residencial mañana puede no serlo, o viceversa.  También ha sostenido que dado que las normas sobre uso del suelo son de orden público y de efecto general inmediato, no es posible a sus destinatarios aducir derechos adquiridos para obviar su aplicación… (Consejo de Estado. Sección Primera. Cons Ponente. Rafael E Ostau de Lafont Pianeta. Sentencia de 26 de Noviembre de 2004. Exp 136-02) Negrillas fuera de texto. De todo lo anterior resulta entonces que bien podía la administración del Municipio de Popayán expedir el acuerdo que contiene el Plan de ordenamiento del Municipio, en el entendido que es normal que  el acuerdo del municipio tiene los efectos de reformar, modificar o derogar las normas que le sean contrarias, y que su vigencia respetará los derechos adquiridos que se hayan consolidado mientras permaneció vigente la norma que ha sido derogada o modificada con el nuevo acuerdo, tal como en efecto sucedió al leerse los artículos 353 y 355 del Acuerdo No. 06 de 5 de agosto del 2002.  Al estar completamente demostrado, tal como se ha relacionado con los hechos de la demanda, que en ningún caso el proyecto de urbanización conocido como la “Hacienda” y de propiedad de los actores tenía licencia de construcción, es indudable entonces que no han consolidado un derecho adquirido digno de la protección constitucional prevista en el artículo 58, por lo que al expedirse la nueva regulación contenida en el plan de ordenamiento territorial, bien podía esa normatividad cambiar o modificar el uso del suelo que traía el predio conocido como la “Hacienda”, sin que se observe por lo tanto, que éste fue el acto administrativo que ha causado el daño supuestamente irrogado a los actores, razón por la cual se deberán negar las pretensiones de la demanda.

 

 

 

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

SENTENCIA 26/08/2010

EXPEDIENTE: 20040135300

 

 

ACREENCIAS LABORALES NO DEBEN RECONOCERSE CUANDO EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA TERMINE CON IMPOSICIÓN DE SANCIÓN CONSISTENTE EN SUSPENSIÓN POR IGUAL O MAYOR TIEMPO AL DE LA MEDIDA PROVISIONAL O CON DESTITUCIÓN

 

 

La controversia se centra en definir si el acto por el cual la Corporación Autónoma Regional del Cauca, negó el reconocimiento y pago de salarios y demás prestaciones, al actor durante el periodo que fue suspendido provisionalmente en el ejercicio de sus funciones en virtud de una investigación disciplinaria que se adelantó en su contra, cuando a la fecha del vencimiento de la suspensión no se había proferido fallo de primera o única instancia pero que finalmente fue sancionado con destitución del cargo e inhabilidad general para por término de diez años.

 

 

