Boletín No. 8

 

 

OCTUBRE DE 2010

 

Publicación mensual.

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Calle 5ª No. 1-11 Loma de Cartagena

Tel: 8240151 Fax: 8240458

 

 

Magistrados:

 

 

Dra. HILDA CALVACHE ROJAS (Presidente)

Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO (Vicepresidente)

Dr.  MOISES DE JESUS RODRIGUEZ PEREZ

 

 

Secretario: CARLOS MANZANO BRAVO       Relatora: CRISTINA ZUÑIGA CAICEDO

 

e-mail: czunigac@cendoj.ramajudicial.gov.co

 

 

El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA presenta una especial bienvenida al Doctor MOISES DE JESUS RODRIGUEZ PEREZ quien desde el pasado 27 de octubre nos acompaña como Magistrado.  El Doctor Rodríguez es abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Administrativo, Derecho Procesal General de la Universidad Libre, Laboral de la Universidad Simòn Bolívar y actualmente cursa una maestría en derecho Administrativo en la Universidad Libre. Se encuentra vinculado a la Rama Judicial desde el año 1991, desempeñando entre otros, los cargos de Juez Promíscuo de Familia, Penal Municipal, Juez de Instrucción Criminal, Juez Civil Municipal y del Circuito, Magistrado del Tribunal Administrativo de Descongestión de Barranquilla, Juez Laboral del Circuito y Magistrado de la Sala Civil Familia en la ciudad de Cartagena. Le auguramos éxitos en su labor convencidos de que su presencia contribuirá al fortalecimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

En esta oportunidad igualmente la Corporación destaca las innegables calidades personales del Doctor NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ, su ponderado juicio, su equilibrio y don de gentes, así como la ardua y dedicada labor que desplegó durante su permanencia en el Tribunal.

 

 

 

 

 

 


A CONTINUACION SE DESTACAN LAS PRINCIPALES PROVIDENCIAS PROFERIDAS POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA DURANTE EL MES DE OCTUBRE DE 2010                                                              


 

 

 

INDICE TEMATICO

 

 

C

 

 

CALIDAD DE POSEEDOR/presunción de hecho. Pag 82

 

CADUCIDAD DE LA ACCION DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Pag. 106

 

CONTRIBUCION DE VALORIZACION/Competencia para el recaudo. Pag 38

 

CONCURRENCIA DE CULPAS EN ACCIDENTE DE TRANSITO Pag. 92

 

CONTRATO DE CONCESION/características. Pag. 99

 

 

 

 

 

 

D

 

 

 

DERECHO A LA SALUBRIDAD PUBLICA/ Baños públicos  Pag. 29

 

DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS – Vulneración por publicidad engañosa del servicio de internet-Sentencia del Consejo de Estado. Pag. 108.

 

DERECHO A LA SALUD/ La suspensión del servicio de salud por mora en el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud pone en riesgo este derecho. Pag. 21

 

DERECHOS COLECTIVOS DE LOS USUARIOS Y CONSUMIDORES DEL SERVICIO MULTIMODAL DE MOTOTAXI  Pag. 24

 

 

 

E

 

 

EL ERROR INDUCIDO/Concepto  Pag. 9

 

 

 

F

 

 

 

FALLA EN LA PRESTACION DEL ACTO MEDICO Y DEL SERVICIO MEDICO Pag. 63

 

FALLA DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL AL OMITIR PRESTAR EL SERVICIO DE SALUD A UN CONSCRIPTO  Pag. 78

 

 

 

H

 

 

 

HECHO NOTORIO/Naturaleza pag. 35

 

 

 

 

 

 

I

 

 

Improcedencia de la acción de reparación directa para obtener la indemnización por daños sufridos por causa o con ocasión de la relación laboral-  Indemnización a forfait  Pag. 58

 

 

Impuesto de industria y comercio/base gravable.  Pag. 45

 

 

L

 

 

 

La acción procedente para solicitar la reparación de perjuicios derivados de actos administrativos es la de nulidad y restablecimiento del derecho/de la cosa juzgada/caducidad de la acción. Con salvamento de voto de la Dra. Hilda Calvache Rojas.  Pag. 72

 

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró el debido proceso en el concurso de meritos al valorar equivocadamente los documentos que acreditan la experiencia laboral del actor  Pag. 18

 

 

O

 

 

OBRA PUBLICA /DAÑOS MATERIALES NO FUERON RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Pag. 85

 

 

 

P

 

 

 

PENSION VITALICIA ESPECIAL DE SOBREVIVIENTES/Requisitos.  49

 

PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Pag. 6

 

PENSION DE JUBILACION FACTORES/RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL. Pag. 109

 

 

R

 

 

RAMPAS DE ACCESO AL EDIFICIO DEL INCODER/HECHO NOTORIO/CARGA DE LA PRUEBA Pag. 35

 

RECONOCIMIENTO DE LA PENSION POR APORTES A TRAVES DEL DERECHO DE AMPARO  Pag. 11

 

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD Pag.  96

 

RELIQUIDACION PENSIONAL EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL Pag. 54.

 

RESPONSABILIDAD DE LA POLICIA AL SOMETER A CONSCRIPTO A DESARROLLAR UNA ACTIVIDAD PELIGROSA Pag. 87

 

 

S

 

 

SUPRESION DE CARGOS  Pag. 52

 

SUSTRACCION DE MATERIA/No opera en este caso Pag. 42

 

 

 


 

 

 

 

ACCION DE TUTELA

 

Descargar sentencia completa

 

 

Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia 07/10/2010

Expediente:  20100030200

 

 

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES

 

 

En éste asunto la Sala encontró plenamente demostrado que la Procuraduría 73 Administrativa, incurrió en un yerro al señalar en la constancia de celebración de conciliación extrajudicial presentada por el señor GIOBERTY BETANCOURTH CIFUENTES, que la fecha de solicitud de la misma fue el día 26 de abril de 2.010, siendo la fecha correcta el 16 de abril de 2.010. Que como consecuencia de dicho error y con fundamento en él, la Juez Octavo Administrativo del Circuito, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por caducidad de la acción. Así las cosas la Sala observa claramente la divergencia entre la realidad procesal y la material, siendo totalmente fundada la argumentación del accionante al afirmar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él entablada, en el momento de su presentación aún no había caducado; pero, también es claro que el error cometido por la Juez fue inducido por una certificación expedida por la Procuraduría en la que indebidamente se consignó una fecha diferente a la que efectivamente se había solicitado una conciliación extrajudicial, hecho que a la postre acarreó un perjuicio al derecho fundamental del acceso a la administración de justicia del accionante. En ese orden encontró que si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, la actuación judicial resulta equivocada configurándose así la causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial denominadavía de hecho por consecuencia o el error inducido”.

 

EXTRACTO:  “En su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha enfatizado el carácter excepcional en la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, según la cual, la invocación de la protección del juez constitucional goza de justificación en eventos sumamente específicos en los que haya existido algún defecto relevante en la actuación judicial. Esta situación fue inicialmente definida como vías de hecho” y desde el año 2004 se ha reconceptualizado con la noción de “causales genéricas de procedibilidad de la acción”. Mientras que para que una providencia judicial ocasionara una vía de hecho se requería una grave cualificación en la actividad del juez, catalogada como arbitraria, grosera, caprichosa o en suma como una burda trasgresión de la Constitución”, las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción contemplan situaciones en las que basta que nos encontremos con una decisión judicial ilegítima violatoria de los derechos fundamentales para que se viabilice la acción de tutela contra decisiones judiciales. La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente -capricho- y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados -arbitrariedad-.  En este orden de ideas, todo pronunciamiento de fondo por parte de los jueces de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad, es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia:  (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;  (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación,  (v) desconocimiento del precedente y  (vi) violación directa de la Constitución. Dando continuidad a ese precedente, en la Sentencia C-590 de 2005, la Sala Plena manifestó que en la medida que el artículo 86 de la Constitución consagró la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las personas contra posibles vulneraciones producto de la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en cuanto y tanto los jueces son autoridades públicas, no cabe duda alguna sobre la procedencia de la acción de tutela para proteger, de manera subsidiaria, los derechos fundamentales que puedan resultar vulnerados o amenazados por cualquier acción u omisión de los jueces de la República.”  En esa misma decisión la Sala plena profundizó sobre dos clases de requisitos, generales y específicos, para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, señalando dentro de los primeros: i) la evidente relevancia constitucional de la cuestión que se discute, ii) el previo agotamiento de todos los medios de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable, iii) la inmediatez del hecho que originó la vulneración, iv) cuando la irregularidad procesal ha sido determinante en la decisión judicial y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, v) La clara conciencia del demandante sobre los hechos que generaron la vulneración como de los derechos infringidos y su alegación en el proceso judicial siempre que esto haya sido posible y por último, que no se trate de sentencias de tutela. En relación a los condicionamientos específicos la H. Corte Constitucional ha señalado que, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos. “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i.  Violación directa de la Constitución, que ocurre cuando la decisión judicial contraría de manera directa y evidente los postulados de la Carta Política.” (Sentencia T-639 de 4 de agosto de 2006) El carácter definitivamente residual de las causales de procedibilidad de la acción que se suscita por la necesidad de armonizar las decisiones judiciales con los mandatos constitucionales y, en especial, con los derechos fundamentales y el principio del Estado Social de Derecho, imponen al juez constitucional la identificación de por lo menos, uno de los vicios mencionados, con el fin de que prevalezcan los derechos fundamentales de las personas. La Corte ha dicho que la admisión de la tutela en estos casos juega un papel armonizador de las relaciones político sociales inherentes al Estado Constitucional y democrático, dado que, aunque se establezca como principio la improcedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, para privilegiar principios y derechos superiores tales como la autonomía, imparcialidad e idoneidad de los jueces, la cosa juzgada, la vigencia de un orden justo, la seguridad jurídica y la prevalencia y protección real del derecho sustancial, de todas formas tal principio admite excepciones que, en vez de desdibujar los postulados antes enunciados, tienden a su consagración, en la medida en que permiten atacar errores protuberantes de los jueces, con lo cual, además, se salvaguardan derechos fundamentales como son el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y la tutela judicial efectiva dentro del marco del Estado social de derecho”.

 

DEL ERROR INDUCIDO

 

“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional la vía de hecho por consecuencia o el error inducido se configura cuando una decisión judicial adoptada con respeto por el debido proceso; mediante una valoración probatoria plausible y conforme con los principios de la sana crítica; y, fundamentada en una interpretación razonable de la ley sustancial, tiene como resultado la violación de derechos fundamentales al haber sido determinada o influenciada por aspectos externos al proceso, consistentes en fallas originadas en órganos estatales. Mediante la sentencia T 310 de 2.009, la Corte Constitucional al hacer referencia al error inducido, señaló:  “ Para una comprensión adecuada de esta causal de procedencia de la tutela contra sentencias resulta pertinente hacer referencia al fallo SU-014 de 2001, en el que la Corte Constitucional se refirió, por primera vez, a la vía de hecho por consecuencia.  En esa oportunidad, la Corporación revisó un caso en el que se planteaba la vulneración a los derechos de defensa y contradicción y, de manera general, al debido proceso, en un proceso penal en el que el afectado fue vinculado como persona ausente a pesar de encontrarse internado en un establecimiento carcelario. Lo interesante del caso es que la violación no podía imputarse al funcionario judicial accionado, pues este cumplió con las ritualidades procesales previstas por la ley como requisito de la declaratoria de persona ausente, antes de adoptar tal determinación. Pero, a pesar de la diligencia del juez, el peticionario nunca fue notificado de la existencia de un proceso en su contra y solo se enteró de la condena tiempo después de haberse proferido, lo que resulta inaceptable puesto que las personas privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial sujeción frente al Estado.  La situación descrita evidenció la existencia de una falla estructural en aparatos estatales (para el caso, las autoridades carcelarias, al DAS y la propia administración de justicia). El juez penal accionado adoptó entonces una decisión que lesionó los derechos de defensa y contradicción del procesado pues la vinculación al proceso en calidad de persona ausente solo debe aplicarse cuando es imposible ubicar al peticionario.  3.3. En el marco expuesto, la Corte Constitucional se ha referido a los elementos del defecto error inducido, así: “…el defecto en la providencia judicial es producto de la inducción al error de que es víctima el juez de la causa. En este caso, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, la actuación judicial resulta equivocada” y, en otra oportunidad, “un funcionario judicial incurre en una vía de hecho por consecuencia cuando: (i) la decisión judicial se base en la apreciación de hechos o situaciones jurídicas, en cuya determinación los órganos competentes hayan violado derechos constitucionales, y (ii) [tiene] como conse­cuencia un perjuicio iusfundamental.”  3.4 En cuanto a la denominación inicial del defecto, “vía de hecho por consecuencia”, puede constatarse que se trata casi de un oxímoron (contradicción en sus términos) pues vía de hecho supone, en su acepción tradicional, una actuación arbitraria y en los casos en los que se presenta este defecto no se da esa arbitrariedad o capricho del funcionario judicial. Por ello, en la medida en que el lenguaje de la Corte fue modificándose y la jurisprudencia pasó del concepto de vía de hecho como supuesto de procedencia de la acción de tutela al de defectos o causales de procedibilidad de la acción, se incorporó la expresión error inducido que expresa con mayor claridad el hecho de que en este defecto la actuación del funcionario accionado no es lo que ocasiona la vulneración de derechos fundamentales. La autoridad judicial, en cambio, es inducida a error por conductas, hechos o fallas atribuibles a otros órganos del Estado”. (Negrillas fuera de texto)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RECONOCIMIENTO DE PENSION A TRAVES DEL DERECHO DE AMPARO

 

Descargar sentencia completa

 

 

 

Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia  15/10/2010

Expediente:  20100042601

 

EXTRACTO:   Pretende la señora Dolores Muñoz que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de su pensión de vejez, al considerar que tiene derecho a los beneficios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, al momento de su entrada en vigencia, contaba con más de 35 años de edad y se encontraba cotizando en el sector público. En el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dispuso que los requisitos como la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas de cotización y el monto de la pensión serían establecidos por el régimen anterior. Para acceder a los regímenes especiales más favorables era necesario que cuando entrara en vigencia el nuevo sistema pensional, las mujeres acreditaran tener treinta y cinco (35) o más años de edad y los hombres cuarenta (40) o más años de edad, o quince (15) o más años de servicios cotizados. Esta claro entonces, que la Señora Muñoz es beneficiaria del régimen de transición, ya que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993, el 1 de abril de 1.994, contaba con más de 47 años de edad por lo que le es aplicable alguno de los regímenes de excepción, más favorables, vigentes para los beneficiarios del régimen de transición. En la sentencia T 526 de 2.008, se hace una reseña de los diferentes sistemas pensiónales generales que operaban antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993, así:  “(i) régimen de los trabajadores particulares no afiliados al seguro social, a que se refería el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.  Se aplica a los trabajadores particulares que cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el seguro de invalidez, vejez y muerte no fueron llamados a inscripción en él.  En este caso la edad para  pensión es de 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres, y 20 años de servicios continuos o discontinuos al mismo empleador. (ii) régimen anterior del Seguro Social. Previsto en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 expedido por la Junta Directiva del Seguro Social. Se aplica a los trabajadores particulares y los trabajadores oficiales que hayan sido afiliados al seguro social y hubieren cotizado para el sistema de invalidez, vejez y muerte de dicho instituto. En este caso la edad para pensión es de 55 años  para las mujeres y 60 años para los hombres. En cuanto al tiempo de servicios se debe acreditar un total de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad para los hombres, y 40 semanas entre  los 35 y los 55 años de edad  para las mujeres. (iii) sector público: Previsto en la Ley 33 de 1985. Se aplica a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel nacional y territorial que no tengan un régimen especial de pensión. En este caso la edad para la pensión tanto de los hombres como de las mujeres se unificó en 55 años.  Se debía acreditar 20 años de servicio en el sector público de manera continua o discontinua. (iv) las personas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33 de 1985 o con el decreto 758 de 1990, es decir no tenían 20 años de servicio, en el primer caso, ni 500 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso,  sumados los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado se aplica la Ley 71 de 1988. En este caso la edad para los hombres es de 60 años y para las mujeres es de 55 años y 20 años de servicios sumados los aportes en cualquier tiempo a entidades de previsión social de cualquier orden y las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales.” (Subrayado y negrillas fuera del texto) Así las cosas, en el caso que una persona estando dentro del régimen de transición haya cotizado en el Seguro Social y en otras entidades de previsión, el régimen a aplicar es el establecido en la Ley 71 de 1988, que consagró para los empleados oficiales y los trabajadores el derecho a la pensión de jubilación, en el caso de las mujeres cuando cumplan 55 años de edad, y acredite aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al Seguro Social. A su tenor literal ésta norma reza:  “Articulo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” El ISS no accedió al reconocimiento de la pensión por aportes a la accionante, prevista en la ley 71 de 1.988, bajo el argumento de que aún cuando la actora fuera beneficiaria del régimen de transición, durante el período de vigencia de dicha ley, entre el 23 de diciembre de 1.988, y hasta el 1 de abril de 1.994, no acreditaba cotizaciones con el ISS,  pese a tener cotizaciones con el sector público. Por ser de gran relevancia y como derrotero claro para la interpretación del asunto que se estudia, considera la Sala pertinente transcribir apartes de la Sentencia T-090 de 2009 en la cual se analiza in extenso el tema correspondiente a la acumulación de tiempo de servicio de entidades estatales con tiempo cotizado al ISS. Al respecto se dijo: “ 17.- En cuanto a la situación concreta de las personas que habían sido servidores públicos, pero que también habían trabajado con empleadores privados, como es el caso del peticionario, esta Corporación destacó, en la Sentencia C-012 de 1994, que sólo con la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988 éstos pudieron acumular aportes a instituciones de previsión social oficiales hechos en razón del tiempo servido al Estado con las cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales en virtud del tiempo trabajado con particulares:  “Es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS. Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado (…)”. Sin embargo, seguía siendo imposible para estas personas acumular el tiempo trabajado con el Estado, en virtud del cual no se había hecho cotización alguna, y los aportes entregados al ISS realizados con base en el tiempo laborado con un empleador privado. 18.- Tal acumulación sólo fue posible con la Ley 100 de 1993 que, como se expresó con anterioridad, buscó remediar las situaciones inequitativas que se presentaban por la limitación en las posibilidades de acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, y cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas o privadas o al Instituto de Seguro Social pues ello evidentemente dificultaba de forma grave la adquisición de los requisitos de la pensión de vejez. En efecto, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 prescribe que “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; (...) En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Vistas así las cosas, sólo con la expedición de la ley 100 de 1993 surgió la posibilidad de la accionante de acumular tiempo de servicio estatal así este no haya sido cotizado, sin embargo dicha norma también previó un régimen de transición, su artículo 36 que habilitaba para la aplicación de la normatividad anterior. Dicha situación fue objeto de extenso estudio en la precitada sentencia y dada la importancia que reviste para el asunto, la Sala se permite transcribir los apartes correspondientes. “21.- La Sala advierte que la presunta vulneración de los derechos fundamentales del peticionario surge de la existencia de dos interpretaciones acerca de la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades estatales, en virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS derivados de una relación laboral con un empleador particular, con el fin de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se es beneficiario del régimen de transición. Una de las interpretaciones señala que el Acuerdo 49 de 1990, norma que el actor pretende le sea aplicada en virtud del régimen de transición, nada dice acerca de la acumulación antes explicada, razón por la cual, si el peticionario desea que se le haga esta sumatoria, debe acogerse a los artículos de la Ley 100 de 1993 que regulan los requisitos de la pensión de vejez, disposición que sí permite expresamente la acumulación que solicita (artículo 33, parágrafo 1°). Tal conclusión es apoyada por el tenor literal del parágrafo 1° del artículo 33, que prescribe que las acumulaciones que prevé son sólo para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el artículo 33, lo que excluiría estas sumatorias para cualquier otra norma, en este caso, para el Acuerdo 49 de 1990. Como consecuencia de esta interpretación, el actor “perdería” los beneficios del régimen de transición pues debe regirse de forma integral por la Ley 100 de 1993 para adquirir su pensión de vejez. La otra interpretación posible se basa en el tenor literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que regula el régimen de transición del cual es beneficiario el actor. Esta disposición señala que las personas que cumplan con las condiciones descritas en la norma podrán adquirir la pensión de vejez con los requisitos de (i) edad, (ii) tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y (iii) monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y que las demás condiciones y requisitos de pensión serán los consagrados en el sistema general de pensiones, es decir, en la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, por expresa disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres ítems, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1° del artículo 33, norma que permite expresamente la acumulación solicitada por el actor. Esta interpretación es apoyada por una interpretación finalista e histórica pues, como arriba se señaló, la Ley 100 de 1993 buscó crear un sistema integral de seguridad social que permitiera acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, públicos o privados, para que los(as) trabajadores(as) tuvieran posibilidades reales de cumplir con el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, lo que antes se dificultaba de forma injusta por las limitaciones a la acumulación pues aunque las personas trabajaban durante un tiempo para una empresa privada o entidad pública si cambiaban de empleador éste tiempo no les servía para obtener su pensión de vejez. Adicionalmente, esta interpretación encuentra fundamento en la filosofía que inspira el derecho a la pensión de vejez que estriba en que “el trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso en condiciones dignas, cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente”. Como consecuencia de la segunda interpretación, el actor podría conservar los beneficios del régimen de transición y tendría derecho a que se le efectúe la acumulación que solicita con el fin de cumplir con el número de semanas cotizadas. Se puede deducir de lo anteriormente expuesto, que en el presente caso existe una duda sobre cual de las dos interpretaciones anotadas debe ser aplicada al señor (…). Procede entonces la Sala a verificar si en esta oportunidad resulta procedente aplicar el principio de favorabilidad laboral, según la jurisprudencia constitucional antes expuesta. 22.- En cuanto al primer elemento del principio de favorabilidad laboral, consistente en la duda ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, la Sala considera que ésta reviste en este caso, un carácter de seriedad y objetividad pues ambas opciones hermenéuticas son deducciones razonables de las normas aplicables hechas en virtud de criterios de interpretación jurídica ampliamente reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia. Respecto del segundo elemento del principio de favorabilidad laboral, la Sala estima que es claro que ambas interpretaciones son concurrentes, es decir, son aplicables al supuesto de hecho del caso bajo estudio ya que regulan la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades estatales, en virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS derivados de una relación laboral con un empleador particular, con el fin de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se es beneficiario del régimen de transición. Verificada la existencia de los elementos del principio de favorabilidad, resta por determinar cual de las dos opciones hermenéuticas es la más beneficiosa para el señor (…), pues ésta es la que deberá ser escogida para darle solución al problema jurídico que este caso plantea. 23.- La primera interpretación descrita perjudica al peticionario pues conlleva la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En efecto, el acuerdo 49 de 1990 le permite pensionarse con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, mientras que la Ley 100 de 1993, tal como fue modificada por la Ley 797 de 2003, le exige un número de semanas de cotización mayor para reconocerle el derecho a la pensión de vejez, número que, además, se incrementa cada año. Dice el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que se necesitarán 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo para acceder a la pensión de vejez, pero que a partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015. En conclusión, para el 2006, año en el cual el actor cumplió la edad requerida para pensionarse (60 años), el Acuerdo 49 de 1990 le pide sólo 1000 semanas de cotización mientras que la Ley 100 de 1993 le exige 1075. En este orden de ideas es claro que la interpretación más favorable para el señor (…) es la segunda, pues con ella conserva los beneficios del régimen de transición, que le permite pensionarse con 1000 semanas de cotización de conformidad con el artículo 12 de Acuerdo 49 de 1990, y tiene derecho a que se le efectúe la acumulación que solicita con el fin de cumplir con el número de semanas cotizadas. 24.- El ISS debió, en virtud del principio constitucional de favorabilidad laboral, aplicar la interpretación más favorable al señor Poveda y no aquella que resultaba desfavorable a sus intereses, razón por la cual vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Si se aplica la interpretación más favorable, se tiene que el señor Poveda cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez descritos en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990: (i) 60 años para los hombres y (ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ya que (i) cuenta con 62 años de edad y (ii) según la resolución 000133 del 19 de febrero de 2008, emanada del ISS, “sumando el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, el recurrente acredita un total de 7050 días que equivalen a 1007 semanas”. 25.- El presente fallo constituye una reiteración de jurisprudencia pues la solución mencionada ya fue usada por esta Corte, en un caso reciente muy similar. En la Sentencia T-174 de 2008, el actor, beneficiario del régimen de transición, pretendía pensionarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio en el sector público, los cuales acreditaba con la suma de tiempo de servicio a entidades estatales no cotizado y aportes al ISS”. Ahora bien, en el presente asunto se tiene que la accionante cumplió los 55 años el día 1 de julio de  2001, pues nació en el año de 1946, dato que registra el mismo ISS en su resolución No 003299 del 26 de septiembre de 2008, y que al momento de realizar la solicitud de reconocimiento de pensión ya contaba con mas de 1000  semanas cotizadas hecho que también reitera el ISS en la citada resolución y en el auto 0492 del 31 de agosto de 2009, lo que permite concluir que la accionante a partir de la fecha en que completó las 1000 semanas de cotización cumplió con los requisitos tanto de edad como tiempo de servicios optar al derecho pensional. Encuentra esta Sala, como se dijo en líneas precedentes, que Dolores Muñoz cumplió 55 años de edad el 1 de julio de 2001, época para la cual no cumplía con las semanas de cotización, pues las cotizó de manera posterior. Sin embargo, al ser beneficiario del régimen de transición, la accionante no perdía los beneficios que aquel le otorgó, sino que, por el contrario, dicho régimen le permitía que en el momento de cumplir con la totalidad de los requisitos pudiera acceder al reconocimiento de la pensión de vejez según la normatividad anterior. Por todo lo expuesto, la Sala encuentra que la accionante cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos en las normas legales para poder acceder a la pensión de vejez, y por tanto tiene un derecho cierto para su reconocimiento, siendo procedente la acción de tutela solicitada. La Sala se permite recordar de manera respetuosa y pedagógica, que argumentos como los expuestos en la contestación de la demanda y en el escrito de impugnación, ya han sido ampliamente debatidos por la Jurisprudencia Constitucional, dando al traste con argumentos tan débiles como los utilizados por la accionada para sustentar su negativa a reconocer la pensión a personas que tiene derecho por ser beneficiarias del régimen de transición, como el utilizado en el presente caso cuando se dijo:   “que según lo dispuesto en el articulo 36 de la ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1ro de abril de 1994) tenían 35 años o mas de edad la mujer, o 40 años o mas de edad el hombre, o 15 años o mas  de servicio cotizados ,señalando que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el numero de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas se regirán por las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993” (copia fiel del texto de contestación) Este argumento contrasta con el deber de aplicación de principios básicos del derecho como el de la inescindibilidad de la norma. Con la finalidad de ayudar al entendimiento del principio mencionado, la Sala se permite transcribir apartes de la de la sentencia T - 631 de 2002 de la Honorable Corte Constitucional que al respecto manifestó: “Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija “el monto de la pensión de vejez” y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 6° del decreto 546/71. (...)  Dentro del anterior contexto, no puede haber  exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes referidos.”(Sentencia T-631 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) (Subraya y negrilla fuera de texto) En consecuencia procederá la Sala a confirmar el fallo de primera instancia, pero aclarará el numeral segundo de dicha providencia en el sentido de señalar que la pensión deberá reconocérsele al accionante a partir de la fecha en que consolidó el estatus por el cumplimiento de los requisitos para pensionarse referentes a la edad y al tiempo de servicios, de conformidad con las consideraciones de esta providencia, aspecto que deberá ser tenido en cuenta por la entidad accionada, si es que no hubiere hecho, en el acto administrativo correspondiente.

 

Volver al Índice

 

 

 

 

LA COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL VULNERÓ EL DEBIDO PROCESO EN EL CONCURSO DE MÈRITOS AL VALORAR EQUIVOCADAMENTE LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITAN LA EXPERIENCIA LABORAL DEL ACTOR

 

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia 15/10/2010

Expediente:  20100031200

 

 

 

El accionante precisó que está participando del concurso de méritos 001 de 2.005, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y que hasta ahora ha pasado las pruebas correspondientes a la prueba básica, funcional y comportamental. Que dentro del proceso de selección recibió comunicación en la que se le indica que no cumple con el requisito mínimo de experiencia relacionada, no obstante haber aportado la documentación requerida en tal sentido. Señaló que esa situación constituye una afectación grave a sus derechos fundamentales y acarrea un perjuicio inminente e irremediable, puesto que podría quedar por fuera del concurso de méritos.

 

 

 

EXTRACTO: En tratándose de casos de concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa de la posición adoptada en sentencia T 256 de 1995, en la que se reconoce que, formalmente, las acciones contencioso administrativas son procedentes contra las decisiones adoptadas en los concursos de méritos, pero que, dicho medio no es idóneo ni eficaz, por lo que no desplaza la acción de tutela como mecanismo de defensa. En extenso, la Corte explicó en esa ocasión: “ Desde un punto de vista meramente formal, es obvio que contra el acto en cuestión los afectados pueden intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero a juicio de la Sala este medio alternativo de defensa judicial no es idóneo y eficaz, por las siguientes razones: - La no inclusión de una persona en la lista de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo. - La acción contenciosa administrativa mencionada, en caso de prosperar, tendría como resultado la anulación del acto administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho. Sin embargo, cabría preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento?. Hipotéticamente podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1) reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo la orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que corresponda, según el puntaje real obtenido.  En cuanto al pago de la indemnización, estima la Sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos, sino liquidados, pues cabría preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado en ésta en un lugar que no corresponda al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en cuenta que la colocación en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado en el empleo.  Además, el reconocimiento de la indemnización, no puede actuar como un equivalente o compensación de la violación del derecho fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional postula es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de otra manera, la indemnización que se reconocería no sería idónea para obtener la protección del derecho fundamental que ha sido conculcado por la actuación de la administración.  La orden a la administración para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en un acto que era válido -la lista de elegibles- para la época en que se hizo la designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el período de prueba también es legítimo. Es decir, que el resultado del proceso contencioso administrativo no tiene por qué afectar las situaciones jurídicas válidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en favor de quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados para los respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el proceso contencioso administrativo no obtiene con su acción el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, porque el restablecimiento del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el sentido de que se nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante obligación no se le puede imponer a la administración, ya que para ser nombrado, previamente debe estar incluido en la lista de elegibles. Es más, la orden de reelaborar la lista no tiene un sustento jurídico serio, pues a la administración se le conminaría a que modifique un acto administrativo que ya se encuentra extinguido por el agotamiento de su contenido, lo cual, además, como se dijo antes no tiene un efecto práctico. La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción  de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales”.  Del sub examine En ejercicio de la acción de tutela, el señor William Anacona Córdoba solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil al valorar equivocadamente los documentos que acreditan su experiencia laboral, y por lo cual le ha comunicado que no cumple con la experiencia mínima requerida para el cargo a que aspira en la convocatoria 01 de 2005.  De la contestación de la acción y los elementos de juicio aportados, la Sala halla lo siguiente: Que el señor Willian Anacona Córdoba se encuentra inscrito en la convocatoria 01 de 2005 y aspira al cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 06. Fl. 36. El empleo se identifica con el número 36722.  Que aprobó las pruebas básica, funcional y comportamental, pero que no cumplió con el requisito mínimo de experiencia relacionada. La CNSC publicó la verificación de cumplimiento de requisitos mínimos, para el caso del señor Anacona con el resultado “NO CUMPLE” el de experiencia mínima relacionada. Folio 13, aportado por el accionante. La experiencia relacionada exigida para el cargo es de 32 meses. Según la CNSC, las constancias aportadas por el accionante no dan cuenta de las funciones desempeñadas por el aspirante, en específico, las provenientes de la “Institución Educativa Santa Catalina” y de la “Institución Educativa Número Dos sede la Inmaculada”.  Al expediente se allegaron:: Copia del decreto 285 de 2005, mediante el cual se lo nombró en el cargo de técnico código 431 grado 12C. fls. 4 a 5 Copia de acta de posesión en el mencionado cargo. Fls. 6 Oficio en el que se le informa que debe desempeñar el cargo en la Institución Educativa Valencia, en el municipio de San Sebastián. Fl. 7 Copia de certificación laboral expedida por un Contador Público. fl. 8 Copia del decreto 000601 de 2008, mediante el cual se lo incorpora a la planta global de cargos del nivel central del Departamento del Cauca. Fl. 9 a 11 Constancia laboral de 4 de mayo de 2009 expedida por el Coordinador del Grupo Único de hojas de vida del Departamento del Cauca. Fl. 12 La Sala considera que en el presente caso, la valoración hecha por la CNSC de los documentos que aportó el señor Anacona Córdoba, resulta ser formalmente excesiva en torno al cumplimiento de los requisitos que exige el Acuerdo 077 de 2009. Encuentra la Sala que el señor Anacona ha desempeñado el mismo cargo al cual ahora aspira dentro del concurso de méritos iniciado con la convocatoria 01 de 2005. En efecto, la misma CNSC aportó con su contestación copia de la certificación de 4 de mayo de 2009 expedida por el Coordinador del Grupo Único de hojas de vida y control de la Gobernación del Cauca, en la que se hace constar que el señor Anacona Córdoba labora desde el 25 de abril de 2005 en el cargo de Técnico Administrativo Código 36722, Grado 06, mismo al cual aspira en la convocatoria 001 de 2005. La Sala reconoce que en el acuerdo 077 de 2009 se consagran los requisitos que deben cumplir las constancias con las cuales se pretende acreditar el requisito mínimo de la experiencia –artículo 18-; mas estima que lo verdaderamente importante respecto de tales documentos ha de ser que den certeza de los aspectos materiales de la experiencia, como son la entidad en la cual se prestó el servicio, el tiempo y las funciones, y advierte que si bien en la certificación del Coordinador del Grupo de Hojas de Vida del Departamento del Cauca, estas no son especificadas, ha de entenderse que el señor Anacona Córdoba las cumple a satisfacción respecto del empleo al cual aspira, por coincidir con el que desempeña. De manera que ha de tenerse por acreditada la experiencia mínima relacionada del señor Anacona Córdoba para el cargo al cual aspira, en tanto que por más de 4 años lo ha venido desempeñando en provisionalidad.  En consecuencia, la Sala tutelará el derecho al debido proceso de Willian Anacona Córdoba y en consecuencia ordenará a la CNSC que tenga por cumplido el requisito mínimo de la experiencia relacionada del señor Anacona para el cargo de Técnico Administrativo  código 36722, grado 06, y que continúe con el concurso respecto del actor.

 

 

 

 

 

 

LA SUSPENSION DEL SERVICIO DE SALUD POR MORA EN EL PAGO DE LAS COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PONE EN RIESGO ESTE DERECHO

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

Magistrado Ponente: Doctor MOISES DE JESUS RODRIGUEZ PEREZ

Sentencia 28-10-2010

Expediente:  20100041501

 

 

Para la Sala el principio de continuidad es el marco de referencia que define las obligaciones de las entidades prestadoras del servicios de salud en aquellos casos en los que se presenta mora en el giro de los aportes del pensionado, por parte de la entidad pagadora de la mesada; la continuidad en el servicio implica que las EPS garanticen el acceso permanente del afiliado al Sistema por medio de la prestación de la atención que éste y sus beneficiarios requieran, sin que la poca diligencia de un tercero, como la del aportante, perjudique al afiliado que actúa de buena fe.  En ese orden confirmò la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar la reanudación de la prestación del servicio de salud de manera integral y la realización de las gestiones a su cargo para el pago de las cotizaciones atrasadas.

 

 

EXTRACTO:  En punto a la protección del derecho a la salud, es del caso recordar que entre los principios que rigen su prestación como servicio público, se encuentra el de continuidad, el cual implica que debe prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente. Este principio consiste en que el Estado debe garantizar la prestación eficiente del servicio de salud, obligación que igualmente asumen las entidades privadas que se comprometan a garantizarlo y a prestarlo. La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, de manera reiterada, ha sostenido que en tanto el servicio de salud es considerado un servicio público esencial, éste no debe ser interrumpido, sin justificación constitucionalmente admisibleAl respecto ha establecido lo siguiente:  “La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i)  las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.(Se destaca)

Así, conforme a la jurisprudencia, en caso de que el patrono o la entidad pagadora de la mesada pensional no preste el servicio, la obligación en la prestación del mismo se traslada a la EPS en concordancia con el principio de continuidad del servicio público de salud. Al respecto la Sentencia C-177 de 1998 expuso lo siguiente:  “(…) Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenen a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental.  (…) en determinados casos, y si está de por medio un derecho fundamental, y el juez considera que no es posible que el patrono preste el servicio de salud necesario para evitar un perjuicio irremediable, puede ser pertinente que se ordene a la EPS prestar los servicios, como lo ha hecho la Corte en algunas de sus decisiones de tutela, (…)”. En tal sentido, las entidades que prestan servicios de salud tienen la obligación de acatar las directrices constitucionales, promover la protección de derechos, velar por que las personas cuenten con la atención necesaria para salvaguardar su vida e integridad y hacer efectivos los principios del sistema de seguridad social como servicio público sin que las controversias administrativas suscitadas entre el empleador y la entidad administradora del sistema pensional correspondiente se conviertan en límite para el ejercicio de los derechos. El principio de continuidad es el marco de referencia que define las obligaciones de las entidades prestadoras del servicios de salud en aquellos casos en los que se presenta mora en el giro de los aportes del pensionado, por parte de la entidad pagadora de la mesada; la continuidad en el servicio implica que las EPS garanticen el acceso permanente del afiliado al Sistema por medio de la prestación de la atención que éste y sus beneficiarios requieran, sin que la poca diligencia de un tercero, como la del aportante, perjudique al afiliado que actúa de buena fe.  Frente a lo expuesto en la impugnación por parte de SALUDCOOP EPS, debe señalarse que el principio de integralidad se basa, entre otras normativas, en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 que lo define como “(...) la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por la ley”. Igualmente se consagra en los artículos 153, numeral 3, artículo 162, el Preámbulo de la misma ley y el artículo 4° numeral 4 del decreto 1938 de 1994. El primero define el principio al indicar que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud” Las enunciaciones sobre el principio de integralidad se encaminan a exigir la prestación de servicios que satisfagan las necesidades de los afiliados y de las personas atendidas, como lo establece el artículo primero de la ley 100 de 1993 que define como objetivo del sistema: “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”. En este orden de ideas, se tiene que la orden impartida por el a quo, en el sentido de que la atención en salud sea integral no conlleva en manera alguna el amparo de hechos futuros e inciertos, como señala la EPS, toda vez que la prestación de dicha atención se enmarca dentro de los principios antes anotados y en lo que toca con la patología de base que presenta el accionante, por lo que al requerir atenciones derivadas de su patología que se encuentren fuera del Plan de Beneficios del Régimen Contributivo, la Entidad debe seguir el procedimiento para su autorización a través del Comité Técnico Científico y repetir en vía administrativa contra el FOSYGA, de conformidad con los criterios señalados en la sentencia T-760 de 2008; pero en todo caso la prestación del servicio de salud al actor Castillo Torres debe hacerse de acuerdo al contenido del Plan de Beneficios que le corresponde, sin que haya lugar a recobro por los eventos incluidos en él debido a que a la EPS se le cancelará los meses que están en mora, una vez se reactiven los pagos de sus mesadas pensionales.

 

 

 

 


 

ACCION POPULAR

 

 

 

EL MUNICIPIO DE POPAYAN CON LA RESTRICCION Y CONTROL DEL MOTOTAXISMO NO HA VULNERADO DERECHO COLECTIVO ALGUNO

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

 

Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia  26 de octubre de 2010

Expediente:  20090014801

 

 

Situación fáctica:  La FUNDACIÓN JURÍDICA POPULAR DE COLOMBIA, representada legalmente por el señor LUIS CARLOS ESPAÑA GÓMEZ, actuando en representación de la ASOCIACION DE MOTOCICLISTAS DEL CAUCA ASOMOCAUCA,  y de la ASOCIACION DE MOTOCICLISTAS  DEL SUR DE COLOMBIA, ASMOSURCOL, promovió ACCIÓN POPULAR contra el MUNICIPIO DE POPAYÁN, el MINISTERIO DE TRANSPORTE, y el CONCEJO DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN, con el fin de evitar que a los ciudadanos se les impida ejercer sus derechos colectivos como usuarios y consumidores del servicio multimodal de mototaxi, así como el derecho colectivo a ejercer libre competencia económica por parte de sus representados.  La Sala resolvió negar las súplicas de la demanda pues consideró que la reglamentación existente en materia de prestación del servicio público de transporte no vulnera derecho colectivo alguno.  Consideró que la libertad de empresa , así como la libre competencia económica, no son derechos absolutos, y en dicho sentido desde que las autoridades no excedan sus competencias, les está permitido establecer cierto tipo de regulación para propender por una correcta implementación de este derecho. En lo referente a la inconformidad del actor sobre los actos administrativos expedidos por el alcalde municipal de Popayán, aclaró que debe resolverse a través de la acción de nulidad y no a través de la acción popular.  Finalmente estuvo de acuerdo con la determinación tomada por el A quo en cuanto a no tener en cuenta los fallos proferidos por la jurisdicción administrativa de Nariño, en tanto se deben tener en cuenta en cada caso las características que el mismo reviste.