EXTRACTO:  Sobre el tema de la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia C- 450 de 2003 manifestó que: “...Para que la medida de suspensión provisional pueda ser adoptada, el proceso que se esté adelantando debe haberse iniciado por una supuesta comisión de (i) faltas disciplinarias calificadas como gravísimas o graves, y cuando (ii) se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere. La exigencia de que las faltas por las que se investiga o juzga al servidor, deban ser graves o gravísimas, busca circunscribir la medida respecto de conductas muy lesivas de los bienes jurídicos tutelados por el derecho disciplinario, las cuales son sancionadas con destitución, suspensión en el ejercicio del cargo, inhabilidad general o inhabilidad especial según lo dispuesto en el artículo 44 del CDU. La Ley 734 de 2002, en su artículo 48, enumera las faltas gravísimas en 63 numerales y cuatro parágrafos, el último de los cuales está destinado a los servidores públicos en el ámbito penitenciario y carcelario.” Adicionalmente, menciona los efectos sobre la remuneración del suspendido y al respecto señala que: “...La norma acusada establece que cuando el funcionario que adelanta la investigación o juicio, impone la medida provisional, el servidor suspendido queda “sin derecho a remuneración alguna.” Se trata de un efecto económico de la medida establecido por el legislador que es desarrollado en el parágrafo de la norma acusada y también en el artículo 158 de la misma ley. Dentro del mismo parágrafo de la norma acusada, el legislador ha previsto que el tiempo de suspensión provisional pueda resultar siendo inferior al tiempo que se ordenó suspender al servidor a título sancionatorio. Para esos casos, dispuso que la diferencia que resulte entre un lapso de suspensión y el otro, se traduzca en el pago de la remuneración que dejó de recibir. Con ello el legislador evita que la afectación de la remuneración por razones de prudencia, resulte superior a la afectación que legítimamente le corresponde soportar en razón de su sanción. Adicionalmente, el artículo 158 del CDU, no acusado, señala los casos en que el suspendido tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de suspensión provisional, así como las excepciones a ello. Estos casos son: (i) cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o (ii) con decisión de archivo, o (iii) de terminación del proceso, o bien (iv) cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia.  (…) Ahora bien, el mismo artículo 53 superior que consagra la relación entre remuneración y trabajo, consagra también, como principio mínimo fundamental laboral, el carácter vital de la remuneración al incluir la “remuneración mínima vital y móvil”. Sin embargo, el supuesto de esta garantía es que la persona esté realizando efectivamente un trabajo, dado que la remuneración se causa por el servicio público prestado. Si un servidor público no está laborando porque ha sido suspendido en aplicación de la ley y después de haberse verificado que se reúnen los requisitos legales para suspenderlo provisionalmente, entonces la Constitución no ordena que sea remunerado por el servicio público que no está prestando. La opción inversa tendría no sólo dificultades prácticas sino jurídicas. En efecto, si durante el tiempo que dure la suspensión el suspendido recibe su remuneración ordinaria y luego llegare a ser sancionado disciplinariamente con destitución, los salarios deberían ser reintegrados para evitar no solo el pago de lo no debido, sino que una persona que violó el régimen disciplinario y dejó de laborar obtenga una remuneración que manifiestamente no es proporcional ni a la cantidad ni a la calidad del trabajo. (Destaca el Tribunal). Por ello el legislador optó por prever que el suspendido tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir en cuatro eventos enunciados en el artículo 158 del CDU. Así, quien haya sido suspendido, pero no sea luego sancionado, recibirá su remuneración durante el lapso en que no laboró pero tenía un interés legítimo protegido a continuar trabajando...” (Destaca el Tribunal). Con