 

 

 

 

EXTRACTO:  Frente al tema es claro que la libertad económica, de competencia y de empresa, es un derecho fundante del Estado Social de Derecho,  y que su sustento legal se encuentra contenido en la Constitución Política, pero ello no significa que por su carácter Constitucional sea absoluto pues se debe regir por las condiciones tanto legales y Constitucionales que se imponen para su ejercicio. Es así como la Corte Constitucional en sentencia C- 398 de 2005 frente al particular se refirió en los siguientes términos: “[e]n un Estado Social de Derecho donde el Poder Público asume responsabilidades tales como la dirección general de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos, la libre iniciativa privada no puede erigirse como un derecho absoluto ni como un obstáculo insuperable para la actividad de intervención del Estado, particularmente en materia económica y de servicios públicos”.  La Corte Constitucional en sentencia C- 408 de 2004 frente al tema también estableció: “[E]n materia de servicios públicos, la intervención económica adquiere una finalidad específica –asegurar la satisfacción de necesidades básicas que se logra con su prestación- y tiene un soporte Constitucional expreso en el artículo 334 de la Carta. Pero, adicionalmente, en tal materia el Estado dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia, pues tal prestación se considera inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional. En efecto, el artículo 365 superior prescribe que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que en todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Dicho lo anterior por la Corte Constitucional es claro que la libertad de empresa , así como la libre competencia económica, no son derechos absolutos, y en dicho sentido desde que las autoridades no excedan sus competencias, les está permitido establecer cierto tipo de regulación para propender por una correcta implementación de este derecho. De esta forma no se puede ver la limitación o la implementación de requisitos para el ejercicio de una actividad, como una forma de vulneración, pues al contrario de lo dicho lo que se busca es la protección del interés general en el sentido de prestarle un buen servicio y con las mejores calidades, y garantizar al tiempo que las personas que compiten en el mercado tengan las mismas oportunidades, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos para tal fin. 2. Servicio de transporte público en motocicleta. En este punto se debe tener en cuenta que si bien es cierto como lo manifiesta el actor, no existe norma expresa que prohíba el mototaxismo, también es cierto que los requisitos para la prestación del servicio de transporte público están establecidos claramente reglamentado. Es así que, por tratarse de un servicio público mediante el cual se transportan vidas humanas, no se puede llegar a la conclusión que, al no estar prohibido transportar personas en una motocicleta ello signifique que el mototaxismo, como práctica que se pretenda ser tenida en cuenta como medio de transporte público, deba avalarse sin mediar normatividad expresa que lo reglamente, pues con ello se busca propender por una correcta prestación del servicio que redunde en una completa seguridad para los usuarios. En el presente caso se debate, la posibilidad de ordenar a las accionadas la reglamentación de un servicio que es restringido y que no cuenta con una reglamentación propia, motivo por el cual no estaría dado el Juez proferir una orden en ese sentido, pues como bien lo expresó la A quo, eso sería inmiscuirse de manera arbitraria en funciones delegadas expresamente a otra Rama del Poder Público, como lo es la legislativa, y de hacerlo, se estaría con ello excediendo  la competencia otorgada por la Constitución a los jueces de la República. 3. De los requisitos para la prestación del servicio público de transporte. En el caso de autos se estudia el tema de la prestación informal del servicio público de transporte, y la posibilidad de prestar dicho servicio en motocicletas (mototaxi) ordenando a las entidades accionadas que reglamenten su funcionamiento, así las cosas se torna imperioso, establecer cuales son las condiciones en las que dicho servicio puede ser prestado y cual es el fundamento de las limitaciones impuestas por la ley y por el ente municipal. Frente al tema la Corte Constitucional ha puesto especial empeño en dejar claras las condiciones para la prestación del servicio público de transporte y cual es la finalidad de las restricciones, es así como en sentencia C. 408 de 2004 refiriéndose al tema, manifestó lo siguiente: “Así las cosas, quien haya cumplido los requisitos que por ministerio de la ley se exigen para la prestación del servicio público de transporte, y en tal virtud haya obtenido la habilitación y permiso correspondiente, puede ejercer libremente su actividad económica dentro de los límites que para el efecto establezcan la Constitución y la ley. Cosa distinta es pretender prestar el servicio en cuestión sin el cumplimiento de los requisitos exigidos, porque, si bien la Constitución garantiza la libertad de empresa como base del desarrollo, ella tiene una función social que implica obligaciones, mucho más, si  se trata de un servicio público en donde la participación de los particulares debe ser especialmente regulada, vigilada y controlada por el Estado, pues su deber es garantizar la prestación eficiente del mismo, en aras del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. Autorizar la prestación del servicio público de transporte sin el cumplimiento  de los requisitos legales, no sólo constituiría una inaceptable falencia del Estado en perjuicio de la comunidad, sino que sería avalar la violación del  derecho a la igualdad de quienes en cumplimiento de claras normas legales obtienen las habilitaciones y permisos requeridos para la prestación eficiente del servicio público de transporte. No puede alegarse entonces, una indebida intervención del Estado en la economía y una limitación al derecho de libertad de empresa, pues como se dijo, se trata de derechos que admiten límites.” (subraya y negrilla fuera de texto) Queda claro pues que la reglamentación existente en materia de prestación del servicio público de transporte, mas que limitar la libre empresa  o vulnerar derechos colectivos de libre competencia económica, o evitar que las personas deriven su sustento de alguna actividad, busca proteger al ciudadano, y el interés general, al autorizar sólo a las empresas que cumplen con todas los requisitos previstos por la ley, y brinden todas las garantías para la correcta prestación del servicio y la protección del usuario. En el presente caso el municipio de Popayán, expidió un grupo de actos administrativo que regulan la movilidad de las motocicletas en la ciudad de Popayán, a saber,  el Decreto No 250 de 2008, el 096 de 2009 y el 030 de 2010, los cuales fueron expedidos en virtud del Decreto Nacional 4116 de 2008 en el que expresamente se estableció:  “En los municipios o distritos donde la autoridad municipal o distrital verifique que se está desarrollando una modalidad ilegal de servicio público de transporte de pasajeros utilizando la movilización de personas en motocicletas, dicha autoridad deberá tomar medidas necesarias para restringir la circulación de acompañantes o parrilleros, por zonas de su jurisdicción o en horarios especiales de acuerdo con la necesidad. Dichas medidas se tomaran por periodos inferiores o iguales a un año.  El actor popular manifiesta que los decreto expedidos por la autoridad municipal de Popayán, contrarían las disposiciones legales previstas en el Decreto No 4116 de 2008, pues  en su criterio el alcalde se excedió en su contenido al limitar de manera excesiva el tránsito de motociclistas con parrillero, pues el artículo transcrito del decreto en mención, prevé unas medidas excluyentes pues la letra (o), limita la implementación de las dos medidas de manera simultanea. Al respecto la Sala considera, que tal inconformidad del actor, como bien lo manifestó la A quo, debe resolverse, mediante una demanda de nulidad en contra de los actos que considere violatorios del Decreto 4116 de 2008, no siendo la acción popular el escenario previsto legalmente para tales efectos.  

 

En relación con los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, precisó la Sala:

 

“En el escrito de apelación la Fundación Jurídica Popular de Colombia manifiesta su inconformidad por que el juez de instancia no tuvo en cuenta los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, los cuales aprobaron el pacto de cumplimiento suscrito entre la Alcaldía de Pasto y el grupo de actores populares dentro del proceso 2008193, providencias  que para el actor son de vital importancia pues dan una nueva interpretación a los hechos y a la realidad del mototaxismo en Colombia.  Esta Sala considera que la determinación adoptada por el A quo de no tomar en cuenta el fallo de la jurisdicción administrativa del departamento de Nariño es correcta, en tanto en cada caso sometido al conocimiento del juez, se deben tener en cuenta las características propias que el mimo reviste,  y el citado proceso terminó por la suscripción de un pacto de cumplimiento entre las partes, y la actuación del juez versó sobre la aprobación del acuerdo de voluntades, más no sobre el fondo del asunto.  Aunado a lo anterior se tiene que, dicho pacto de cumplimiento, como bien lo manifiesta el actor, versa sobre la presentación de un proyecto de ley para estudio, que incluye la propuesta de homologación de la motocicleta como vehículo apto para la prestación del servicio público de transporte, hecho que, en consonancia con lo indicado en precedencia, remite la decisión final de lo que suceda en materia de regulación y reglamentación del mototaxismo, a quien por ley está llamado a hacerlo, el legislador. 

 

 

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

Magistrada Ponente: Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia 26-10-2010

Expediente:  20090008301

 

 

EL MUNICIPIO DE TIMBIO VULNERO EL DERECHO DE ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PUBLICA Y EL ACCESO A LOS SERVICIOS PUBLICOS Y A QUE SU PRESTACION SEA EFICIENTE Y OPORTUNA/ Baños públicos

 

El actor popular precisa que  en la cabecera municipal de Timbio no existe, infraestructura alguna destinada al servicio de baños públicos que permitan a los transeúntes satisfacer sus necesidades fisiológicas, carencia que es menester para garantizar la seguridad y la salubridad públicas de la comunidad. La Sala encontró plenamente establecido que efectivamente la administración municipal ha omitido la realización de las obras de infraestructura tendientes a la garantizar la prestación del servicio de baños públicos por tanto resolvió confirmar la sentencia proferida en primera instancia en cuanto dispuso adoptar las medidas necesarias para la adecuación de los baños existentes en la Galería de la cabecera Municipal de Timbio, especialmente para garantizar el correcto fluido de agua para las descargas sanitarias y la instalación eléctrica en el lugar.

 

 

EXTRACTO: Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, no son únicamente los enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia. Ahora bien, aunque este mecanismo de defensa judicial busque la protección de los derechos e intereses colectivos, no quiere decir que pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o plural, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase, del artículo 88 constitucional, desarrolladas en la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. La naturaleza de las acciones populares por tanto es preventiva, y por lo anterior, el inciso 2° del artículo 88 de la Ley 472 de 1998 establece que éstas “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.  De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre, la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. De la descripción fáctica que se narra en líneas precedentes, se infiere que las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicos y al goce de un ambiente sano, el acceso a una infraestructura acondicionada para prestar el servicio de baños o sanitarios públicos bien sea en una propiedad de la administración municipal o en la forma que el municipio determine,  que preste el servicio de baños o sanitarios públicos, de tal forma que permita brindarle a la ciudadanía de Timbio, la protección y amparo de los derechos constitucionales y legales a un medio ambiente sano y a la salubridad pública. En ese contexto, y en orden a resolver el fondo del asunto, la Sala destaca preliminarmente los siguientes aspectos:  Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos relacionados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, y en consecuencia susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular.  Resulta entonces relevante destacar que la Constitución Política de 1991, en su artículo 82 primer inciso, consagra como uno de los derechos colectivos garantizados y protegidos por la Constitución, el derecho al espacio público, y en esa medida, le impone al Estado y concretamente a todas las  autoridades, el deber de velar por su protección integral, así reza el mencionado artículo superior: Artículo 82. “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. (...)”.” Ahora bien, en los términos del artículo 5º del Decreto Reglamentario 1504 de 1998, literal f), se entiende que el amoblamiento urbano público constituye un elemento complementario del espacio público: Artículo 5.º  II Elementos Complementarios…b) Componentes del amoblamiento urbano. 1. Mobiliario,..  f) Elementos de salud e higiene tales como: baños públicos, canecas para reciclar las basuras. Así las cosas, es indudable que una infraestructura destinada al servicio de baños públicos, es parte componente del espacio público, y como tal, constituye un derecho o interés colectivo, razón suficiente para la prioridad que se le ha dado a nivel constitucional y legal; de esta prerrogativa goza igualmente la seguridad y la salubridad públicas, derechos invocados por la accionante popular, en procura de su protección.   En torno a las acciones populares ha sostenido la Corte Constitucional: “El precepto constitucional del artículo 88 buscó ampliar el campo propio de esta clase de acciones como "un paso fundamental en el desarrollo de un nuevo derecho solidario, que responda a nuevos fenómenos de la sociedad como es el daño ambiental, los perjuicios de los consumidores, los peligros a que se ven sometidas las comunidades en su integridad física y patrimonial, los daños que se le causan a las mismas por el ejercicio abusivo de la libertad económica, sin consideración a conductas comerciales leales y justas". Se las consideró como "remedios colectivos frente a los agravios y perjuicios públicos", en distintas esferas. (Subraya la Corte). (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo T-437 del 30 de junio de 1992). La Sala Plena de la Corporación expresó, respecto de los derechos colectivos o difusos:  "La concepción jurídica de los derechos ha tenido por siglos su centro de gravedad en la idea de derecho subjetivo, esto es, en una facultad o prerrogativa otorgada por el derecho y que responde a la naturaleza misma del hombre. Una de las implicaciones más complejas de las nuevas relaciones impuestas por el Estado social de derecho, tiene que ver con el surgimiento de otro tipo de derechos construídos bajo categorías diferentes a la de los derechos subjetivos. Estos nuevos derechos son el resultado del surgimiento de nuevas condiciones sociales y económicas que afectan gravemente la vida de los ciudadanos y el goce de sus derechos y para las cuales los mecanismos jurídicos clásicos de protección de derechos resultan insuficientes".  "Los últimos decenios han puesto en evidencia el hecho de que los grandes riesgos que afectan a las comunidades -e incluso pueden poner en peligro su supervivencia- ya no se limitan a la confrontación bélica o a la dominación tiránica por parte de los gobernantes. La dinámica misma del comercio, de la industria y en general de la actividad económica capitalista, puede convertirse en la causa de males tan graves o peores que los derivados de la violación de derechos subjetivos. Es el caso de la protección del medio ambiente, del espacio público, de los productos que reciben los consumidores, etc.. Estos nuevos ámbitos han generado intereses cuya protección resulta hoy indispensable. La doctrina ha agrupado este tipo de intereses bajo el título de intereses colectivos o difusos". (...) "Los principios y valores constitucionales y las características de los hechos adquieren aquí una importancia excepcional. Mientras que en el caso de los derechos fundamentales de aplicación inmediata se suelen mirar los hechos desde la perspectiva de la norma, en el caso de los derechos difusos o colectivos, la norma constitucional que los consagra y su coexistencia con el derecho fundamental para desatar el mecanismo protector de la tutela, se descubre bajo la óptica de los valores, de los principios y de las circunstancias del caso". Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia T-67 del 24 de febrero de 1993. Magistrados Ponentes: Drs. Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón).  Siguiendo esta argumentación, la Sala considera que los derechos de tercera generación, y por tanto también los derechos colectivos, sirven de complemento a los de primera y segunda generación en cuanto se refieren a la creación de condiciones concretas para el ejercicio de estos últimos. Así mismo, el derecho colectivo a un medio ambiente sano es una condición necesaria para ejercer derechos fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad física. De otra parte, el actor estima conculcados los derechos colectivos al medio ambiente  sano, y a la seguridad y salubridad públicas, situación que constituye un hecho conocido ampliamente por la comunidad, por lo cual, solicita se ordene al MUNICIPIO DE TIMBIO disponga la construcción o adaptación de una infraestructura destinada a prestar el servicio de baños o sanitarios públicos, aspecto éste que además escapó a los urbanistas, en  la   planeación y diseño de las nuevas construcciones, pues desconocen el acelerado crecimiento que ha tenido el Municipio en los últimos años.  Como elemento probatorio a considerar en apoyo al hecho notorio alegado, que  permita  al juez concluir si se encuentra o no en presencia de una amenaza o vulneración de los derechos invocados por la parte demandante y teniendo en cuenta que varios ciudadanos (coadyuvantes) solicitaron la práctica de una Inspección Judicial, el Despacho ordenó la práctica  de esta prueba de manera oficiosa por lo que el día 10 de mayo de 2010, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal llevó a cabo diligencia de Inspección Judicial a los baños ubicados en la Galería Municipal de Timbio, efectuándose las siguientes observaciones:  “Llegado al sitio observa el Despacho que sobre una pared pintada de azul, y como se dijo antes en la esquina se encuentra los baños públicos con letreros donde se lee”HOMBRES”, “MUJERES”- VALIR (sic) SERVICIO $ 400. En el sitio se encontró al señor ARNULFO HOYOS, quien se identificó con la cédula de ciudadanía No. 4.775.681 de Timbio y MANIFESTO: Soy trabajador de los arrendatarios de los baños que son los señores ALEJANDRA HOYOS y BERNARDO HOYOS, lo que pasa es que el Municipio de Timbío, arrenda (sic) o remata estos baños para que cobren la entrada para hacer uso de ellos y ellos son los rematadores o arrendatarios, el valor del servicio vale CUATROCIENTOS PESOS ($400) Mcte por persona. Aquí la afluencia del público los días sábados es mucha, y toca meter a los hombres con las mujeres, por que los baños de los hombres son solo tres(3) entonces toca meterlos juntos con las mujeres, aquí dentro de la galería y por fuera hay más de cien(100) comerciantes, upppp, mucho más  y en esos días hace falta mas baños, como ven yo trabajo aquí y aquí se cobra $400 por el derecho a usar los baños, claro que se les da papel Higienico.(…) el juzgado procede a identificar los baños así: Como se dijo en la esquina de la galería parte interior se encuentra ubicado el sitio en donde funcionan los baños públicos, se encuentran separados los de DAMAS y CABALLEROS, divididos por unas pares (sic), el sitio es una pared de dos y medio metros de altura a partir de allí encerrado en malla de acero que da hasta el techo de la galería. PARTE INTERIOR DE LOS BAÑOS DAMAS: Se encontró debidamente separados por paredes y puertas de madera, seis (6) sanitarios color blanco en funcionamiento se encontró deficiencia en el fluido de agua, en parte interior en un pequeño espacio hay dos(2) tinas o canecas plástica con agua, para echarle agua a los sanitarios. El funcionamiento de estos sanitarios es normal. PARTE INTERIOR BAÑOS HOMBRES. Se encontró dos (2) sanitarios debidamente separados por paredes de ladrillo repellado de cemento con puertas individuales, cuyo funcionamiento es normal, tres (3) horizontales y un (1) lavamanos, las paredes enchapadas en azulejo y pisos en baldosa, como en la parte de las damas también se encontró en parte exterior un tanque plástico color gris con agua para echarle a los sanitarios. Es de anotar que la parte interior de los baños para damas y caballeros es pequeña, incomoda, predominan los malos olores, se encontró canastilla para papel higiénico sucio. En el bañitario(sic) de hombres no se observa espejos. PARTE EXTERIOR. El recinto hace parte de la galería sus pisos son en cemento primario pintado de rojo pero en deterioro, se observan muchas basuras, carretas, bultos y su aspecto es de apariencia no agradable. Es de anotar que no hay servicio de energía y no existe en ninguno de los baños para personas discapacitada, como se dijo la maniobralidad en los baños es incomoda por lo pequeño. El horario  para el uso de los baños es de 6 a.m A 4 p.m  a partir de allí se cierra la galería y no hay otro lugar para el uso sanitario público”.  De lo anterior es dable concluir como lo hizo el juez de instancia que el Municipio ha entregado la administración de baños públicos en la Galería de esta localidad y que el servicio no se presta en adecuadas condiciones de salubridad por el mal funcionamiento de los baños y sus inadecuadas condiciones higiénicas, por lo que se encuentra vulnerado el derecho colectivo a la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice este derecho colectivo.  Conviene resaltar que el señor JUAN JOSÉ LÓPEZ GÓMEZ, en calidad de coadyuvante  manifestó que el servicio de baños públicos en la galería municipal se presta en pésimas condiciones de aseo, que no se cuenta con suficientes lavamanos y que por este servicio se cobra una cantidad de dinero  que en su sentir, es demasiado elevado.  Se allegó igualmente documento acompañado por firmas de varios comerciantes y moradores del sector de la galería en el que se manifestó que los únicos baños que existen en la cabecera municipal son los ubicados en la galería municipal y que el servicio no es publico ni gratuito y que además estos funcionan solamente en el horario de la galería.  Con fundamento en los anteriores razonamientos, es claro para la Sala que la acción incoada tiene vocación de prosperidad, y en consecuencia no comparte el concepto del Ministerio Público, que se contrae a un examen exegético de la normatividad que regula la carga  probatoria, conforme lo establece el artículo 30 de la Ley 472 de 1998.  En este sentido, la Sala hace una interpretación integral de la norma, pues el inciso 2º del precitado artículo faculta al juez para ordenar las pruebas pertinentes con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.  La Sala no ignora la manifestación hecha por el Municipio, de la difícil situación económica por la que atraviesa, pero como lo que se busca por medio de la acción popular es la protección de los derechos e intereses colectivos que afectan una comunidad para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de éstos, razón por la cual, si se demuestra esta afectación a través de los medios probatorios legalmente constituidos y de la forma prevista por la ley, al juez  le corresponde proveer orden inmediata para la protección de estos derechos.  En este orden de ideas, se encuentra plenamente establecido que la Administración Municipal de Timbio ha omitido la realización de las obras de infraestructura tendientes a garantizar  la prestación del servicio de baños públicos, por lo que se torna clara la vulneración del derecho colectivo a la seguridad y salubridad publicas, al goce de un ambiente sano y el  acceso a una  infraestructura  de servicios que garantice la salubridad pública, consagrados en la ley 472 de 1998, en su artículo 4º literales a), d) y h), por lo cual se confirmara la sentencia impugnada. 

 

 

 

 

 

 

 

Volver al Índice

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EL HECHO NOTORIO/naturaleza/ CARGA DE LA PRUEBA/Rampas de accesibilidad al edificio del Incoder

 

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

 

MAGISTRADO PONENTE Doctor NAUN M. MUÑOZ MUÑOZ

Sentencia 19 de octubre de 2010

Expediente:  2009  00090  01

 

 

El argumento del actor popular en su recurso de apelación gira en torno a considerar que los hechos fundamento de la demanda constituyen un hecho notorio y por lo tanto exento de prueba, además de señalar que si bien la carga probatoria la tiene el demandante, también por razones de economía el juez puede practicar y ordenar cualquier prueba conducente, indispensable para proferir fallo de mérito.

 

 

EXTRACTO:  Sobre este aspecto, es del caso recordar lo expuesto por el H. Consejo de Estado, al señalar que el hecho notorio: “… además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media. Y según las voces del artículo 177 del C. de P. C. el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tiene una mediana cultura, para que sea notorio.”. Por su parte, el tratadista Hernán Fabio López Blanco, en su libro de Procedimiento Civil Pruebas Tomo III, define el hecho notorio como: “aquel que dadas las características que originaron su ocurrencia se supone conocido por la generalidad de los asociados, cualquiera que sea su grado de cultura y conocimientos, dentro de un determinado territorio y en determinada época, pues la notoriedad puede ser a nivel mundial, continental, regional o puramente municipal y está referida a un determinado lapso, de modo que dada la índole del proceso lo que en uno podría erigirse como hecho notorio, para otro proceso no necesariamente tiene esa connotación.  De conformidad con lo anterior y estudiados los elementos del hecho notorio resulta evidente que uno de ellos tiene que ver con que sea conocido por la generalidad de los asociados, por lo que descendiendo al caso concreto, la circunstancia de que no existan rampas en el edificio del INCODER no es un hecho de conocimiento general en el Municipio de Popayán, pues tal situación podrá ser de conocimiento de los funcionarios que trabajan en dicha Entidad o las personas que acuden al edificio, pero eso no significa que ese grupo de personas sean una generalidad, por el contrario, se tratará de un segmento de la comunidad que pueden tener dicho conocimiento, por lo que no se cumple con una de las características esenciales del hecho notorio y se hace innecesario confrontar el cumplimiento de sus demás requisitos. Así las cosas, debe señalarse que el hecho que fundamenta las pretensiones de la demanda no tiene el carácter de notorio y por ende, requiere su demostración en el proceso.  De otra parte, respecto a la carga probatoria del actor popular, la Ley 472 de 1998 en su artículo 30 prescribe que tal carga, en principio corresponde al demandante, pero que por razones de orden económico y técnico, el juez puede impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener medios probatorios para proferir un fallo de mérito.  Como puede apreciarse, en el presente caso el actor popular no asumió la carga probatoria que le corresponde al partir de una consideración errada frente al carácter notorio del hecho que sustenta su pretensión. Es así como en el texto de la demanda, en el acápite de pruebas señaló: “Considero que es un hecho notorio en la ciudad de Popayán, la inexistencia total de rampas para el ingreso de discapacitados cuadrapléjicos que se movilizan en sillas de ruedas, LAS (sic) y a las diferentes oficinas y despachos de la misma que se encuentran e la primera y segunda, planta del mismo, por lo que, en mi criterio, no se hace necesaria una inspección judicial”.  Así mismo, no aportó prueba alguna tendiente a demostrar los hechos sustento de la demanda y como bien lo señaló el a quo, ni siquiera determinó en que dirección se encuentra ubicada la sede de la Entidad en donde presuntamente se carece de rampas de acceso, seguramente al partir de la misma premisa frente a la notoriedad de su localización. De cara a lo dispuesto por la Ley 472 de 1998, que le permite al juez de manera oficiosa decretar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, debe precisarse que tal facultad no comporta la sustitución por el juez de la carga que le corresponde al actor popular de probar las afirmaciones que efectúa en la demanda. Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración o amenaza de los derechos colectivos incumbe al actor. Carga de la prueba sustentada en el principio de autorresponsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones incluyendo la concesión de un incentivo económico, para evitar una decisión desfavorable.  En el sub exámine, el actor debía acreditar la vulneración de los derechos colectivos invocados y no lo hizo, luego incumplió la carga probatoria que le correspondía, lo cual acarrea la desestimación de sus pretensiones como en efecto dispuso el a quo y será materia de confirmación por esta instancia.

 

 

 

 

 

 


 

ACCION DE SIMPLE NULIDAD

 

Descargar sentencia completa

 

 

Magistrado Ponente: Doctora HILDA CALVACHE ROJAS ( E)

Sentencia 26-10-2010

Expediente:  2009000700

 

 

COMPETENCIA PARA EL RECAUDO DE LA CONTRIBUCION DE VALORIZACION

 

 

 

 

La Sala declara la nulidad de los actos administrativos demandados dado que fueron expedidos por una autoridad incompetente, precisando que para el caso del Departamento del Cauca si bien la Asamblea Departamental es la encargada de establecer los tributos y contemplar para cada uno de ellos sus  elementos esenciales, como en verdad lo hizo con la Ordenanza No. 014 de 1997 frente a la Contribución por Valorización, también es cierto que la Asamblea estableció que la Junta de Valorización de acuerdo a los artículos 138 y 139  podría coadyuvar en la materialización de esa contribución, delegando una serie de funciones que no pueden ser ejercidas por el señor Gobernador expidiendo actos administrativos con una mera alusión formal a que el ejercicio de sus competencias es en nombre de la Junta de Valorización Departamental.

 

 

 

EXTRACTO: La Constitución Política establece como atribución de las Asambleas Departamentales la siguiente: “ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.“ A su vez, el artículo 338 Ib. dispone: “ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.  La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.  Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. “ (Subrayado fuera de texto) En este contexto se tiene que la contribución por valorización, según se deduce del inciso 1º del artículo 317 de la Constitución, es un gravamen especial que recae sobre la propiedad inmueble y que puede ser exigido no sólo por los municipios, sino por la Nación o cualquier otro organismo público que realice una obra de beneficio social y que redunde en un incremento de la propiedad inmueble. Tal gravamen fue creado con la Ley 25 de 1921 y luego fueron expedidas varias normas (Leyes 195 de 1936, 113 de 1937, 63 de 1938, 1 de 1943) hasta el Decreto Legislativo No. 1604 de 1966 y su Decreto reglamentario No. 1394 de 1970. Estas dos últimas normas fueron las que cambiaron el concepto de impuesto de valorización por contribución, además de otras modificaciones. Concretamente el  Decreto Legislativo No. 1604 de 1966 dispone frente al tema que el establecimiento, la distribución y el recaudo de la contribución por valorización se harán por la respectiva entidad nacional, departamental o municipal que ejecute las obras y el ingreso se invertirá en la construcción de las mismas. Así mismo, precisa que para liquidar la contribución por valorización se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados. Sin embargo, la Sentencia C-155 de 2003 es muy importante porque declaró inexequible la expresión  “nacional” en el aparte que se refiere a las entidades que pueden recaudar la contribución, contenida en el artículo segundo del Decreto No. 1604 de 1966, que finalmente fue adoptado como legislación permanente mediante la Ley 48 de 1968. Ahora, la Ordenanza No. 014 del 15 de agosto de 1997 “Por la cual se expide  el Estatuto de Rentas  del Departamento del Cauca” en su Capítulo XI “CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN” artículos 116 y siguientes (fls. 15 y 16 cuaderno de pruebas), precisa que el establecimiento, la distribución y el recaudo  de tal contribución se realizará por la autoridad competente  del Departamento que efectúe las obras, siendo competencia del Gobierno  Departamental el designar la entidad encargada de cobrar la contribución de valorización, cuando cualquier otra entidad le ceda los derechos correspondientes. Con respecto a la Junta de Valorización señala que es un órgano de manejo de la contribución y está integrada por el Gobernador del Departamento o el secretario que él designe, dos (2) elegidos por los propietarios y poseedores con sus suplentes personales, el Jefe de la dependencia de valorización quien obra como secretario de la junta, el Secretario de Obras Públicas y el representante de la Asamblea Departamental del Cauca. En la Ordenanza No. 014 del 15 de agosto de 1997 se precisan como funciones de la Junta de Valorización (fl 17 cuaderno de pruebas), las siguientes: “Artículo 139. “Funciones de la Junta de valorización.      Son funciones de la Junta de valorización, las siguientes: Administrar el Fondo Rotatorio  de valorización, determinando su forma de inversión, adjudicando las liquidaciones y aprobando los contratos que para el desarrollo  de sus actividades  y de la ejecución de la obra se requieran. Aprobar los convenios que se celebren para la ejecución  de obras de interés público que den lugar al cobro  de contribuciones de valorización. Determinar las obras de interés público por las cuales se han de exigir contribuciones de valorización. Dictar las disposiciones necesarias para la estructuración  administrativa  de la propia Junta y el Fondo Rotatorio de valorización. Fijar las zonas de influencia de las contribuciones.  Señalar los plazos para el pago de  contribuciones. ”   “(…)  Dilucidado lo anterior, la Sala abordará el análisis del problema jurídico que se planteó  consistente en establecer si el Gobernador del Cauca tenía competencia para decretar el cobro de la rehabilitación de la Vía Puerto Tejada –Puente El Hormiguero por el sistema de valorización, ordenar el estudio socio económico y el listado técnico  individual de distribución, liquidar y fijar la zona de influencia y aprobar el monto y los cuadros definitivos individuales de distribución, decisiones contenidas en la Resolución No. 1249 del 27 de octubre de 2005, Resolución No. 1037 del 14 de julio de 2006 y   artículo segundo de la Resolución No. 4211-07-2007 del 13 de julio de 2007. Cabe recordar que en relación con la potestad impositiva en materia tributaria,  tanto el H. Consejo de Estado como la H. Corte Constitucional han dicho que frente a las entidades territoriales, el Decreto No. 1604 de 1966 constituye una norma habilitante para fijar la contribución a nivel local, por tal motivo, el sistema y el método deben ser señalados por las Asambleas Departamentales o los Concejos Distritales y Municipales, pues de lo contrario ninguna autoridad administrativa estará autorizada para fijar el gravamen, so pena de vulnerar el principio de legalidad tributaria. En consecuencia, se ha establecido que la facultad impositiva o función de crear tributos, es privativa e indelegable del Congreso con sujeción a la Constitución y de los Concejos y Asambleas, de conformidad con la Constitución y la Ley; dicha facultad es muy distinta, de la de administrar y recaudar los tributos previamente establecidos por la ley a nivel nacional o por las ordenanzas y acuerdos a nivel departamental y municipal, ya que esta última es una actividad de gestión delegable en entidades creadas para atender cuestiones específicas de la Administración –tal como sucede en el presente caso con la Junta de Valorización, creada por la Ordenanza No. 014 de 1997.  La  facultad de administrar y recaudar los tributos previamente establecidos en la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso,  apunta a las actividades de gestión relacionadas con la organización, administración y recaudo del tributo, la cual se reitera, es delegable, y también tiene  respaldo constitucional, en el inciso 2º del artículo 338 citado, norma que atribuye a las autoridades administrativas competencia para fijar la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes  por concepto de recuperación de costos y servicios. La Sección Cuarta del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha distinguido entre las facultades de crear el tributo y administrarlo y cobrarlo, diciendo que la primera es la tarea de diseñar cuidadosamente los elementos constitutivos de la obligación tributarla: fijar en ellos los sujetos pasivos, los hechos imponibles, los elementos cuánticos de la base imponible, los momentos de la causación y los principios centrales que la precisan, mientras que la segunda es la tarea delegable de cobrar y permitir que en la práctica se realicen los objetivos que fija la ley en su orientación básica. En la jurisprudencia citada se explica que en el caso del tributo de valorización, es aceptable la delegación en un órgano que determine el costo de la obra, incorpore en ese costo no sólo el costo directo sino también otros elementos que lo integren (costo de administración e imprevistos), que distribuya el costo entre los propietarios beneficiarios, que oiga a éstos, que recaude el tributo y ejecute la obra, pues de otra manera no podría hacerse efectivo el beneficio que ha consagrado el Decreto No. 1604 de 1966, modificado por el Decreto No. 3160 de 1968. De otra parte, si bien la  ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden delegar en las autoridades administrativas la fijación de las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, deben determinar directamente el sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto (artículo 338  de la Constitución Política). La razón de que sean las leyes, ordenanzas o acuerdos las que fijen directamente el sistema y el método para definir los costos de los servicios prestados, la participación en los beneficios proporcionados y la forma de hacer su reparto, es la necesidad de que existan directrices técnicas y limitaciones, que garanticen a los contribuyentes certidumbre acerca de la forma en que es calculada y cobrada la tarifa de la tasa o contribución. Para efectos de la contribución de valorización, la jurisprudencia ha definido “los sistemas” como las formas específicas de medición económica, de valoración y ponderación de los distintos factores que convergen en dicha determinación, es decir las directrices que obligan a la autoridad administrativa encargada de fijar la tarifa, y constituyen a la vez una garantía del contribuyente frente a la administración y “los métodos” como las pautas técnicas encaminadas a la previa definición de los criterios que tienen relevancia en materia de tasas y contribuciones para determinar los costos y beneficios que inciden en una tarifa. Se insiste que por mandato constitucional, la fijación del sistema y método para definir los costos, beneficios y la forma de hacer su reparto, sólo corresponde al legislador, las asambleas y los concejos, facultad que es indelegable en las autoridades administrativas. Se entiende de lo anterior, que para el caso del Departamento del Cauca si bien la Asamblea Departamental es la encargada de establecer los tributos y contemplar para cada uno de ellos sus elementos esenciales, como en verdad lo hizo con la Ordenanza No. 014 de 1997 frente a la Contribución por Valorización, también es cierto que la Asamblea  estableció que la Junta de Valorización de acuerdo a los artículos 138 y 139  podría coadyuvar en la materialización de la contribución, delegando una serie de funciones tales como: “Administrar el Fondo Rotatorio  de valorización, determinando su forma de inversión, adjudicando las liquidaciones y aprobando los contratos que para el desarrollo  de sus actividades  y de la ejecución de la obra se requieran. Aprobar los convenios que se celebren para la ejecución  de obras de interés público que den lugar al cobro  de contribuciones de valorización. Determinar las obras de interés público por las cuales se han de exigir contribuciones de valorización. Dictar las disposiciones necesarias para la estructuración  administrativa  de la propia Junta y el Fondo Rotatorio de valorización. Fijar las zonas de influencia de las contribuciones. Señalar los plazos para el pago de  contribuciones.” (Negrita fuera del texto) Como se verifica de acuerdo al recuento jurisprudencial, la Sala encuentra necesario y conveniente hacer un estudio pormenorizado de cada uno de los actos que se demandan, en cuanto a la competencia para su expedición. Respecto a la Resolución No. 1249 del 27 de octubre de 2005,  que decreta  el cobro por el sistema de valorización  de la REHABILITACIÓN DE LA VIA PUERTO TEJADA – PUENTE EL HORMIGUERO, dando cumplimiento al Convenio Interadministrativo celebrado el 5 de septiembre  de 2000 entre el Instituto Nacional de Vías –INVIAS- y el Departamento del  Cauca, se observa que fue proferida  exclusivamente por el señor Gobernador del Cauca. En los considerandos del acto en comento se hace un recuento respecto de la necesidad de ejecutar el cobro por el sistema de valorización  de la Rehabilitación de la Vía Puerto Tejada – Puente El Hormiguero, en virtud del art. 116, 118 y 119 de la Ordenanza No. 014 de 1997, en atención al valor económico que la obra representa para los inmuebles ubicados en el área de influencia al momento de la suscripción del Convenio Interadministrativo del 18 de junio de 1998 entre el INVIAS y el Departamento del Cauca y para la recuperación de los DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500.000.000) invertidos en la rehabilitación de la vía. Significa lo anterior, que el señor Gobernador del Cauca determinó como obra de interés público la Rehabilitación de la Vía Puerto Tejada –Puente El Hormiguero, y en esa medida consideró ajustado a la ley  y a la Ordenanza referida decretar el cobro por el sistema de valorización, contrariando ostensiblemente el mandato dado por la Asamblea Departamental del Cauca en  la  Ordenanza  No. 014 de 1997, artículo 139 numeral 3, donde se atribuye dicha función  a la Junta de Valorización. Por esta razón es del caso declarar la nulidad de la Resolución No. 1249 del 27 de octubre de 2005, por haber sido proferida con falta de competencia. En lo que atañe a la Resolución No. 1037 del 14 de julio de 2006, mediante la cual el Gobernador del Departamento del Cauca, en uso de sus atribuciones legales aprobó el estudio socio-económico, el listado técnico individual  de distribución y liquidación  y fijó la zona de influencia para el cobro por el sistema de Valorización de Rehabilitación  de la vía PUERTO TEJADA – PUENTE EL HORMIGUERO, se procede a analizar lo siguiente. Tal Resolución contempla en un aparte de los considerandos que por medio de la Resolución No. 1249 del 27 de octubre de 2005, la Administración Departamental  decreta el cobro de la Rehabilitación  de la vía PUERTO TEJADA –PUENTE EL HORMIGUERO por el sistema de valorización  y ordena el estudio socioeconómico y de factibilidad  para el cobro de la misma, de acuerdo a las normas vigentes, manifestación que carece de asidero real y legal, dado que el acto en que se sustenta es proferido directamente por el señor Gobernador del Cauca sin más calidades enunciadas que  las que ostenta como primera autoridad del Departamento del Cauca. Continúa la Resolución precisando que en reunión sostenida en siete (7) de julio de 2006 celebrada en el despacho del señor Gobernador  del Departamento  del Cauca, la Junta de Valorización Departamental en uso de las atribuciones conferidas por la Ordenanza No. 014 de agosto 20 de 1997, aprobó por unanimidad el estudio socio-económico, la zona de influencia determinada por este, el monto a distribuir y el listado técnico, sin embargo el acto administrativo demandado se suscribe  exclusivamente por el Gobernador, sin que se observe la real participación de los demás integrantes de la Junta de Valorización Departamental para proferir la Resolución No. 1037 del 14 de julio de 2006. En estos términos, la Sala considera que no es suficiente hacer alusión a la reunión desarrollada por la Junta de  Valorización del Cauca, pues se hace  de vital importancia de acuerdo a los principios rectores del Derecho Tributario, en especial el principio de legalidad, que se haya tenido especial cuidado en la intervención de las autoridades según el límite de sus competencias. Estas cuestiones bajo una mirada apresurada pueden resultar eminentemente formales, pero ello no es así, dado que de no observarse con el rigor que merecen, se incurre flagrantemente en el desbordamiento del poder tributario que para el presente caso está radicado en la Asamblea Departamental, quien como órgano de carácter representativo, actúa según el principio de representación tributaria de acuerdo a la máxima “no hay tributación sin representación”, que si bien como quedó visto en el recuento jurisprudencial traído al caso, el tema de la administración o recaudo  puede ser delegado  en las autoridades administrativas que se considere prudente, tal como lo hizo con la Junta de Valorización, una vez asignadas unas competencias aquellas no pueden ser ejercidas por otra autoridad que se arrogue la competencia. Por lo tanto, también se declarará la nulidad de la Resolución No. 1037 del 14 de julio de 2006, por haberse expedido por una autoridad que carecía de competencia para ello. Finalmente frente al art. 2° de la Resolución No. 4211-07-2007 del 13 de julio de 2007, que se dice expedida por la JUNTA DE VALORIZACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA -en uso de sus atribuciones conferidas por el Capitulo XI de la Ordenanza 014 de 1997-, por medio de la cual se aprueban  el monto total  y los cuadros definitivos  individuales de distribución y liquidación para el cobro por el sistema de valorización de la REHABILITACIÓN  DE LA VIA PUERTO TEJADA - PUENTE EL HORMIGUERO, se tiene que aunque formalmente se enuncia en el encabezado que es proferida por la Junta de Valorización del Departamento del Cauca, al revisar quién la suscribe se determina que lo hace el señor Gobernador del Cauca únicamente, sin que se demuestre que en ese acto administrativo quedó plasmada la voluntad de toda la Junta. En consecuencia, también se observa que la Resolución No. 4211-07-2007 del 13 de julio de 2007 se expide por una autoridad que carece de competencia para ello, aún cuando formalmente se señala en el encabezado que el acto administrativo lo expide la Junta de Valorización.  Dado que las anteriores consideraciones son suficientes para declarar la nulidad de los actos administrativos, se accederá a las pretensiones de la demanda, al haberse demostrado que los actos cuestionados fueron expedidos por una autoridad que carecía de competencia para ello.

 

 

 

 

 

Volver al Índice

 

 

 

TESIS DE LA SUSTRACCION DE MATERIA NO OPERA EN ESTE CASO.

 

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

Magistrada Ponente ( E) Dra. HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia 26 de octubre de 2010.