fundamento en el pronunciamiento de la H. Corte Constitucional que viene de verse, es posible concluir que en cualquier caso cuando el proceso de investigación disciplinaria termine con imposición de sanción consistente en suspensión por igual o mayor tiempo al de la medida provisional o con destitución, no hay lugar al pago de ningún emolumento por concepto de salarios y demás prestaciones sociales, toda vez que el servicio jamás se prestó y la medida impuesta para que ello fuera así se encuentra plenamente justificada y, por lo tanto, el sujeto disciplinable ha estado en la obligación de soportarla. Lo anterior se explica por cuanto el pago posterior de los salarios y demás prestaciones sociales que se han podido causar durante el periodo de la suspensión de que trata el artículo 158 del Código Único Disciplinario, tiene por objeto enervar la posibilidad de causar un perjuicio a una persona más allá de lo que está en la obligación de soportar, cosa diferente ocurre cuando el suspendido finalmente ha sido sancionado con suspensión por un término igual o mayor al de la medida provisional o con destitución, casos en los cuales, además de la sanción como tal, se justifica también con plena certeza la aplicación de la medida en aras de proteger el interés general. En ese sentido, y como bien lo expone la Alta Corporación Constitucional, la cancelación de dichas prestaciones cuando el disciplinado resulte finalmente destituido, correspondería al pago de lo no debido e, incluso, se podría generar un enriquecimiento sin justa causa, de tal manera que a pesar de que a la fecha en que finalizó el término de la suspensión provisional (la cual, valga decir, no era susceptible de ser prolongada por cuanto el disciplinado era un empleado de periodo, que terminó inclusive antes del vencimiento de la suspensión provisional) no se había proferido sentencia de primera instancia, no resulta ajustado a derecho hacer ningún tipo de reconocimiento económico por los conceptos solicitados, máxime que se encuentra demostrado que el demandante fue finalmente sancionado con la destitución del cargo e inhabilidad general de diez (10) años, por haberse demostrado que incurrió en las faltas que en su momento se le imputaron. Ahora bien, debe precisarse que la aplicación del numeral IV) del artículo 158 del Código Único Disciplinario en el que se determina uno de los eventos en los que  el suspendido provisionalmente tiene derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de suspensión provisional y que dispone literalmente “cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, solo procedería, de conformidad con lo expuesto a lo largo de esta providencia, si no se tuviera conocimiento del resultado final de la investigación y en ese caso, como lo expone la Corte Constitucional, si el disciplinado resultare finalmente sancionado con suspensión igual o mayor al término de la medida provisional o con destitución, se vería en la obligación ineludible de reintegrar los dineros recibidos por no existir justa causa para haberlos recibido.  De otra parte, debe anotarse que la medida de suspensión provisional fue adoptada por la Procuraduría General de la Nación, dentro del proceso disciplinario que adelantó en contra del hoy demandante, entendiendo de esta forma la razón por la cual la Corporación Autónoma Regional del Cauca, en el acto administrativo que es objeto de  demanda frente a la petición que le formula el hoy actor reclamando el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tempo que duró la suspensión provisional, de esperar a las resultas de la decisión que adoptara el órgano de control, por cuanto la función de la Corporación Autónoma era de simple ejecución. Así las cosas, teniendo el conocimiento del fin del proceso que terminó con destitución no le está dado a la Sala reconocer ningún valor por concepto de pago de la remuneración dejada  de percibir durante el periodo de la suspensión provisional, toda vez que tal como se  encuentra demostrado, estamos frente a un daño que el demandante se encuentra en  el deber jurídico de soportarlo.