Expediente No. 20090027800

 

 

EXTRACTO:  “Se observa que antes de presentarse la demanda de la referencia, el artículo 57 del Acuerdo No. 028 de 2006 proferido por el Concejo Municipal de Puerto Tejada ya había sido derogado por el Acuerdo Municipal No. 35 del 29 de diciembre de 2008, por lo cual se examinará la supuesta existencia de "sustracción de materia", alegada por la parte demandada.  Al respecto el H. Consejo de Estado, ha expresado:  “(…) se precisa que la desaparición de las normas del ordenamiento jurídico, como consecuencia de su derogatoria expresa o tácita, no significa que desaparezcan con ellas los efectos jurídicos que la mismas tuvieron durante el tiempo de su vigencia, razón por la cual, tales normas aún por fuera del mundo jurídico pueden estar sujetas al control jurisdiccional, con el fin de establecer si durante el período de su existencia, estuvieron ajustadas a la legalidad. En otras palabras, la circunstancia de que un acto demandado en acción de nulidad hubiere sido derogado o subrogado por otro, ocasiona como consecuencia la cesación de sus efectos hacia el futuro, lo cual no constituye obstáculo alguno para acometer el análisis de legalidad del acto administrativo de manera retrospectiva con el fin de examinar si en su expedición fueron cumplidos los requisitos y elementos esenciales y así establecer si nació o no a la vida jurídica en condiciones de validez, de tal suerte que si se llegare demostrar la existencia de vicios en su expedición ello conllevaría a declarar su nulidad con efectos invalidantes desde el mismo momento del nacimiento del acto.  En consecuencia, el acto general que por esta vía se demanda, continúa percibiéndose como generador de efectos durante la época de su vigencia, aunque actualmente haya desaparecido de la vida jurídica como consecuencia de su derogatoria, circunstancia que determina el rechazo de la alegada sustracción de materia propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, la Sala abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer la presunta contrariedad del decreto demandado respecto de la norma de superior jerarquía que el demandante aduce como vulnerada.” (Subrayado fuera de texto)  Bajo ese criterio, la Sala concluye que aunque la norma demandada fue derogada produjo efectos jurídicos durante su vigencia, siendo procedente adelantar el estudio de legalidad del artículo 57 del Acuerdo No. 028 del 16 de septiembre de 2006 en lo que fue demandado

 

 

Impuesto de Industria y Comercio/ Marco normativo/BASE GRAVABLE

 

 

La actora solicita se declare la nulidad del artículo 57 del Acuerdo No. 028 de 2006 expedido por el Concejo Municipal de Puerto Tejada, en lo referente a las tarifas del Impuesto de Industria y Comercio para las demás actividades industriales y comerciales.  La Sala previo análisis de la normatividad aplicable determinó que efectivamente la norma acusada excedió los límites señalados en el artículo 33 de la ley 14 de 1983 en consideración a que sobre la base gravable definida en el mencionado artículo es que los Concejos Municipales deben determinar las tarifas.

 

EXTRACTO:  “La Constitución Política de Colombia establece las atribuciones de los Concejos, entre ellas la de votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales (art. 313, numeral 4°), en concordancia con el artículo 287 Ib. que precisa que las entidades territoriales administran los recursos y establecen los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Así mismo, la Ley 14 del 6 de julio de 1983, “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades  territoriales y dictan otras disposiciones”, establece:  “ARTICULO 33. (Artículo incorporado en el Decreto 1333 de 1986 como Artículo 196).  El impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones - ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones -, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1. Del dos al siete por mil (2-7X1.000) mensual para actividades industriales, y  2. Del dos al diez por mil (2-10X1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios.  (…) El  Concejo Municipal de Puerto Tejada profiere el Acuerdo Municipal No. 028 del 16 de septiembre de 2006, “Por medio del cual se modifica el Estatuto Tributario del Municipio de Puerto Tejada, Cauca y se establecen otras disposiciones “ y en el artículo 57 fija las tarifas del impuesto de industria y comercio. Posteriormente se expide el Acuerdo Municipal No. 35 de 2008, derogando todas las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el Acuerdo No. 028 de 2006. Frente a ello, se reitera que la derogatoria del Acuerdo que se examina, no impide el análisis de legalidad del mismo, por los efectos que pudo haber producido durante su vigencia. Es suficiente que el acto hubiera producido efectos en cualquier tiempo para estudiar su legalidad en sede de la acción de nulidad, puesto que la tesis de la sustracción de materia no opera sino cuando el acto general se expidió pero no rigió nunca, como cuando se deroga antes de que inicie su vigencia en el tiempo. Así, en el asunto bajo estudio el Tribunal está obligado a emitir un pronunciamiento sobre la legalidad del acto acusado, puesto que la derogatoria produce efectos hacia el futuro y no subsana el vicio en que pudo incurrir el acto derogado. En este orden de ideas, es claro que el Municipio de Puerto Tejada  de acuerdo al marco jurídico que fija sus competencias procedió a reglamentar lo relacionado con el impuesto de industria y comercio, puesto que tal como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado:  "Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios. (…) Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades especificas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar. "Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado,  dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos. (…) "Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrarío se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales aspectos. No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente. En consecuencia, en materia tributaria la facultad de los entes territoriales, no es ilimitada, aunque pueden señalar los elementos de los tributos establecidos por el legislador, de conformidad con las pautas dadas por la ley, cuando ésta no los haya fijado directamente.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).  Sin embargo, la Ley 14 de 1983 en su artículo 33  fijó un techo tarifario para las denominadas demás actividades industriales y comerciales del Impuesto de Industria y Comercio el cual es “Del dos al siete por mil (2-7X1.000) mensual para actividades industriales” y “Del dos al diez por mil (2-10X1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios” y el Concejo Municipal de Puerto Tejada al momento de proferir el Acuerdo No. 028 de 2006, en su artículo 57 determinó las tarifas así:

 

Las demás actividades industriales

103

8 por mil

 

Y para las actividades comerciales

 

Las demás actividades comerciales

206

12.0 por mil

 

Lo cual vulnera los límites contemplados dentro de la Ley 14 de 1983 en consideración a que sobre la base gravable definida en el artículo 33  es que los Concejos Municipales determinan las tarifas.

 

 

 


 

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

 

PENSIÓN VITALICIA ESPECIAL DE SOBREVIVIENTES QUE AMPARA A FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO/reconocimiento

 

 

Descargar sentencia completa

 

Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia 06/10/2010

Expediente:  20080006500

 

 

En la demanda se cuestiona la legalidad de los actos administrativos en cuanto CAJANAL aplicó las normas  del régimen general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y no tuvo en cuenta el régimen de transición aplicable al actor.  La Sala por el contrario en aplicación de la ley 126 de 1985, especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los funcionarios judiciales y del Ministerio Público cuando son asesinados durante la vinculación laboral, procedió a su reconocimiento por cumplirse con los requisitos de la citada disposición.  Tuvo en cuenta la Sala además que la pensión está ligada con el reconocimiento de derechos fundamentales, tales como el mínimo vital y la seguridad social y por sobre todo, la situación particular de un hijo menor de edad que se vería afectado en el evento que se realice el reconocimiento y liquidación de la pensión no acorde con la realidad fáctica y jurídica.

 

 

EXTRACTO:  “Lo primero que observa esta Sala es que la citada Ley 126 de 1985 aún se encuentra dentro del ordenamiento jurídico produciendo los efectos correspondientes, por disposición expresa del artículo 279 - parágrafo 3º - de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que aquella disposición, modificada por el artículo 4º de la Ley 71 de 1988, continuaría vigente en los términos y oportunidades en ella contemplado. La Ley 126 del 27 de diciembre de 1985, por la cual se crea una pensión vitalicia de condiciones especiales en la Rama Judicial y en el Ministerio Público, determina en su artículo 1º: “El cónyuge supérstite, el compañero o compañera permanente y los hijos menores o los mayores incapacitados física o mentalmente y de manera permanente, de un funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público que muriere como consecuencia de homicidio voluntario, durante el desempeño de su cargo y sin haber cumplido el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, tendrá derecho a una pensión vitalicia del 75% del sueldo o salario que devengaba al momento de su muerte.”. La norma anterior maneja unos presupuestos puntuales para el reconocimiento de la pensión especial, a saber: (i) que el funcionario o el empleado pertenezca a la Rama Judicial o al Ministerio Público; (ii) que dichos servidores fallezcan como consecuencia de un homicidio voluntario; (iii) que la muerte ocurra durante el desempeño del cargo; y (iv) que el causante no haya cumplido con el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. La Ley 126 del 27 de diciembre de 1985, por la cual se creó l pensión vitalicia de condiciones especiales en la Rama Judicial y en el Ministerio Público, dispone en su artículo 1°: “ARTICULO 1o. El cónyuge supérstite, el compañero o compañera permanente y los hijos menores o los mayores incapacitados física o mentalmente y de manera permanente, de un funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público que muriere como consecuencia de homicidio voluntario, durante el desempeño de su cargo y sin haber cumplido el tiempo de servicio requerido por la Ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, tendrá derecho a una pensión vitalicia del 75% del sueldo o salario que devengaba al momento de su muerte.” En efecto la norma citada establece el reconocimiento de una pensión especial para aquellos que cumpliera una serie de requisitos: “(i) que el funcionario o el empleado pertenezca a la Rama Judicial o al Ministerio Público; (ii) que dichos servidores fallezcan como consecuencia de un homicidio voluntario; (iii) que la muerte ocurra durante el desempeño del cargo; y (iv) que el causante no haya cumplido con el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.”  Corresponde entonces analizar a la Sala si se cumplen a cabalidad los referidos requisitos: 1.- Que el funcionario pertenezca a la rama judicial. Este es un hecho demostrado y que nadie ha puesto en duda, en cuanto que el señor CANAL RICAURTE venía vinculado a la rama judicial desde 1989, hasta el momento de su fallecimiento por el asesinato de que fuera víctima, esto es el 12 de Noviembre del 2004, según se ha probado con las constancias laborales de sus empleadores en donde se verifica que al momento de su deceso se desempañaba como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito. 2.- Que el funcionario haya fallecido a consecuencia de un homicidio voluntario.  Esta situación se encuentra demostrado en el proceso, en cuanto es una realidad que CANAL RICAURTE fue asesinado por desconocidos cuando hacía el recorrido de Corinto hacía Cali, el día 12 de Noviembre del 2004,  muerte que no fue calificada como un accidente de trabajo, pero que prueba que en su contra se  ha cometido un asesinato voluntario. Sobre el particular aparece la resolución que reconoció las cesantías definitivas en donde en el considerando segundo de la resolución No. 381 del  18 de mayo del 2005, se dice” que mediante resolución  No. 2-3157 del  10 de Diciembre del 2004 emanada de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, fue declarada la vacancia del cargo de Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito, debido al fallecimiento del Dr. MARI O FERNANDO CANAL RICAURTE, el día 12 de noviembre de 2004, en hechos ocurridos en el Municipio de Padilla, Corregimiento de la Balastrera Departamento del Cauca, según certificado de defunción No. A-2020364 DANE, expedido por el hospital local del municipio de Puerto Tejada Cauca”.  De otra parte en el documento visible al folio 71 del C. principal,  del 15 de Diciembre del 2005,  suscrito por la analista de personal de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, donde en unos de sus apartes dijo: “ De acuerdo  con el informe de accidente de trabajo del señor Mario Fernando Canal Ricaurte, en el cual perdió la vida el día 12 de Noviembre de 2004, cuando se dirigía al Municipio de Corinto ©, a la Ciudad de Cali (V), en el camino lo detuvieron y le dispararon causándole la muerte. “Por otra parte, de conformidad con el informe de 14 de Diciembre de 2005, presentado por el Dr. Luis González León, Director Nacional de Fiscalías, se desconocen las causas que pudieron dar origen a la muerte del Dr. Canal y la identidad de los autores de su deceso. Tampoco se tiene indicios en cuanto a posibles amenazas hechas al funcionario, ni información relacionada con solicitudes de traslado de sede por razón de seguridad, ni se conocen datos que de alguna manera relacionen la labor desempeñada por el Dr. Canal Ricaurte con su infortunado deceso”. 3.- Que la muerte ocurra durante el desempeño del cargo. Está demostrado de una parte que CANAL RICAURTE se desempeñaba como funcionario judicial, al servicio de la fiscalía General de la Nación en su calidad de Fiscal delegado ante los Jueces del Circuito y de otra parte que su asesinato tuvo lugar durante el tiempo en que cumplía esas funciones, siendo prueba evidente de ello el reconocimiento de sus cesantías a sus sobrevivientes y las afirmaciones contenidas en los oficios de la Fiscalía ya referidos en el punto anterior. 4.-  Que el causante  no haya cumplido el tiempo para ser beneficiario de una pensión de jubilación. Está demostrado que el señor CANAL RICAURTE llevaba más de 15 años de servicios a la rama judicial al momento de su fallecimiento (Fl. 46),  y contaba con 44 años de edad, dado que había nacido en 1959, por lo que no tenía ni la edad ni el tiempo para poder acceder a una pensión de jubilación. Además que para su caso concreto, no estaba cobijado con el régimen de transición que postula la demanda en cuanto que si bien el causante llevaba 15 años de servicio al momento de su muerte, acaecida el 12 de noviembre de 2004, se encuentra acreditado dentro del proceso que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, el señor CANAL RICAURTE, sólo llevaba alrededor de 5 años de servicio (Fl. 41 y 43) y contaba con 35 años de edad (Fl. 47), razón por la cual se concluye que no estaba inmerso dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Dado que se demuestran a cabalidad el cumplimiento de los referidos requisitos, no le cabe ninguna duda a la Sala que la compañera permanente y su hijo son beneficiarios de la pensión especial establecida en la ley 126 de l985.

 

 

 

 

 

SUPRESION DE CARGOS

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

Magistrado Ponente (E ): Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia   12/10/2010

Expediente:  20030477

 

 

Situacion fáctica:  El municipio de El Tambo consideró indispensable modificar la planta de personal en aras de lograr la disminución del gasto público, la deuda municipal y el cumplimiento de la ley 617 de 2000; en tal virtud por el Decreto 050 de 2002 se suprimieron 6 cargos de Inspector de Policìa Rural y al establecer la planta de personal de la entidad demandada sólo se dejó 1 cargo de Inspector y a su vez mediante la Resolución No. 437 de 2002 incorporó a la planta de personal los empleados que venían prestando sus servicios al municipio, sin tener en cuenta a la actora.  La Sala previamente analizó el proceso por el cual se llevó a cabo la modificación de la planta de personal del municipio de El Tambo, así como cuáles son los actos administrativos demandables en los casos de supresión de cargos, encontrando acertado demandar la Resolucion No. 437 en comento.  Finalmente analizó todos y cada uno de los argumentos que sustentan la nulidad para concluir que la demandante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados.

 

A)   ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDABLES  EN LOS CASOS DE SUPRESION DE CARGOS

 

El tema bajo estudio ha sido especialmente controvertido, sin embargo, hoy en día la jurisprudencia ha señalado unos lineamientos que permiten identificar cuáles son los actos administrativos a demandar en los casos de supresión de cargos. De esta forma, se ha establecido que la regla general es demandar el acto administrativo que afecta directamente al empleado, siendo subjetivo y personal puesto que contiene en forma individual el retiro del servicio; así, teóricamente la regla posee una explicación sencilla, pero en la práctica no resulta tan fácil darle aplicación por las variantes que se presentan en lo fáctico y lo jurídico. Estudiando las múltiples situaciones que se pueden presentar, se ha precisado lo siguiente: “1. En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva y no por ejemplo la comunicación, por que es un simple acto de la administración, o de ejecución. 2. Si la entidad  adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad. 3. En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de  personal, imposibilitando  legalmente el restablecimiento del derecho.”

 

b)Marco normativo de la supresión de cargos

 

Con fundamento en el inciso 1° del artículo 209 de la Carta Política, se establece que la función administrativa debe ejercerse propendiendo por el bien común, siendo un fundamento para la supresión de cargos que es una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, con el fin de adecuar las plantas de personal por necesidades del servicio. La H. Corte Constitucional ha referido que por motivos de interés general la administración pública puede hacer uso de la figura de la supresión de cargos, sin que se puedan oponer los derechos de carrera administrativa, lo cual ha precisado así: “Igualmente, no hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, "no significa que el empleado sea inamovible.”. Sin embargo, la Ley también ha reconocido unas prerrogativas especiales para aquellas personas inscritas en carrera administrativa, como lo son el derecho a ser incorporados en los cargos que se mantienen en la nueva planta bajo determinadas condiciones o el derecho a optar por una indemnización. Otro aspecto a considerara es que las normas han establecido un procedimiento detallado, el cual se debe llevar a cabo previamente a la supresión del cargo. El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 regula la reforma de las plantas de personal en los siguientes términos:  “ARTÍCULO 41. Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditadas, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional incluidos sin excepción los establecimientos públicos, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.  (...)”  A su vez, el Decreto No. 1572 de 1998, reglamentario de la mencionada ley, reitera: “ARTÍCULO 148. Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren.”. La anterior norma se modificó por el Decreto No. 2504 de 1998, que señaló en el artículo 9:   “Artículo  9º.- Modificase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así: Artículo 154. Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos: Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.  Evaluación de la prestación de los servicios. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados.". Conforme a la normatividad analizada, se establece que los estudios técnicos requeridos para la modificación de cualquier planta de personal deben basarse en metodologías de diseño organizacional y  ocupacional, que incluyan uno o varios de los aspectos consagrados  en el artículo 154 del Decreto No. 1572 de 1998.

 

 

Volver al Índice

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL NO DIO APLICACIÓN AL REGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL PARA LA RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION DEL ACTOR/régimen de transición

 

Descargar sentencia completa

 

 

Magistrado ponente Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia

Expediente No. 20060080901

El señor Bertulfo Velasco Garzón pretende que se declare la nulidad parcial de las anteriores resoluciones, y que a efectos del restablecimiento de su derecho, se le ordene a CAJANAL que le reliquide su pensión con aplicación del artículo 6 del decreto 546 de 1971 en concordancia con el decreto 717 de 1978.  El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión apelada por CAJANAL, con el argumento que la reliquidación de la pensión del señor Velasco Garzón, en tanto era beneficiario del régimen de transición, se debía ajustar al artículo 36 de la ley 100 de 1993, motivo por el cual se le aplicaba la edad y el tiempo de servicios establecidos en el régimen pensional anterior, mientras que el ingreso base de liquidación se tomaba a partir del inciso 3 del mencionado artículo 36.

 

EXTRACTO:  La Corte Constitucional ha determinado la interpretación que se le debe dar a este artículo, específicamente respecto de sus incisos 2 y 3. Dice la Corte que el inciso 2° contiene, al principio, una regla general, y en su parte última una condición adicional a esa regla. A su vez, el inciso 3 consagra una excepción a esa misma regla. Concretamente explica la Corte –Sentencia T 158 de 2006-: “La regla general consiste en que: si para el 1º de abril de 1994 se tienen la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que haya establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha. La condición descrita en la frase final de este inciso consiste en que: si existieren otros requisitos diferentes a los anteriores, éstos serán los regulados por la ley 100 de 1993. Y la excepción establecida en el inciso tercero establece que: si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión, entonces se les calculará la pensión con base en una formula determinada en el mismo inciso.”  Tal interpretación, conforme a la misma sentencia, responde a lo siguiente: “Sobre la interpretación, tanto de la condición como de la excepción a la regla general, la jurisprudencia constitucional ha establecido que debe hacerse de conformidad con los principios que inspiran el régimen de transición. Así, tal como se expresó arriba, la protección y garantía de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad respaldan la implantación de los regímenes de transición, y conforme con éstos se debe procurar la aplicación integral de lo estipulado en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. Subrayado no original.  Específicamente sobre el alcance del artículo en cuanto al ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta al momento de reconocer y liquidar una pensión, determina la Corte que lo dispuesto en el artículo 36 sólo se aplica de manera subsidiaria, es decir, cuando el régimen de transición al que tiene derecho una persona no establece la forma de determinarlo. Continúa la sentencia: “9.- De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base.  En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una causal de procedibilidad de la acción de tutela.” Subrayado no original. Por su parte, el Consejo de Estado interpretó el inciso 2 y 3 del artículo 36 y concluyó lo siguiente: El inciso 2º del artículo 36 de la mencionada ley, establece:  (…) Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396).                     Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera  a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.  Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior,  lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º. Consejo de Estado, 21 de septiembre de 2000, Sección Segunda, radicado 420-99. Así, el régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993, otorga a quienes se encuentren en el supuesto de hecho descrito en el artículo 36, el derecho a que se les aplique, en materia de pensión de vejez o de jubilación, el régimen normativo que con anterioridad a ella  regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. La jurisprudencia, en forma unánime, ha manifestado que en virtud del principio de la inescindibilidad de la norma, no es posible la aplicación conjunta de las normas del régimen especial y del general, por cuanto jurisprudencialmente se ha considerado que las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.” Es preciso recordar que el régimen de transición de la ley 100 de 1993, se creó en aras de proteger los derechos de ciertas personas que, si bien no contaban con el derecho de pensión, ya tenían cierta edad y tiempo de servicios cotizados,  por lo que se consideró justo y conveniente respetarles las condiciones del régimen anterior, pero en ningún momento se estipuló la aplicación conjunta de las mismas con el régimen general, por cuanto se trata de regímenes excluyentes, y porque el principio de inescindibilidad de la norma obliga a aplicarla en su integridad, no siendo posible solicitar apartes de uno y otro régimen. Al respecto, ha manifestado el Consejo de Estado: “No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro…” (Consejo de Estado. Cons Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Exp 1371-07)

 

 

 

 

 

 

 

 

REPARACION DIRECTA

 

Descargar sentencia completa

 

 

 

 

 

LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ES IMPROCEDENTE PARA OBTENER LA INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS SURGIDOS POR CAUSA O CON OCASIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL - INEPTA DEMANDA -  INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION – INDEMNIZACION A FORFAIT

 

 

Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia 12/10/2010

Expediente:  20050159400

 

 

EXTRACTO: Estima la Sala que en el asunto de la referencia se ha escogido indebidamente la acción de reparación directa, para los fines perseguidos. La parte actora ha sido enfática en manifestar que las dolencias del señor Morales le comenzaron cuando prestaba su servicio militar, y precisamente debido a las actividades que en este debió desarrollar. Ha precisado que las afecciones a su columna y pierna izquierda le han imposibilitado para seguir su carrera militar y para trabajar en otras labores. En síntesis, señala que los perjuicios por los cuales busca ser indemnizado se le han ocasionado por las labores realizadas en el servicio militar. Ello conlleva a considerar a esta Sala que el ánimo de los demandantes se encamina, o por lo menos así se desprende de su libelo, a obtener las indemnizaciones a que hay lugar por los padecimientos adquiridos mientras el señor Morales prestó el servicio militar.  Así las cosas, el sub exámine se tipifica dentro de aquellos en los que se busca la indemnización de los daños sufridos por una persona vinculada laboralmente con el Estado, daños causados dentro de los riesgos propios que debe asumir el servidor como inherentes al servicio prestado; esto es que, el agente aduce haber sufrido un accidente con causa y por razón del ejercicio y por los riesgos inherente a éste, y reprocha el incumplimiento del Estado – Patrono de sus cargas laborales. En consecuencia, la acción que ha debido intentarse era la laboral, y no la indemnizatoria o de responsabilidad extracontractual, pues esta última solo es procedente cuando los daños se han causado por la conducta falente o culposa del Estado, o por el sometimiento a un riesgo excepcional al agente, en forma independiente o externa al vínculo laboral. En ese sentido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado procedente la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando se evidencia que quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, han padecido daños con ocasión de una falla del servicio o del sometimiento a un riesgo excepcional, como por ejemplo, cuando se ha configurado un error táctico, se dejan de emplear medidas para prevenir o evitar un ataque, no se adoptan medidas de seguridad excepcionales a pesar de la inminencia del ataque, en el daño intervienen armas de dotación oficial, etcétera. Por oposición, el Consejo de Estado considera que no habrá lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado cuando los agentes sufren daños propios del servicio, como por ejemplo, ser heridos o morir en combate contra grupos al margen de la ley, enfrentarse a grupos delincuenciales, repeler paros cívicos, etcétera. En este supuesto, la jurisprudencia contencioso administrativa resalta la diferencia que existe entre los soldados voluntarios y los conscriptos, a favor de los cuales –de estos últimos-, aplica un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el presupuesto de que, debido a que la vinculación de estos no es voluntaria sino por el cumplimiento de un deber legal y constitucional, no deben ser destinados a cumplir labores que impliquen altos riesgos para su vida e integridad, por lo que se recomienda que sean encomendados de tareas administrativas y de servicio social. Esta precisión le permite a la Sala aclarar que el sub exámine no encuadra en este supuesto, pues la diferencia entre conscriptos y voluntarios es relevante para declarar la responsabilidad del Estado a través de la acción indemnizatoria, esto es, por los daños ocasionados independientemente del vínculo laboral, y se deja de lado a efectos de las prestaciones e indemnizaciones que con ocasión de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales preestablece la ley, y las cuales se reclaman mediante las acciones laborales.   La jurisprudencia contencioso administrativa arriba citada es contundente en que la acción de reparación directa es improcedente para obtener la indemnización por los daños surgidos por causa o con ocasión de la relación laboral –esto es, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales-, y expone claramente que tales daños son abarcados en la denominada indemnización a forfait o indemnizaciones pre-establecidas en la ley. La misma jurisprudencia reconoce esta clase de indemnización. En sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 15441, explicó, por ejemplo, el fundamento de dicha indemnización a favor de los miembros de la fuerza pública: “(…) cabe anotar que en relación con los daños padecidos por los miembros de la Fuerza Pública como consecuencia de las lesiones que sufren en cumplimiento de sus funciones, la reparación está preestablecida en la ley -es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait-, que contempla una serie de indemnizaciones y reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales para aquellos casos en los que los miembros de tales entidades estatales -Ejército Nacional, Policía Nacional, etc- sufren lesiones o mueren en cumplimiento de su deber o con ocasión del servicio. Y ello es así, por la naturaleza misma de las funciones de defensa y seguridad del Estado, que representan un alto riesgo para la vida y la integridad de quienes se dedican a tales labores, pero que lo hacen en forma voluntaria, en donde se escoge la profesión y se ingresa a las instituciones por su propia iniciativa; por ello, tal y como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades, están en el deber de soportar esos riesgos inherentes a la actividad por ellos elegida, por lo que tienen derecho en caso de daños sufridos con ocasión de la misma únicamente a los reconocimientos que establezca la ley, los cuales son especiales y diferentes a los propios de los demás servidores públicos.” Resaltado y subrayado añadidos. Y en pronunciamiento de 3 de mayo de 2007, número 16200 consignó: El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo. (…) En esa medida, cuando el riesgo se concreta y el servidor público -agente de Policía, soldado, etc.- sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se hallaba ejerciendo sus funciones y por razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el régimen laboral especial al que está sujeto; sin embargo, la responsabilidad por ese daño pero no se le puede imputar al Estado, a menos que se logre demostrar que hubo de por medio una falla del servicio o que la víctima fue expuesta a un riesgo excepcional, comparativamente con la situación de sus demás compañeros de armas; al respecto, ha dicho la jurisprudencia:  “Por este motivo la ley ha consagrado un régimen de indemnización predeterminada o a forfait, como lo denominan los franceses, para los casos de muerte o lesiones en servicio activo simplemente, en actos comunes de servicio o en actos especiales, extraordinarios o eminentes de servicio de que tratan los Decretos 2338 de 1971 y 094 de 1989 y que responden a la idea de riesgo o accidente de trabajo, sin consideración a la culpa o falla del servicio (responsabilidad patrimonial objetiva).  Aquí se parte de la exigencia de una obligación de seguridad del empleado, lo que conduce a considerar una lesión o la muerte del trabajador como el incumplimiento o la violación de esa obligación. Por el contrario, cuando se logra probar la culpa del patrono o la falla del servicio el trabajador tiene derecho a la indemnización plena u ordinaria (Ley 6 de 1945, art. 12 literal b, inciso final). (…) tal como lo ha repetido la jurisprudencia, los miembros de los cuerpos armados del Estado aunque están sometidos a grandes riesgos, dichos riesgos son los propios del servicio. Así se ven enfrentados a la delincuencia, a la subversión armada, a los paros cívicos, etc. Por esta razón y para cubrir hasta donde sea posible esa situación riesgosa que viven, la ley ha creado una legislación protectora especial. De allí que cuando por actos del servicio y dentro de los riesgos propios de su prestación sufren daños en su vida o integridad personal o moral, deberán ser restablecidos prestacionalmente.  Esto es la indemnización a forfait. Pero cuando sufren daños porque estuvieron sometidos a riesgos no propios de su actividad militar o policial o por fuera del servicio mismo, podrán pretender una indemnización plena dentro del régimen general de responsabilidad”. Resaltado añadido.  De manera que cuando se trata de daños adquiridos y padecidos con ocasión y en razón al ejercicio del servicio, y por los riesgos propios de éste, el sistema jurídico colombiano prevé, tal como lo reconoce y delimita la jurisprudencia contencioso administrativa, el derecho a las prestaciones laborales e indemnizaciones predeterminadas en disposiciones especiales; situación efectivamente fijada para el caso de los miembros de la fuerza pública.

Y explica el Consejo de Estado, como corolario de todo lo anterior que: en el evento en que la entidad estatal respectiva no pague las prestaciones asistenciales y económicas que se originan en los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales -prestaciones que están expresamente previstas y tasadas en la ley, por lo cual se han denominado, según se ha visto, indemnización a forfait-, el funcionario deberá presentar ante aquélla la respectiva reclamación y, si la solicitud es negada, interponer los recursos necesarios para agotar la vía gubernativa y formular, posteriormente, si es el caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto o los actos administrativos correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se trate de un conflicto jurídico que no se origine directa o indirectamente en un contrato de trabajo.  En caso contrario, la competencia será de la jurisdicción laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del C.P.T.” Subrayado añadido. En consonancia con esto, por ejemplo, esta Corporación y con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, principalmente en desarrollo de acciones de tutela, ha reconocido el derecho que tienen los soldados en servicio activo y en especial los ya retirados del servicio, a que se le restablezca totalmente su salud cuando al ingresar al servicio presentaban unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento les persisten lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar. Para ello se ha ordenado a favor de ex soldados, por ejemplo, la realización de los exámenes de retiro, la práctica por primera vez de juntas médico laborales –lo cual está por demás previsto en disposiciones especiales para la fuerza pública-, la práctica de tales juntas con posterioridad y con ocasión de agravamiento de enfermedades adquiridas en servicio, etcétera. No desconoce la Sala que del acontecer de unos mismos supuestos fácticos se podría reclamar la responsabilidad del Estado, tanto por sus obligaciones laborales –lo que conlleva al campo de la indemnización a forfait-, como por la falla en el servicio o el riesgo excepcional por hechos dañinos independientes del vínculo laboral. En este sentido, por ejemplo, la co-existencia de las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual con las prestaciones laborales a que haya lugar, en un mismo caso. Ver supra, sentencia de 7 de septiembre de 2000, radicado 12544. Sin embargo, el caso en concreto se contrae simplemente al reproche del incumplimiento de unas cargas laborales por parte del Ejército Nacional para con el señor Morales, y en ningún momento se alude a una responsabilidad extracontractual con origen en una falla del servicio o riesgo excepcional independiente de las obligaciones laborales.  4.1. Significa lo anterior que la acción de reparación directa intentada por los demandantes en este caso, ha sido indebidamente escogida a fin de obtener las indemnizaciones a que haya lugar por las lesiones adquiridas por el señor Cristian Giovani Morales cuando prestó su servicio militar, por causa, razón y riesgos del mismo. La Sala hace notar que debido a las actividades propias que desempeñan los miembros de las fuerzas militares, el ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia contencioso administrativa reconocen a su favor un sistema de prestaciones preestablecidas en la ley –o indemnización a forfait-, al cual se accede a través del procedimiento administrativo en el cual se eleva la solicitud a la entidad, se agota la vía gubernativa y si es del caso se demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como ha debido de ocurrir en el presente caso. Sin perjuicio, además, de la conminación a las entidades de garantizar el derecho a la salud de soldados en servicio activo y de los retirados, por vía de tutela. De igual manera, considera que el asunto puesto a consideración en la demanda de la referencia no es de aquellos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por una falla en la prestación del servicio o el sometimiento a un riesgo excepcional a los miembros de la fuerza pública con ocasión de daños sufridos independientemente de la relación laboral. Por lo tanto, la acción indemnizatoria o de reparación directa, es completamente improcedente.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FALLA EN LA PRESTACION DEL ACTO MEDICO Y DEL SERVICIO MEDICO/Atención de urgencias concausa/la pérdida de oportunidad/responsabilidad compartida

 

 

 

Descargar sentencia completa

 

Magistrado Ponente: Doctor  CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia  12-10-2010

Expediente:  2004069900

 

 

EXTRACTO: “ Para la Sala no cabe duda que en el presente caso se ha configurado una falla en la prestación del acto médico y del servicio médico, en tanto que si bien se ha demostrado que el médico desplegó una actividad evaluativa de la paciente en orden a valorar los síntomas de la enfermedad que aquejaba a la menor  LORENA PATRICIA y determinar la conducta a seguir,  situación  que se infiere de la propia testimonial de la acompañante de la menor en la madrugada de los hechos, ello no ha quedado demostrado como corresponde en materia médica, esto es registrado en algún tipo de documento o historia clínica que hubiera recogido la impresión diagnóstica y el motivo de la consulta. Tan es así que  mientras se dilucidaba si la menor podía o no ser atendida en el centro hospitalario por la carencia del carné en ese momento, o por el pago de la consulta de los 23.500 pesos que valía la misma, no ha quedado precisa cual era la conducta médica a seguir y tampoco las demás personas que acompañaban al profesional de la medicina han expresado que sea cierto que la menor y su acompañante estaban reacias a recibir el tratamiento que se les pudo haber ofrecido, precisamente, que si ello sucedió, la historia clínica era el documento para dejar las anotaciones de que ello en realidad  aconteció.  Explicado en otros términos, al haberse hecho el examen médico, pero al no aparecer el registro en la historia clínica es lo mismo que si ello no se hubiera realizado, toda vez que no se sabe que seguía a esa situación, cuando ha quedado en el ambiente que no se podía seguir la atención por la carencia del carné y por no pago de la consulta porque no había el dinero.  Lo anterior significa que si bien el médico pudo haber realizado el examen y bien lo ha hecho, al acto médico se ha quedado a medias o sin completar toda vez que no se supo con precisión a que atenerse, esto es si la mujer observada se quedaba hospitalizada,  o se era viable su salida o había que esperar más tiempo para que algún signo  clínico se evidenciara. En todo caso, nada de ello se pudo hacer porque no hay la historia clínica y lo único real y cierto entonces es que la misma no se  realizó, tal como sobre el punto lo admite el médico cuando en su defensa ha explicado que salió hasta el sitio donde le informaron que se encontraba un acudiente mayor, con un doble objeto, de una parte enterarlo de lo que pasaba  y de otra, proceder a ordenar se hiciera  la historia clínica, cuando ya no hubo  tiempo para ello, debido a que las dos muchachas salían apresuradas del hospital. La no realización de la histórica clínica constituye una vulneración de los  artículos 2 y 34  de la ley 23 de 1981, que se refieren a la ética médica “,  los que disponen: 2°. – El hombre es unidad síquica y somática, sometido a variadas influencias eternas. El método clínico puede explorarlo como tal, merced a sus propios recursos, a la aplicación del método científico natural que le sirve de base, y a los elementos que las ciencias y la técnica ponen a su disposición. En consecuencia, el método debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, y adoptar las medidas, curativas y de rehabilitación correspondientes. Si así procede, a sabiendas podrá hacer contribuciones a la ciencia de la ciencia de la salud a través de la práctica cotidiana de su profesión. ARTÍCULO 34. – La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley. Destacado por fuera del texto. De otra parte, la atención en salud es concebida por la Constitución Política como un servicio público a cargo del Estado, según se lee en el artículo 49: “Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. […] Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. […]”  El artículo 194 de la Ley 100 de 1.993 dispone lo siguiente: “CAPÍTULO III.  RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO  Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.”  De igual manera, conforme lo dice el artículo 168 de la ley 100 de 1993, las instituciones que prestan los servicios de salud, deben prestar obligatoriamente los servicios de urgencias, sin tener en cuenta la capacidad de pago. El referido artículo de la ley dispone: Articulo 168. La atención inicial de urgencias debe ser prestada  en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas  que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía, en los casos previstos en el artículo anterior, o por la entidad promotora de salud al cual esté afiliado, en cualquier otro evento. …” Negrilla por fuera del texto. Sobre este aspecto, observa el Tribunal que la reglamentación concerniente al acceso a los servicios de salud, en tratándose de la atención en urgencias y pediatría, establecía lo siguiente, para la fecha de los hechos, según  se lee en los  artículo 11 y 16  del Decreto 806 de abril 30 de 1.998: “Artículo 11. Condiciones de acceso. Para acceder a cualquiera de los niveles de complejidad del plan obligatorio de salud, se consideran como indispensables y de tránsito obligatorio las actividades y procedimientos de consulta de medicina general y/o paramédica del primer nivel de atención. Para el tránsito entre niveles de complejidad es requisito indispensable el procedimiento de remisión. Se exceptúan de lo anterior solamente las atenciones de urgencia y pediatría. […]” (Subraya la Sala). Artículo 16o.- Atención inicial de urgencias. El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atención inicial de urgencias. El costo de los servicios será asumido por la Entidad Promotora de Salud o administradora del Régimen Subsidiado a la cual se encuentre afiliada la persona o con cargo al FOSYGA en los eventos descritos en el artículo precedente”. Destacado de la Sala. Por su parte, los artículo 9º y 10  de la Resolución No. 5261 de agosto 5 de 1.994, define “urgencia” en los siguientes términos: ARTICULO 9. URGENCIA: Es la alteración de la integridad física, funcional y/o psíquica por cualquier causa con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la protección inmediata de servicios de salud , a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras. ARTICULO 10. ATENCIÓN DE URGENCIAS: La atención de urgencias comprende la organización de recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros de un proceso de cuidados de salud indispensables e inmediatos a personas que presentan una urgencia. Todas las entidades o establecimientos públicos o privados, que presten servicios de consulta de urgencias, atenderán obligatoriamente estos casos en su fase inicial aún sin convenio o autorización de la E.P.S. respectiva oaún en el caso de personas no afiliados al sistema. Las urgencias se atenderán en cualquier parte del territorio nacional sin que para ello sea necesario autorización previa de la E.P.S. o remisión, como tampoco el pago de cuotas moderadoras. La I.P.S. quepresta el servicio recibirá de la E.P.S. el pago correspondiente con base en las tarifas pactadas o con lasestablecidas para el S.O.A.T. En todo caso es el médico quien define esta condición y cuando el paciente utilice estos servicios sin seruna urgencia deberá pagar el valor total de la atención. PARAGRAFO: Toda I.P.S. deberá informar obligatoriamente a la E.P.S. el ingreso de sus afiliados al servicio de urgencias en las doce (12) horas siguientes a la solicitud del servicio, so pena del no pago respectivo. Se exceptúan los casos en los cuales por fuerza mayor no se pueda dar el aviso respectivo”. En el sub examine, encuentra la Sala que la situación en que se encontraba  la menor  Lorena  Patricia Erazo, de un dolor agudo en la cavidad abdominal, era constitutiva de una urgencia y, por lo tanto, antes de ser prioritario la presentación del carné de afiliación a una E.P.S o el pago de la consulta, ha debido hacerse la atención que obliga la ley en estos casos de urgencia, por parte de una entidad pública que presta los servicios de salud en el departamento del Cauca. Como nada de ello se hizo, es evidente que  el acto médico inconcluso vulneró las obligaciones  contenidas en el marco normativo antes relacionado, lo que compromete entonces la responsabilidad de la demandada por el acto médico que no atendió la urgencia y dio una solución a los motivos de consulta que aquejaban a la paciente.

 

A continuación encontró la Sala configurada además la FALLA DEL SERVICIO INSTITUCIONAL

 

EXTRACTO:  Pero, además de lo anterior, también existe falla en la prestación del servicio  institucional, porque una vez se examina al paciente lo que se espera es que se defina que pasa con la suerte del enfermo. Por lo que el médico no es quien debe responder de los actos realizados por el enfermo mayor de edad o por los acudientes, en cuanto que los mismos bien pueden rechazar el examen o el procedimiento médico, o aún retirarse del centro hospitalario, lo que en estos casos se debe dejar la constancia de tal suceso en la historia clínica. Lo anterior significa que el paciente es libre de quedarse o no en el centro hospitalario, pero lo que si debe quedar claro es que los pacientes una vez ingresan al recinto hospitalario no son libres de abandonarlo y no pueden salir como si estuvieran en su casa, a su libre albedrio o antojo, porque debe existir una restricción a esa libertad de abandonar o no el recinto hospitalario, porque todo ello  puede dar al  traste con el objetivo que se ha propuesto la institución de salud. En el presente caso, se ha presentado una falla en la prestación del servicio hospitalario porque se ha permitido la salida, así sea  furtiva e intempestiva de las dos mujeres, sin que nadie haya ordenado tal acto, pues como se ha visto el médico no había tomado ninguna determinación al respecto. Sobre este punto concreto se ven dos versiones completamente antípodas en el proceso. La una expuesta por la acudiente de la menor que dice que  el médico le ha dicho al celador que las dejara ir, que ni siquiera se realizó historia clínica y la otra la del médico que dice que al ver que salían, le dijeron que una tía ya las espera con el carné en el seguro social. Como hayan sucedido los hechos, lo cierto del caso, es que las dos personas, la acudiente y la menor enferma alcanzaron la calle sin obstáculo alguno y se fueron en un taxi, todo lo cual implica que el servicio hospitalario ha funcionado mal como quiera que la paciente que fue llevaba por la policía a recibir el servicio de salud, ni siquiera ha registrado o tomado nota del ingreso de la menor y menos aún de su salida, lo que implica que para la institución hospitalaria la presencia de la menor y sus dolencias  fueron invisibles, ni siquiera se dignaron apuntar su ingreso y menos su salida, en franca y palpable vulneración no sólo del derecho a la salud, sino de su dignidad como persona.  No puede servir de excusa, como se pretende por la demandada, que el servicio de vigilancia es contratado, pero de todas maneras se encuentra a cargo de la institución hospitalaria como responsable de la eficiencia de todo el servicio médico y asistencial.