 

 

 

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

SENTENCIA 31/08/2010

EXPEDIENTE: 20030090600

 

 

REAJUSTE PENSIONAL EN LOS TERMINOS DE LA LEY 445 DE 1998

 

Se discute en este asunto la legalidad del Oficio 2766 del 4 de febrero de 2003, por medio del cual la Caja Nacional de Previsión Social negó el reajuste o nivelación de la pensión reconocida al actor.  La Sala previo análisis normativo y jurisprudencial sobre la nivelación salarial prevista en la ley 445 de 1998 concluyó que la pensión de jubilación reconocida al actor no debe ser reajustada, porque, la diferencia entre el ingreso inicial y el ingreso actual de pensión es negativa y por lo tanto no hay lugar a incremento; toda vez que ésta norma lo que pretendía era mejorar la situación de algunos pensionados, cuyo ingreso era inferior al ingreso inicial de la pensión, hecho que no se da en el caso del actor.

 

EXTRACTO: La Ley 445 de 1998 previó un incremento para las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público del orden nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de Seguros Sociales, así como de los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, conservando estos últimos su régimen especial, incrementos los cuales se realizarían el 1° de enero de los años 1999, 2000 y 2001. (…) La Alta Corporación, refiriéndose al tema de la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo primero de la Ley 445 de 1998, manifestó; “Corresponde a la Corte determinar si vulnera la Constitución Política incrementar, únicamente, las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público del orden nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Seguro Social, de los pensionados de las Fuerzas Armadas Militares y de la Policía Nacional que arrojen una diferencia positiva al restar del ingreso inicial por concepto de pensión, el ingreso actual de la mesada pensional. Porque, al decir del actor, excluir de dicho reajuste a las mesadas pensionales que, sometidas a la operación matemática ya explicada, arrojen un resultado negativo quebranta los artículos 1° y 13 de la Constitución Política, en razón de que se excluye del beneficio, precisamente, al grupo de pensionados más debilitado económicamente. (…) 5.1. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 445 de 1998 dispone que el incremento total decretado, durante los tres años -1999, 2000 y 2001-, será igual al 75% del valor de la diferencia positiva que resulte de restar, al momento de entrar en vigencia la ley, del ingreso inicial de la pensión el ingreso actual de la pensión. Y, conforme a la expresión final del inciso segundo ibídem, de no existir diferencia no habrá lugar a incremento. Ahora bien, al parecer de la Corte, los incisos primero y segundo ibídem no están decretando un reajuste de pensiones a favor de unos pocos, simplemente imponen una operación aritmética dirigida a establecer cuanto deben quienes tienen a su cargo el pago de dicha asignación, para que los obligados reintegren, al menos parcialmente, lo dejado de pagar a aquellos pensionados cuyas mesadas arrojen una diferencia a favor, entre el valor actual de la pensión y el valor inicial de la misma, en términos de salarios mínimos de cada época. En consecuencia las pensiones que sometidas a dicha valoración no denoten diferencia no tienen derecho al incremento, porque, por este concepto, nada se les debe y por ende, excluirlas de la medida no resulta inconstitucional. (…) Por lo tanto, la Corte encuentra conforme con las disposiciones constitucionales que demandan la especial protección de los individuos que han alcanzado la tercera edad y con aquellas que imponen la solidaridad y el respeto de los derechos ajenos - Arts. 1° y 95 C.P.- que, aunque tardíamente, una disposición legal ordene compensar, al menos parcialmente, el aminoramiento del ingreso de los pensionados que accedieron al derecho antes de 1988 con una asignación pensional superior al mínimo, y no entiende porque habrá de decretarse igual medida a quienes, una vez realizadas las operaciones matematicas (sic)  correspondientes, se demuestre que su pensión actual no ha perdido valor adquisito(sic), en salarios mínimos, con su pensión inicial. Lo anterior por cuanto, como lo ha sostenido la Corporación, los patronos y las entidades encargados de recaudar y pagar las pensiones no son deudores de todos sus afiliados, sino que deben y la ley está disponiendo que cancelen, cuando menos en parte, lo dejado de reconocer a aquellos pensionados que habiendo cotizado para acceder a un determinado monto pensional, durante el tiempo requerido por la ley, fueron sorprendidos a la postre con una asignación inferior a sus pretensiones y a las sumas cotizadas, porque el Estado injustificadamente autorizó la retención del precio del dinero aportado durante su actividad laboral, generándose a favor de los retenedores un enriquecimiento injusto con el correlativo empobrecimiento de quienes, con la esperanza de poder mantener en su vejez el nivel de vida alcanzado, cotizaron oportuna y debidamente durante el tiempo que las disposiciones legales les exigieron. (…) No obstante, se quebrantaría las mismas disposiciones que el actor invoca, los artículos 1° y 13° de la Constitución Política de acceder la Corte a sus pretensiones, porque en aras de restablecer la igualdad no es dable beneficiar a quien no fue discriminado y se quebrantaría el postulado de la justicia si se ordenara a los patronos y entidades obligadas a reajustar aquellas mesadas pensionales que no arrojen diferencia a favor del pensionado, por el solo hecho de que algunas sí la presentan.” (Destaca el Tribunal). (…)

De conformidad con la pauta jurisprudencial que viene de verse, resultan ajustadas a la ley las razones que fueron consignadas por la entidad demandada en el acto administrativo que del cual se pretende su nulidad, toda vez que la Ley 445 de 1998 lo que pretendía era mejorar la situación de algunos pensionados, cuyo ingreso era inferior al ingreso inicial de la pensión, hecho que no se da en el caso del señor López Estela, tal como se dejó evidenciado matemáticamente en el Oficio GN-2766 del 4 de febrero de 2003 al aplicar los parámetros dispuestos en dicha normatividad. En ese contexto, dable es concluir que no le asiste razón al demandante al afirmar que la norma no previó distinción alguna para efectos de aplicar el reajuste entre las pensiones cuya diferencia resultara negativa o positiva, al contrario, la norma al pretender que las mesadas no pierdan su capacidad adquisitiva no hizo cosa distinta a la de mejorar la situación de un sector de pensionados cuyo ingreso era inferior y en muchos casos irrisorio, respecto del ingreso inicial de la pensión.