 

Sobre la CONCAUSA Y LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD precisó

 

EXTRACTO: “Cosa diferente es que junto a las protuberantes fallas en la prestación del acto médico que se quedó a medio camino y la falla institucional que ha dejado salir del centro hospitalario a la menor como si no hubiera ingresado, obre también como concausa en la producción del resultado de muerte ocasionado en la humanidad de la menor, el hecho de la evasión furtiva e intempestiva de la menor y su acudiente, quien no era otra menor de edad como se ha pensado, toda vez que su declaración rendida en la propia tarde de los hechos en que falleció  LORENA PATRICIA,  expresó  la señorita LAURA MARCELA FLOREZ ERAZO que era mayor de edad y que tenía documento de identidad, lo que implica entonces que a su cuidado se encontraba en aquel momento la menor lesionada, porque además era su prima,  y otra debió ser su actitud, cuando la propia enferma, le dijo que se fueran, pues ha debido anteponer la salud de la menor, antes que las obligantes necesidades que le imponían recoger a su hijo que lo había dejado en compañía de su novio, para poder acompañar a su prima lesionada hasta el hospital. Si en realidad de verdad, el médico hubiera explicado o manifestado como dice que hizo a los dos mujeres el real estado de gravedad de la lesionada, no se explicaría el comportamiento seguido por los propios familiares de la víctima, en especial su hermana SANDRA MARIBEL  que llega a ultrajarla, en horas de la tarde del día siguiente,  antes que llevar el carné para poder ser atendida, situación que tan sólo se consigue el día miércoles cuando ya es desafortunadamente demasiado tarde,  porque cuando ingresa la menor al Hospital San José, se le hace la intervención que se le ha debido hacer en tiempo oportuno y finalmente fallece, encontrando una sepsis generalizada a consecuencia del trauma cerrado de abdomen.  Todo lo anterior hace que en el presente caso se haya perdido la oportunidad de la menor de haber recibido una atención temprana y oportuna que muy seguramente hubiera salvado su vida. Como se ve en este caso no se afirma que el acto médico inacabado o incompleto, sumado a la omisión en la vigilancia de la paciente que requería de la atención médica,  no han sido la causa eficiente del daño, toda vez que resulta evidente que la causa determinante del daño son los puntapiés  que le ha propinado el condenado MONTENEGRO VELASCO a la menor Lorena Patricia  Erazo en su vientre, pero la intervención del centro hospitalario ve comprometida su responsabilidad en cuanto no realizó la expectativa que todos esperan de un hospital, esto es que garantice  una eficiente y oportuna prestación del servicio de tal modo que si como el propio médico lo reconoce en su injurada, se estaba ante un trauma cerrado de abdomen el protocolo médico indicado era la hospitalización u observación de la paciente, dado que se trataba de una urgencia y ante ello era irrelevante el tener el carné o no, o el pago de la consulta para poder continuar con la atención que reclamaba la menor lesionada. Como nada de ello se hizo se han reducido las probabilidades de vida de la menor que finalmente resultó muerta, siendo entonces que en ese camino del daño, también tiene responsabilidad compartida la propia víctima del daño, porque ha debido adoptar una actitud diferente y responsable de si misma, dado que contaba con más  16 años, cuando le dijo a su acompañante y prima LAURA MARCELA quien era una persona mayor de edad, que abandonaran el hospital, persona que  ha debido sopesar de otra manera la situación, antes que proceder al retiro presuroso del centro hospitalario, aprovechando que el médico las dejó solas. Pero, para infortunio de la menor lesionada, sus familiares próximos, se hermana SANDRA MARIBEL y su abuela con quien estaba viviendo para ese momento, la señora OLGA MURILLO, estaban enojadas por lo sucedido dado que se había ido al velorio desoyendo las advertencias de su abuela, quienes pensaron que su estado de salud no era grave, lo que explica entonces la actitud indolente e insolidaria para no haber llevado el carné en el término de la distancia, lo que hace que tan sólo el día miércoles en horas de la mañana se hubiera contado con el documento, cuando ya todo era demasiado tarde. (Declaraciones de estas personas visibles a folios 233 y 236 y 237 del exp. No. 75925).  Sobre la pérdida de oportunidad el Consejo de Estado, en sentencia de fecha 14 de junio del 2001, M.P. María Helena Giraldo Gómez, proceso radicado con el No. 13006, de la sección tercera, ha explicado lo siguiente:  En varias oportunidades la Sala se ha referido al concepto de pérdida de oportunidad.  Desde la sentencia proferida el día 26 de abril de 1999 la Sala ha reflexionado sobre el efecto de una falla médica, presunta o probada, para efecto de impedir la recuperación; dijo: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez: ‘Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’. ‘CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas. ‘Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado. ‘En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo’. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84). En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir “. Obra en el proceso el dictamen rendido por la perito forense, Código 1033-2, en el que manifestó que era factible que una intervención quirúrgica oportuna le hubiera salvado la vida. Digo en concreto: “3º)- Pregunta: Teniendo en cuenta el tiempo que pasó desde la ocurrencia de los hechos – golpes hasta el deceso final – creo 48 horas después – se puede afirmar que con una debida oportuna, eficaz, pronta, rápida, atención médica se hubiese salvado o los golpes eran necesariamente mortales? Respuesta: Una oportuna atención médica es posible que le hubiese salvado la vida, pues la práctica de una laparotomía (Herida quirúrgica que expone el contenido de la cavidad abdominal) habría detectado rápidamente la afectación intestinal y la hubiese corregido. La práctica de la cirugía no garantiza un 100% que el desenlace no hubiese sido la muerte ya que había contaminación de cavidad abdominal (peritonitis) que no descarta la aparición de una infección durante su evolución post – operatoria, además debe recordarse que todo acto quirúrgico no está exento de riesgo. Los golpes no son necesariamente mortales pero las lesiones causadas internamente en la cavidad abdominal son graves ya que requieren dentro de su manejo médico de una intervención quirúrgica.” (Subrayado añadido. Fls. 85 y 86 C. de Pruebas 1). Por lo anterior, considera la Sala, que hay una responsabilidad  compartida de la entidad demandada, junto al retiro voluntario del centro hospitalario que se ha dado por la menor de 16 años LORENA ERAZO y su prima y acompañante mayor de edad,  por lo que considera la Sala que las condenas impuestas por todo concepto deberán reducirse en una proporción equivalente al cincuenta por ciento (50 %). “

 

 

Volver al Índice

 

 


LA ACCIÓN PROCEDENTE PARA SOLICITAR LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS DERIVADOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS ES LA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

 

 

Descargar providencia completa

 

 

Magistrado Ponente:  Doctor NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

AUTO:  13/09/2010

Expediente:  2009  00382  01

 

Situacion fáctica:  se expuso en la demanda que para finales del año 2002 el señor José Gabriel Silva Riviere renunció al cargo de Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales con la finalidad de postularse como candidato al cargo de Gobernador del Departamento del Cauca para el período 2004-2007. A pesar de haber sido elegido en los comicios electorales celebrados el 26 de octubre de 2.003, el señor Silva Riviere no pudo posesionarse en dicho cargo por cuanto la Entidad demandada le impuso sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, mediante los fallos disciplinarios fechados el 29 de abril de 2.003 y 18 de septiembre del mismo año. Expuso que los citados fallos disciplinarios fueron declarados nulos por el H. Consejo de Estado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante sentencia de 18 de octubre de 2007 , por tanto solicita el reconocimiento de los perjuicios sufridos con ocasión de la sanción impuesta al señor Silva Riviere.

 

EXTRACTO:  “Como se mencionó inicialmente, las pretensiones de la demanda se encaminan a obtener la declaración de responsabilidad administrativa de la Procuraduría General de la Nación y el pago de los perjuicios morales y materiales sufridos por los demandantes, con ocasión de la sanción impuesta al señor José Gabriel Silva Riviere, que derivó en la imposibilidad para ejercer el cargo de Gobernador del Departamento del Cauca para el período constitucional 2004-2007. Para dar respuesta a los cuestionamientos planteados, es del caso referirse a la posición jurisprudencial del H. Consejo de Estado frente a la acción procedente para solicitar la reparación de perjuicios derivados de actos administrativos. Así, la Corporación ha señalado pacíficamente: “En otras oportunidades la Sala ha estudiado lo atinente a la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo. En efecto, en providencia de 13 de diciembre de 2001 (expediente 20678) se recordó que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo. Por su parte, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su finalidad, en cuanto a la búsqueda de la reparación de los daños, con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño reclamado.  En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad”.  (Se destaca) En el mismo sentido expuso posteriormente: “Para dotar de eficacia el derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción. El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa como las de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera: la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente de la ilegalidad del acto administrativo, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto administrativo.  En el sub examine considera el actor que se le causó perjuicios de índole material y moral, con el hecho ocurrido el 31 de mayo de 2004 mediante la resolución 02340 en la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que ejercía en la Fiscalía General de la Nación, decisión de la que asegura no se adoptó para mejorar el servicio dado que a la fecha se presentación de la demanda no se había provisto su reemplazo. Es claro que la reclamación del actor se dirige contra la actuación plasmada en un acto administrativo, concretamente contra la Resolución No. 02340 de 31 de mayo de 2004, generadora del daño por el cual se pretende reparación, acto del cual acusa su ilegalidad cuando afirma que la decisión no se adopto para mejorar el servicio y por ende la demanda debió dirigirse al enjuiciamiento de tal decisión. Como la acción escogida por el  actor -reparación directa- no tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, considera la Sala que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción, sin que haya lugar a permitirle a la actora su corrección habida cuenta de que frente a la que resulta idónea operó el fenómeno de la caducidad.”  (Se destaca) Es de anotar que las anteriores consideraciones han sido reiteradas recientemente por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado en sentencia de 28 de abril de 2010, por lo que nos encontramos ante una línea consistente que permite afirmar frente al caso bajo estudio, como acertado el juicio realizado por el a quo sobre la improcedencia de la acción de reparación directa. En este orden de ideas, la posición mayoritaria de la Sala estima que no es dable equiparar la argumentación jurisprudencial del H. Consejo de Estado frente a la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar perjuicios derivados de la revocatoria directa de un acto administrativo a un escenario distinto, como es la declaración de nulidad del acto de carácter particular, motivada por el derecho de acción del interesado en el marco del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así mismo, la posición del H Consejo de Estado frente a la procedibilidad de la reparación directa cuando el acto es retirado del ordenamiento jurídico por decisión judicial, resulta aplicable frente a los actos administrativos de carácter general y no particular, ya que las situaciones jurídicas que consolidan afectan por igual a un conglomerado de personas no individualizadas y en este contexto es posible que la declaración de nulidad haga evidente la causación de un daño que hasta ese momento era jurídico y legitime a los afectados para solicitar la reparación, obviamente por vía de la reparación directa ante la inexistencia jurídica del acto generador del daño.

 

LA COSA JUZGADA

 

EXTRACTO: “En cuanto a este aspecto, el a quo consideró configurada la cosa juzgada respecto de lo decidido por el H. Consejo de Estado en la sentencia de octubre 18 de 2.007, toda vez que el máximo Tribunal Administrativo no accedió al pago de las indemnizaciones solicitadas por concepto de perjuicios morales y materiales, con sustento en la carencia de pruebas respecto de la existencia de tales perjuicios frente al señor José Gabriel Silva Riviere. En igual sentido destacó que la Corporación denegó el reconocimiento de tales perjuicios para la esposa e hijos del señor Silva Riviere, toda vez que si bien se incluyeron sus pretensiones en la aclaración de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no se otorgó de su parte poder para actuar en el proceso. Sobre este particular, la Sala comparte la conclusión expuesta en la ponencia negada, en el sentido de considerar que no existe en el sub lite el pleno cumplimiento de los elementos de la institución procesal de la cosa juzgada y frente a ello baste decir que la identidad jurídica de partes no se configura, pues como lo señaló el H. Consejo de Estado en la providencia de de octubre 18 de 2007, MARIA CLAUDIA GÓMEZ HURTADO, quien actúa en el sub lite a nombre propio y en representación de su hija MARIANA SILVA GÓMEZ y los señores CARLOS ANDRÉS SILVA GÓMEZ, ELEONORA SILVA RIVIERE, MARÍA DEL SOCORRO SILVA RIVIERE, PIEDAD SILVA RIVIERE y DIEGO EUGENIO SILVA RIVIERE, no otorgaron poder para actuar en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que permite concluir que si bien se solicitó la reparación de perjuicios en su nombre, los mismos no fueron parte en dicho proceso. Así mismo, no se puede predicar identidad de causa petendi, ya que en sede de reparación directa se formulan pretensiones indemnizatorias por el daño a la vida de relación causado a los accionantes, pretensiones que no hicieron parte de la causa petendi en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya mencionada.

 

LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

 

EXTRACTO:  “De conformidad con lo expuesto en precedencia, queda claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente para reclamar la reparación de los presuntos perjuicios derivados de los actos administrativos que dispusieron las sanciones de destitución e inhabilidad al señor Silva Riviere y en la medida que los perjuicios alegados por sus familiares tienen origen en las citadas decisiones de la Procuraduría, materializadas a través de actos administrativos, se encontraban legitimados para integrar un litisconsorcio necesario por activa para buscar la reparación que hoy pretenden, situación que al parecer intentaron fallidamente con la aclaración de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que desembocó en la decisión de marras En este orden de ideas, resulta palmario que se ha superado ampliamente el término de cuatro meses consagrado en el numeral 2° del artículo 136 el Código Contencioso Administrativo, por lo que ha operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En estas condiciones y ante la indebida escogencia de la acción debe referirse la Sala al estado actual de la jurisprudencia sobre el tema, en aras de determinar si el rechazo de la demanda se ajusta a derecho. Recuérdese que la indebida escogencia de la acción como causal de rechazo de la demanda, ha sido objeto de precisión por parte de la jurisprudencia contencioso administrativa, para recoger la posición que en alguna época se hubiera adoptado en tal sentido, por considerar que se trataba de un defecto sustancial no susceptible de corrección.  Es así como el H. Consejo de Estado en autos de 26 de mayo de 2005, Exp. 28603;  25 de agosto de 2005, Exp. 29789; 13 de febrero de 2006, Exp. 27992 y 19 de julio de 2006, Exp. 30008, entre otros, ha dejado clara la posición jurisprudencial, en tanto la indebida escogencia de la acción no se encuentra consagrada en el Código Contencioso Administrativo como una causal de rechazo de la demanda.  En auto de 24 de enero de 2007, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado se pronunció al respecto, reiterando como se dijo tal posición. Consideró la Corporación: “En diferentes oportunidades la Sala ha señalado que la indebida escogencia de la acción no constituye causal de rechazo de la demanda. En efecto, el artículo 137 del C.C.A., establece que toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá, entre otros requisitos, la indicación de lo que se demanda y los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación. En este mismo sentido, el artículo 138 ibídem señala que cuando se demande la nulidad de un acto se le debe individualizar con toda precisión. Por su parte, el artículo 143 ibídem indica que se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos previstos en los artículos anteriores, salvo que la acción se encuentre caducada, caso en el cual se rechazará de plano la demanda. De tal manera que, cuando el demandante escoge indebidamente la acción y ésta no ha caducado, lo procedente es inadmitir la demanda y conceder un término de cinco días para que se corrija, so pena de rechazo. Pero si la acción procedente ha caducado, la demanda será rechazada de plano.”(Se destaca)  Así las cosas, debe precisarse que la afirmación del a quo en el sentido de considerar en gracia de discusión caducada la acción de reparación directa, parte de un supuesto erróneo, pues como se ha señalado, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo plazo para accionar se encuentra fenecido,  por lo que la decisión que se imponía era el rechazo de la demanda.

 

SALVAMENTO DE VOTO

 

 

La Doctora Hilda Calvache Rojas fija su postura a favor de la procedencia de la acción de reparación directa en las hipótesis que se vienen planteando, apartándose de los argumentos expresados por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la  sentencia de mayo 13 de 2.009, en los siguientes términos:

 

EXTRACTO:  “A juicio de la Sala, no le es dable al juez administrativo rechazar una demanda de reparación directa por indebida escogencia de la acción en la que se estructura la responsabilidad de la Administración a partir de la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo, por éstas razones: (i) en criterio del Tribunal –que encuentra respaldo en la jurisprudencia que se ha venido comentando–, la antijuridicidad del daño se consolida –y con ello se estructura la legitimación material de los afectados para poner en marcha el aparato jurisdiccional– con la declaración judicial de ilegalidad del acto administrativo del cual se deriva el daño frente al que se demanda reparación; (ii) exigir el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar la reparación del daño que tiene como causa un acto administrativo declarado ilegal por decisión judicial en firme, hace a todas luces nugatorio el derecho a obtener reparación, dado que la pretensión así enderezada estaría evidentemente condenada al fracaso porque el acto cuya legalidad se cuestiona ya ha sido anulado por el juez administrativo. Cosa distinta, como se verá infra, es la configuración de la institución de la cosa juzgada; (iii) como se mencionó en la citada sentencia de agosto 24 de 1.998, exigir el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en las hipótesis que se vienen planteando implica desconocer que el acto puede ser revocado mediante un mecanismo de autocontrol con que cuenta la Administración: la revocatoria directa (arts. 69  y ss. C.C.A.). En efecto, si el particular que se estima agraviado en sus derechos promueve la revocatoria directa del acto que le genera el daño, podría obtener la revocatoria pretendida pero no recibirá la reparación que merece, situación frente a la cual ya no podrá –como lo sugiere la sentencia de mayo 13 de 2.009 citada– ejercitar la acción de reparación directa. Esta circunstancia llevaría a disuadir al afectado de optar por la cuerda de la revocatoria directa, con lo que la Administración Pública no sólo se descarga esta forma de autocontrol –a la vez que se favorecería la congestión de los despachos judiciales–, sino que también se truncaría un mecanismo que para el afectado puede resultar más rápido que la vía judicial de la anulación; (iv) rechazar la acción de reparación directa en estas hipótesis también implica dejar en situación de indefensión al afectado por un acto administrativo de carácter general –anulado por el juez administrativo– que de manera directa produce el daño, es decir, sin que entre el acto general y el daño antijurídico exista un acto administrativo particular –controlable éste último por la vía de la nulidad y restablecimiento–. En ésta hipótesis, la única acción procedente para deprecar la reparación del daño antijurídico causado directamente por un acto administrativo general declarado nulo es, sin duda, la acción de reparación directa; (v) a su turno, exigirle al agraviado en sus derechos por un acto administrativo que luego desaparece del ordenamiento jurídico por revocatoria o anulación interponer la acción de nulidad y restablecimiento, puede llevar a favorecer a la entidad del Estado que con su obrar ilícito –así reconocido por ella o por el juez de la Administración– causó daños indemnizables, puesto que ésta podría, por un lado, sacar del ordenamiento jurídico (dentro del término de caducidad de los cuatro meses de la acción de nulidad y restablecimiento) el acto administrativo causante del daño para, de esta manera, dejar sin objeto una posible demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, por otro, revocar el acto cuatro o más meses después de quedar en firme el acto inicial ilegal (evento en el cual habría caducado la acción de plena jurisdicción). Esto, con el ánimo de evadir la responsabilidad que podría declararse en sede contencioso administrativa, en infracción palmaria y directa de los principios que gobiernan la función administrativa (artículo 209 de la Carta) en perjuicio de los derechos e intereses legítimos de los asociados; (vi) el derecho fundamental de acceso a la justicia –artículo 229 de la Carta Política– puede verse menoscabado cuando la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa (de quien dice tener certeza de la antijuridicidad del daño sólo a partir de la declaración judicial de nulidad del acto del cual se deriva el perjuicio) es truncada ab initio con el rechazo de la demanda por indebida escogencia de la acción, puesto que la pretensión así edificada, debe aceptarse o negarse después de haberse efectuado la contradicción de las pruebas por las partes y luego de ser valoradas por el juez administrativo, una vez agotado el procedimiento de ley, para dilucidar si efectivamente hubo daño antijurídico a partir de la anulación; y (vii) en el mismo sentido, el acceso material a la administración de justicia (artículos 229 Superior, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) es quebrantado si se impone a los administrados la carga de asumir en su perjuicio las variaciones jurisprudenciales que tocan directamente con el derecho de acción y que no acatan los citados postulados supralegales. Obligada inferencia de lo que se viene considerando es que la acción de reparación directa es procedente en el sub lite. No obstante, la Sala precisa que por esta determinación en modo alguno puede edificarse, desde ahora, la responsabilidad que endilga la parte actora, pues el examen de la concurrencia de los presupuestos para acceder a dicha declaratoria únicamente tiene lugar en el momento de la sentencia, y no antes ni después, como también quedó expuesto. …”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FALLA DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL AL OMITIR LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD A UN CONSCRIPTO

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

 

Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia  26-10-2010

Expediente:   2003026300

 

 

 