 

 

 

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. HERNAN ANDRADE RINCON

SENTENCIA 24/08/2010

EXPEDIENTE No. 2002051600

 

     

CONTRATO ESTATAL – Formalidades/ Escrito

 

 

El asunto se contrajo a determinar si hubo incumplimiento del contrato celebrado entre la COOPERATIVA DE VENDEDORES DE CHANCE-COOPECHANCE y la LOTERIA DEL CAUCA, como lo alega la parte actora o si por el contrario el proceder de no entrega de los talonarios obedeció a un preacuerdo celebrado entre las partes, tesis de la accionada.  La Sala reiteró la exigencia del contrato escrito como presupuesto esencial para su existencia y perfeccionamiento, de acuerdo con la  formalidad exigida por la Ley 80 de 1993, por tanto no aceptó los argumentos expuestos por la Lotería del Cauca basados en el hecho de un acuerdo verbal para no entregar las cajas de formularios que Coopechance se había comprometido a adquirir expresamente en el contrato.

 

 

EXTRACTO: Obligatorio resulta en consecuencia analizar los elementos que forman la esencia del contrato estatal. Al respecto y para el caso en concreto se tiene que la ley 80 de 1983 determinó la necesidad de que fuera escrito. Al respecto el H Consejo de Estado en sentencia de 30 de julio de 2008 Exp 15079 discurrió de la siguiente manera: “A diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.” De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se produce cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato). De conformidad con lo trascrito es claro para la Sala que no son susceptibles de aceptación los argumentos expuestos por la demandada basados en el hecho de un acuerdo verbal para no entregar las cajas de formularios que COOPECHANCE se había comprometido a adquirir expresamente en el contrato, por cuanto tales acuerdos, de haber existido, habrían ido expresamente en contra del texto del contrato, en el cual se pacto expresamente la obligación de adquirir 28 cajas de talonarios, distribuidos entre los dos meses de la prorroga del contrato, sin ningún otro condicionamiento. Desechada la probabilidad de dar valor vinculante al acuerdo verbal aducido por la demandada, la Sala encuentra que tampoco son razones valederas las expuestas por la Lotería del Cauca en el sentido que COOPECHANCE tenía en su poder un número muy grande de formularios en sus bodegas y que por tanto se hacia innecesario proveerla de dichos elementos, más aún cuando se encontraba ad-portas de la finalización del contrato hecho que la hizo presumir que existían intenciones de seguir comercializando el juego con posterioridad a la fecha contractual, es decir de forma ilegal. Dicha afirmación, no encuentra sustento con la lógica de la prórroga del contrato efectuada, ya que se trataba de un período supremamente corto, inferior a dos meses, por lo que si la Lotería del Cauca consideraba que no debían entregarse más cajas de talonarios, así debió preverlo en el contrato. Sin embargo ocurrió todo lo contrario, expresamente se estipuló el pago de las regalías por 28 cajas de talonarios, las cuales COOPECHANCE debía adquirir sin limitación o condicionamiento alguno so pena de incumplir el contrato suscrito. En dicho entendido, se observa que la entidad realizó el pago de las regalías por las primeras 15 cajas de talonarios, el día 11 de diciembre de 1999 y si bien se trataba de un pago tardío, (debió realizarse antes del 4 de diciembre) lo cierto es que aún se encontraba en posibilidad de explotar comercialmente el objeto del contrato y, en consecuencia, tales formularios le debieron haber sido entregados a la hoy demandante, porque así se estipulaba expresamente en el contrato. No ocurre lo mismo con las 13 cajas de talonarios pagadas el 12 de enero de 2000, ya que a dicha fecha, había fenecido el plazo para desarrollar la actividad contractual y, por tanto, el pago de las regalías efectuado por COOPECHANCE se hacia con el fin de cumplir con las obligaciones adquiridas en el contrato, pero ya no tenía sentido la entrega de los formularios al no existir la posibilidad de explotación por parte del Concesionario. Por todo lo anterior se concluye que las súplicas de la demanda se encuentran llamadas a prosperar, de forma parcial, ya que se encuentra acreditado que la Lotería del Cauca no cumplió con la totalidad de las obligaciones a su cargo al omitir la entrega de las 15 primeras cajas de talonarios, como acabó de explicarse, y con dicho proceder privó a la accionante de desarrollar a plenitud el objeto del contrato, sin perjuicio de que COOPECHANCE los hubiera utilizado o no, ya que tal situación se enmarcaba dentro del riesgo propio del contrato. Cabe recordar que el objetivo del contratista no es otro que la expectativa de obtener una ganancia legitima al desarrollar la actividad para la cual fue contratado y si bien dichas utilidades en un contrato de concesión de juegos de azar son aleatorias, lo cierto es que tal situación no es justificante para que la administración no otorgue todos aquellos elementos a que se halla obligada para garantizar el normal desarrollo de la contratación ya que al no hacerlo, priva al contratista de la búsqueda del rendimiento económico pretendido. Así las cosas, de conformidad con lo solicitado en la demanda, encuentra la Sala que es procedente el reembolso de los valores pagados a título de regalías por las 15 primeras cajas de talonarios, en tanto se supone que dicho valor es el mínimo resultado esperado por el contratista al momento de suscribir el contrato, por lo que injusto sería que COOPECHANCE asuma el costo de una regalía que nunca tuvo la posibilidad de explotar a plenitud. En consecuencia se declarará a la LOTERIA DEL CAUCA como administrativa responsable del incumplimiento del Contrato de Concesión 145 de 4 de noviembre de 1998, prorrogado por otro si de fecha de 4 de noviembre de 1999 y se ordenará el reintegro del valor correspondiente a las regalías por las 15 primeras cajas, debidamente indexado

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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MAGISTRADO PONENTE DR. CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

SENTENCIA 31/08/2010

EXPEDIENTE 19950031501

 

EL MUNICIPIO DE SOTARÁ DESCONOCIÓ LAS NORMAS DE CONTRATACION PUBLICA Y LOS CRITERIOS DE OBJETIVIDAD Y TRANSPARENCIA

 

El asunto se contrajo a determinar la legalidad del acto por el cual el alcalde municipal de Sotará, adjudicó el contrato para la construcción de la planta de tratamiento del acueducto Rio Blanco, a favor del proponente Diego Sarmiento.  La Sala analizadas las pruebas aportadas al proceso arriba a la conclusión que la adjudicación realizada vulneró las normas de contratación pública como quiera que incumplió con su deber legal de selección objetiva en tanto que, la propuesta más favorable, al aplicar las reglas objetivas establecidas en los pliegos de condiciones, fue la del actor y no la del ingeniero a quien se le adjudicó el contrato.

 

EXTRACTO: “(…) la Sala arriba a la conclusión que en efecto, la adjudicación realizada vulneró las normas de la contratación pública y los criterios de objetividad y transparencia, en la medida que se apartó de los criterios jurídicos, técnicos y económicos señalados en el pliego de condiciones, tal como lo ha aseverado  el dictamen pericial en  sus conclusiones. La sala considera pertinente aclarar que frente al último dictamen pericial rendido no se presentó ningún tipo de solicitud proveniente de las partes, referente a aclaraciones o modificaciones del mismo, tampoco ninguna objeción; por lo tanto es la prueba que de modo certero ha clarificado en cuales factores de evaluación la administración se apartó del pliego de condiciones. Del estudio de los documentos aportados por las partes como medio de prueba en el caso sub examine, no se puede concluir nada diferente a lo conceptuado por el perito  en el dictamen rendido. En efecto, en el último dictamen se ha expresado que la propuesta del actor ha debido ocupar el primer lugar de elegibilidad, por tener un puntaje superior al totalizar los factores de evaluación, incluida la propuesta del ingeniero Diego Javier Sarmiento  que resultó favorecida con la adjudicación de la licitación pública. En contraposición a lo anterior, no se encuentran debidamente probadas en el proceso las razones por la cuales la entidad considera que la propuesta más favorable era la del ingeniero Sarmiento que resultó favorecida, incluso que desde el mismo momento en que se realizó la adjudicación, el actor dio a conocer su inconformidad frente a la evaluación de las propuestas, precisamente en los dos aspectos en los cuales el dictamen pericial apreció que la administración se apartó de lo señalado en el pliego de condiciones, esto es en cuanto al precio y en cuanto al porcentaje por la experiencia, donde al actor se le calificó menos, lo que hizo que su propuesta no fuera seleccionada por la entidad demandada, lo que implica desconocer los principios de la selección objetiva señalados en la ley de contratación pública.  Al respecto, la Ley 80 de 1993 ha rituado los principios inherentes a un sano y prudente proceso de escogencia y selección de proponentes que aspiran a celebrar una actividad de carácter tan importante con el Estado como lo es la contractual. Es así como a través de aquellos principios, reglados en los artículos 24 a 31 de la citada ley han de aplicarse para llegar a la selección objetiva del contratista, de quien se predica ha hecho la propuesta más favorable para la administración y que suple los fines  más cercanos que ella busca. En este orden, el pliego de condiciones debe disciplinar en forma correcta el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimitar el contenido y alcance del contrato, brindar la libre concurrencia de los proponentes, proporcionar tratamiento igual a los mismos, efectuar con rigorismo del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista y determinar, desde el comienzo, condiciones claras, expresas y concretas que revelen las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. El artículo 29 de la ley 80 de 1993 expresa que la selección es objetiva cuando la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a los fines que ella busca, sin tener en cuenta factores de afecto o de interés. De igual manera, el artículo 29 señala cuáles son los factores de ponderación de las propuestas, pero ordena que ellos, o los que adicione el pliego de condiciones o términos de referencia, deben conjugarse para obtener la propuesta más favorable, ya que no podrá tenerse en cuenta sólo uno de los criterios definidos en los pliegos, o el más bajo precio o el plazo ofrecido. De manera que, se debe anotar que el deber de selección objetiva no se limita solamente a los factores determinados por la ley, en razón a que puede la entidad contratante, de acuerdo con sus necesidades o la naturaleza del contrato, establecer otros factores con los cuales se facilite la selección, siempre que estos no sean discriminatorios o constituyan un medio para vulnerar el principio de igualdad. Sobre el deber de la selección objetiva, contemplado en el artículo 26 del Estatuto Contractual,  el Consejo de Estado ha considerado que ”En materia de adjudicación el poder de la administración no es totalmente reglado, sino que la administración guarda un margen de discrecionalidad para hacer la adjudicación. Si bien el procedimiento de adjudicación es reglado, la exigencia no puede llegar hasta la regulación absoluta de todos sus aspectos y detalles, porque ella siempre implica un juicio razonado de alternativas que culmina con una escogencia”. Frente a estos presupuestos legales y jurisprudenciales, para el caso en estudio se debe partir de que el demandante fundamenta sus pretensiones básicamente en que al calificar de manera indebida su propuesta, se incumplió con lo establecido en el pliego de condiciones. Sobre la naturaleza jurídica de este documento, el Honorable Consejo de Estado en providencia de 3 de febrero de 2000, ha señalado: “Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista  particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como "la ley del contrato". Así las cosas, concluye  la Sala que el Municipio de Sotará, incumplió con su deber legal de selección objetiva en tanto que, tal y como ha quedado demostrado a lo largo de este proceso, la propuesta más favorable, al aplicar las reglas objetivas establecidas en los pliegos de condiciones, fue la del actor  y no la del ingeniero a quien se la adjudicó el contrato.  Las anteriores son razones suficientes para considerar que procede la nulidad de la resolución No. 116 del 27 de diciembre de 1994, mediante la cual el Municipio de Sotará,  resolvió adjudicar el contrato para la construcción de una planta de tratamiento del acueducto de rio Blanco a favor del ingeniero Diego Javier Sarmiento.

 

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[1] Sobre la diferencia entre el daño y la agravación del mismo, puede consultarse: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia de 28 de enero de 1994. Expediente No. 8610. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.