EXTRACTO:  “La parte actora solicita que se declare la responsabilidad de la demandada, más aún cuando alude la calidad de conscripto que tenía el señor JERCY SAMBONI GOMEZ, al momento de sufrir las lesiones, lo cual genera una obligación de resultado en cabeza de la Policía Nacional, la cual debe devolver al auxiliar en similares condiciones con las que ingresó. Al respecto, considera la Sala que debe precisarse el régimen de imputación aplicable con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado: Régimen de responsabilidad aplicable-.  En principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. Se reiteran los planteamientos expuestos en pasadas ocasiones: “En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra. (…). En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo.  Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas. Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”.  Se ha sostenido entonces, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial o, cuando se deriva del ejercicio de una actividad peligrosa, como la conducción de vehículos oficiales, teniendo en cuenta que la sola manipulación de armas de fuego o la conducción de automotores, entraña un peligro al cual se expone la víctima por imposición del Estado. De otra parte, que surgirá la responsabilidad administrativa, igualmente, cuando el daño sufrido por el soldado conscripto sea anormal, por implicar la imposición de un sacrificio especial e injusto a él o a sus familiares, en relación con las demás personas que se encuentren en su misma situación de reclutamiento, de modo que resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas… …Dicha situación no ocurre con los soldados conscriptos, quienes únicamente tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., pero si durante la ejecución de su deber constitucional, les sobrevienen lesiones a situaciones que tienen protección jurídica como la vida, la integridad personal y la salud, ellas pueden ser causa de imputación de daño antijurídico al Estado, por cuanto en dicho caso, el soldado conscripto no comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado… …En consecuencia, se tiene que en principio el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a reclutamiento obligatorio, puede encontrarse en la teoría del riesgo excepcional o en la del daño especial, según el caso y, por lo tanto, le corresponderá al demandante probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta de la Administración, la cual resulta irrelevante. Por su parte, no será imputable al Estado el daño causado únicamente cuando éste, haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. No obstante lo anterior, es importante señalar que la Sala también ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio -por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados- es posible aplicar también el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes -objetivo y subjetivo- coexisten y no se excluyen. Tal planteamiento fue hecho en sentencia de octubre 18 de 1991, Exp. No. 6667, donde la Sala se refirió a los daños causados a un recluso por el incumplimiento por parte del Estado, de la obligación de prestarle servicio de salud: “…la situación es diferente cuando se trata de la responsabilidad del Estado derivada directamente de la prestación del servicio de salud a los conscriptos.  En estos casos, el régimen aplicable es de carácter subjetivo y tiene su fundamento en la falla del servicio.”.  Acorde con lo anterior, en sentencia de noviembre 30 de 2000, Exp. 11182 la Sala sostuvo:  “...cuando ingresan al Estado, por su decisión imperativa, varones para la prestación del servicio militar obligatorio, en primer término, nacen para el Estado, entre otras, las obligaciones de vigilancia y seguridad en la salud del conscripto y, en segundo término, nace para el conscripto el derecho correlativo a obtener las prestaciones debidas (protección jurídica). “ (Consejo de Estado. Sección Tercera. Cons Ponente. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 6 de junio de 2007. Exp 16064) Con base en la jurisprudencia trascrita, aborda la Sala el estudio del caso puesto a consideración explicando las razones que conllevan a declarar la presencia de responsabilidad estatal. El caso concreto Dentro del presente caso se encuentra debidamente acreditada la calidad de conscripto del señor JERCY ORLANDO SAMBONI GOMEZ, así como las lesiones causadas y su respectiva calificación. Observa la Sala que los hechos que dieron origen a la lesión del señor SAMBONI GOMEZ, no tuvieron como origen una arma de dotación oficial o un operativo militar y, por tanto, no es procedente estudiar el presente caso bajo el régimen del riesgo excepcional. La Sala no se referirá al daño especial, por cuanto se observa con facilidad la presencia de una típica falla en el servicio por negligencia y omisión por parte de la Policía Nacional. Existe consenso entre las partes acerca de la naturaleza de las lesiones sufridas, esto es, “En el servicio por causa y razón del mismo, es decir enfermedad profesional y/o accidente de trabajo”,  y que tales padecimientos tuvieron su génesis en una caída sufrida por el auxiliar cuando se encontraba desarrollando actividad física bajo las ordenes de su superior. Así mismo, el material probatorio obrante, indica que se brindó la atención médica que requería el señor SAMBONI GOMEZ, hasta el 25 de julio de 2002, esto es, hasta la fecha de su licenciamiento. Posterior a dicha fecha no existe prueba de que la entidad haya seguido suministrando la atención médica para lograr la recuperación del auxiliar, sino todo lo contrario, la misma entidad demandada, en su oficio de 23 de septiembre de 2009, reconoce que no se le prestó ningún servicio a su cargo con posterioridad a la fecha anotada en el párrafo previo, así como tampoco existe prueba de que se haya iniciado el procedimiento administrativo correspondiente para determinar si existía lugar a indemnización por los daños causados.  Sobre este último punto, recuerda la Sala que, el Decreto 1796 de 2000, en su artículo 8, establece: ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.  Dentro del expediente no obra constancia de que se hubiere realizado el examen de retiro correspondiente, y si bien en la Resolución 018 de 19 de julio de 2007, se dejó pendiente por sanidad al señor SAMBONI GOMEZ, lo cierto es que de acuerdo con lo probado, tal situación no se materializó en ninguna consecuencia favorable para el ex – auxiliar, en tanto no se le siguió brindando la atención médica que requería, permitiendo su desmejoramiento progresivo hasta el punto de producirle secuelas de tipo permanente. Por lo anterior, el Estado deberá responder por los perjuicios causados con ocasión de las lesiones sufridas por JERCY ORLANDO SAMBONI GOMEZ, producidas en hechos ocurridos en el mes de febrero de 2002, determinándose la responsabilidad en la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL. “

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA CALIDAD DE POSEEDOR PUEDE PRESUMIRSE

 

Descargar sentencia completa

 

Magistrado Ponente:  Doctor NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Sentencia  26/10/2010

Expediente:  20030025901

 

 

La Sala en este caso resolvió revocar la decisión de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda por falta de legitimación por activa.  Se refirió en primer lugar a, que si bien el actor en este proceso no demostró la propiedad del bien inmueble sobre el cual recaen sus pretensiones, según criterios jurisprudenciales es posible condenar a favor de aquellos demandantes que alleguen prueba de la posesión.  Preciso que la calidad de poseedor puede presumirse porque como lo dice el Consejo de Estado en la teoría de la apariencia jurídica, hay algunas relaciones de hecho que sustituyen las relaciones de derecho y para éste caso si bien el actor no demostró su calidad de propietario y de poseedor con plena prueba, en apariencia de hecho POSEE el bien inmueble objeto de este proceso ya que con las pruebas recaudadas siempre se reputó con el ànimo de señor y dueño como poseedor del bien inmueble por el cual demanda y tal hecho tan notorio no fue controvertido por las partes.

 

EXTRACTO:  Del plenario probatorio,  se infiere que la calidad de poseedor del demandante no sólo se pretendió demostrar  por parte del actor con las declaraciones que  el Juzgado de conocimiento  haciendo  su razonamiento jurídico determinó que  ostentaban el carácter pruebas sumarias, si no además con  otros documentos arrimados al proceso como son: -Derecho de petición, dirigido  a la Unión Temporal Solarte Asociados UTDVVCC, propuesto por el señor ALBEIRO LOPEZ MEDINA en calidad de afectado, solicitando le practiquen una visita a su casa  de habitación con el fin de constatar los daños causados a la vivienda por obras realizadas  en la malla vial.  Diligencia inspección Judicial solicitada por el actor ALBEIRO LOPEZ MEDINA, ante el Inspector de Policía de Mondomo, para que inspeccionaran los daños sufridos a su vivienda por causa de la construcción de la malla vial. Diligencia de Inspección Judicial practicada como prueba anticipada llevada a cabo por la Juez  del Juzgado Segundo Civil Municipal de Santander de Quilichao, en asocio con el perito designado para realizar la diligencia;  prueba en la que se citó a las partes del  proceso de controvertirla. Peritaje ordenado por la Juez de conocimiento, donde el juzgado deja estipulado que el actor es quien solicita la diligencia de inspección judicial, con el fin de que se constate todos los daños ocasionados a su vivienda  con ocasión de  la construcción de la malla vial.  Interrogatorio de Parte, donde el señor ALBEIRO LOPEZ MEDINA, dice ser el propietario desde hace más de quince años de la vivienda ubicada en el K59-160 de la Carretera Popayán-Cali, Vereda la Agustina, Municipio de Santander de Quilichao.  Este Tribunal debe referirse en primer lugar a, que si bien es cierto que en el proceso no existe prueba que demuestre por parte del demandante la propiedad del bien inmueble, según criterios jurisprudenciales es posible condenar a favor de aquellos demandantes que alleguen al mismo prueba de la posesión. Para mejor ilustración se transcribe la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que se ha referido al tema: “El Código de Comercio al referir a cómo se establece la propiedad de los bienes raíces se pronuncia también sobre cómo se establece la propiedad de los vehículos automotores; dice al respecto: "Artículo 922.- La tradición del dominio de los bienes raíces requerirá, además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa. "PARAGRAFO: De la misma manera se realizará la tradición del dominio de los vehículos automotores, pero la inscripción del  título se efectuará ante el funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales  pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida  y bastará ante cualesquiera autoridades". “En este caso no se probó la propiedad de los actores, sobre los inmuebles en mención; no se establecieron los supuestos legales necesarios. Sin embargo, el Código Civil Colombiano establece que no sólo el propietario sino el poseedor, y otros, tienen derecho a indemnización; además que al poseedor se le tiene como propietario. Los textos pertinentes sobre esos dos puntos, son los siguientes: "Artículo 2.342.- Puede pedir esta indemnización no solo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con la obligación de responder por ella; pero solo en ausencia del dueño".       "Artículo 762.-  La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.      El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo". “De dicho principio de legalidad la Sala deriva la necesidad de examinar el material probatorio para concluir si los actores pueden presumirse propietarios, es decir si existe una relación de hecho que dé lugar a tenerlos como propietarios: presumir el derecho. “En la teoría de la apariencia jurídica hay algunas relaciones de hecho que sustituyen a las relaciones de derecho, y a las cuales es necesario, conveniente y lícito reconocerles ciertos efectos jurídicos para la seguridad jurídica.  “El aspecto exterior o apariencia tiene importancia unas veces como elemento de consideración para la prueba del derecho, y otras como presunción, en el sentido de que la realidad corresponde a la apariencia. “Cuando la posesión no se deriva del derecho de propiedad, se basa en una situación de hecho, no corresponde a un derecho preexistente y se colige de la demostración de dos situaciones: -  De una manifestación externa: es decir del signo o de los actos que lo revelan ante los ojos de los terceros. Esta manifestación de voluntad externa, se constituye por una situación de hecho que consiste en una relación material, directa o indirecta, entre una persona y una cosa. Dicho de otro modo, es lo que se llama el corpus; éste se entiende como el conjunto de actos materiales que se están realizando continuamente durante todo el tiempo que dure la posesión, y además, constituyen su manifestación visible, la manera de ser comprobada por los sentidos. - De un estado anímico, o psicológico del poseedor que se considera como señor y dueño (animus); éste, es el respaldo a los actos posesorios ejercidos sobre la cosa; es la voluntad de tenerla para si, de modo libre e independiente de la voluntad de otra persona, y en función del derecho correspondiente, sea que éste realmente exista en cabeza del poseedor o no; sin este ánimo se da solo una fría relación física, sin alma, un hecho material sin verdadero contenido jurídico, sin vida ante el derecho.”. (Subraya  fuera de texto) De lo anterior definición se desprende que la figura de la posesión implica la existencia de dos elementos esenciales: el animus y el corpus, donde el elemento material, denominado corpus, implica tomar la cosa, tenerla u ocuparla y el elemento sicológico, denominados animus, comprende específicamente la voluntad de tener la cosa, que para  el caso en concreto, la Sala encuentra que los elementos, de animus y corpus, sí se encuentran  demostrados en el proceso  con las pruebas que se relacionaron y que hacen visible la  posesión  del señor ALBEIRO LOPEZ MEDINA, sobre el bien inmueble objeto de esta acción. Por estas razones, el Tribunal puede concluir que la calidad  de Poseedor del señor ALBEIRO LOPEZ MEDINA, puede presumirse, porque como dice el Consejo de Estado en la Teoría de la Apariencia jurídica, hay algunas relaciones de hecho sustituyen las relaciones de derecho; para el caso que nos ocupa el demandante si bien es cierto que  no demostró la calidad de propietario y de poseedor con plena prueba, en apariencia de hecho POSEE el bien inmueble objeto de este proceso, apariencia que  supera la relación de derecho; pues en las pruebas relacionadas siempre se reputó  con el ánimo de señor y dueño como poseedor del bien inmueble  por el cual  demanda y tal hecho  es tan notorio  no fue controvertido por las partes. Por lo tanto, una vez  probada y legitimada en la causa por activa la parte demandante, le corresponde a la sala entrar a determinar si hubo o no responsabilidad de los demandados en los daños ocasionados a la vivienda del actor por motivo de construcción de la malla vial que pasa por la casa de habitación del demandante.

 

 

 

 

EL DETERIORO DEL INMUEBLE DEL ACTOR NO FUE CAUSADO CON OCASIÓN DE LA OBRA PUBLICA

 

 

Descargar sentencia completa

 

Magistrado Ponente: Doctor NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Sentencia  26/10/2010

Expediente:  20030013201

 

 

La Sala una vez analizado en su integridad el acervo probatorio obrante en el expediente, observa que las entidades demandadas no levantaron actas de vecindad, ni llevaron a cabo los estudios geotécnicos,  ni hicieron las concertaciones con la comunidad asentada a lo largo del tramo de la Vía Panamericana sobre el cual se adelantó la obra, sin embargo, precisó que, la sola existencia de esta omisión, no significa, per se, que la responsabilidad esté demostrada en cabeza de las accionadas, toda vez que para que ello sea así es necesario acreditar, además, que tales falencias; no solamente vistas desde el punto de vista de la causalidad física, sino también y necesariamente desde el punto de vista jurídico, fueron las determinantes en la producción del daño antijurídico del cual se solicita su reparación, esto es, el nexo de causalidad necesario.  Así las cosas concluyó que era irrelevante para el caso las omisiones resaltadas, puesto que no existe prueba alguna que logre determinar con certeza que el daño fue consecuencia directa o indirecta de las obras adelantadas por el INVIAS.

 

 

 

EXTRACTO: Una vez analizado en su integridad el acervo probatorio obrante en el expediente, observa la Sala que, tal como lo señaló la parte actora en su escrito de impugnación, que las entidades demandadas no levantaron actas de vecindad, ni llevaron a cabo los estudios geotécnicos,  ni hicieron las concertaciones con la comunidad asentada a lo largo del tramo de la Vía Panamericana sobre el cual se adelantó la obra, actuaciones todas éstas necesarias para verificar las condiciones en las que se encontraba la vivienda y su capacidad de resistencia frente a los trabajos que se realizaron, o, por lo menos, dentro del expediente no obra prueba que permita determinar lo contrario. Sin embargo, como ya se había establecido en esta providencia, la sola existencia de esta omisión, no significa, per se, que la responsabilidad esté demostrada en cabeza de las accionadas, toda vez que para que ello sea así es necesario acreditar, además, que tales falencias; no solamente vistas desde el punto de vista de la causalidad física, sino también y necesariamente desde el punto de vista jurídico, fueron las determinantes en la producción del daño antijurídico del cual se solicita su reparación, esto es, el nexo de causalidad necesario. Así las cosas, resulta procedente entrar a analizar si en el caso de autos se encuentra o no establecida la existencia del vínculo de causalidad entre la fallas a las que se ha hecho alusión y el daño material causado al actor con ocasión de los daños estructurales causados al inmueble de su propiedad.  “(…) Sobre la prueba del nexo causal la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha expresado: “Para que surja el deber de indemnizar con fundamento en el régimen de responsabilidad patrimonial previsto en el artículo 90 constitucional, bajo el título de falla, no es suficiente que el demandante haya sufrido un daño cierto, determinado o determinable y antijurídico y que contra quien se dirige la imputación haya incurrido en alguna conducta de irregularidad constitutiva de falla de aquellas alegadas por el actor, porque es necesario además que se demuestre que el daño se produjo como consecuencia de la falla de la Administración, nexo causal que para efectos de esta declaratoria no debe ser visto desde el punto de vista de la causalidad física perteneciente al mundo de los fenómenos naturales, sino desde el punto de vista jurídico, entendido como el estudio de la eficiencia de la conducta estatal en la causación de un daño desde el deber ser que prevé la norma para el Estado en relación con el administrado”. En ese orden de ideas, procede el Tribunal a analizar las pruebas obrantes en el expediente  y encuentra:  Inspección judicial, allegada al proceso como prueba anticipada y practicada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Santander de Quilichao, practicada por Ingeniero FRANCO BOTERO FRANCISCO JAVIER, se observa que el Ingeniero se limita simplemente a hacer una descripción de los daños de la vivienda sin dar un concepto técnico de la causa de los mismos y  donde en un aparte manifiesta que: “3. Los daños encontrados en la vivienda son recientes y por lo que se pudo determinar en la inspección  estos parecen haber sido causados pr la acción de os equipos pesados y vibratorios durante la adecuación, ampliación y repavimentación de a vía Panamericana, la cual pasa frente a la propiedad del solicitante. (Negrilla y subraya fuera de texto) La apoderada de INVIAS solicita aclaración y complementación del dictamen pericial rendido por el Ingeniero Franco Botero, debido a que  en el dictamen simplemente hace una relación de  los daños sufridos en la vivienda del actor  y comenta  al parecer fueron causados por la acción de los equipos usados durante la adecuación de la vía… y que además son recientes…”, la apoderada objeta estas afirmaciones debido a que desconocen aspectos  o argumentos técnicos y pruebas fehacientes de dichos daños; aclara que en el informe no se describe que existe un talud de 35% localizado en la parte inmediatamente posterior a la vivienda y que no hace manifestación de la influencia que éste puede causar a la casa;  que se limita a decir que la vivienda se está hundiendo sin hacer desarrollo alguno sobre esta parte y  en cuanto a los daños estructurales del inmueble los relaciona sin aclarar el porqué son la causa, desconociendo así aspectos de orden técnico, como son: que no existe amarre adecuado entre muros y columnas de concreto hecho que genera la dilatación y fisuras verticales y para finalizar dice que el perito no hace alusión a las especificaciones de construcción del inmueble, aspecto básico en la diligencia y que nos conduce a la verdad de los daños en la estructura de la vivienda. En oficio de fecha 10 de junio de 2003, el perito hace aclaración al dictamen de inspección Judicial, donde en  algunos apartes dice: “para comprobar que la única razón de estos daños fue el uso de equipo vibratorio de construcción, se debería hacer uso de aparatos sofisticados de precisión como: sismógrafos, densímetros nucleares, taladros, laboratorios de suelos, lo cual no está incluido en este experticio” “Como dije anteriormente el talud situado en la parte posterior de la casa no se encuentra inestable; además el agua que cae del lote occidental es recibida por un canal y este canal desagua a una rejilla y luego es conducida por tubería de PVC fuera de la casa hacia la carretera impidiendo así que el agua se estanque y produzca daños.  Por lo tanto el talud posterior no influye para nada en el hundimiento  de la vivienda.  Por las razones anteriores, considero que el hundimiento y agrietamiento se originaron en la desestabilización del terreno causada por el equipo vibratorio empleado por la Unión Temporal, debido a la coincidencia en el tiempo entre la ejecución de los trabajos y a iniciación de los agrietamientos. 4.Examinado minuciosamente saco en conclusión que no existe entrabe o amarre en los muros ni un sistema estructural de vigas y columnas.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Y el Perito ratifica en la parte final de la aclaración al dictamen: “Como lo dije en el numeral 1, para demostrar técnicamente los daños ocasionados se necesitarían equipos de alta precisión y estudios de suelos y geológicos, lo cual no está dentro de las funciones del peritazgo.” (Negrilla y subraya fuera de texto) En testimonio rendido por el señor LUIS HERNÁN TORRES, Ante el Juzgado Sétimo Administrativo del Circuito de Popayán, Ingeniero de la UTDVVCC  quien puntualiza  que en visita técnica realizada a la vivienda del actor, se encontró que  ésta presentaba: “…daños constructivos principalmente estaba ubicada en zona de ladera, no presentaba elementos estructurales adecuados, en donde se encontró columnas pandeadas, al encontrarse las columnas pandeadas la losa de cimentación presenta asentamientos, encontrándose por este motivo fisuras de gran envergadura, cuando uno construye en zonas de ladera se deben tener en cuenta los requerimientos mínimos para construir en estas zonas, y hasta el caso de solicitar personal calificado o profesional, cuando realizamos la visita encontramos elementos estructurales de la vivienda apuntalados con guadua donde se evidenciaba que el problema era de asentamientos, cuando realizamos la visita observamos mucha humedad en el terreno, donde uno de los factores primordiales es evitar que la estructura presente agua, principalmente en la cimentación, también se observó que existían vigas en la cimentación donde se soportaba el piso en guadua, ocasionando el pandeo y posteriormente falla del sobrepiso, el suelo donde se apoyaba la construcción no estaba conformado, una vez realizado el informe éste fue enviado a la oficina en Bogotá… (Negrilla y subraya fuera de texto) En Testimonio rendido por la señora MARTHA ELENA MINA, ante el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán persona que trabajaba en la Oficina de Gestión Socio Ambiental SEGESA, que ante los hechos manifestó: “…se programó la visita social y técnica a la vivienda en mención y nos recibió la señora Gema de López quien reside en la vivienda junto con su hija, la residente manifestó que el señor Guido no residía en la casa, porque el vivía en Popayán hacía 7 años con otra señora.  ….cuando nos permitió entrar a la casa nos mostró unas fisuras en la parte posterior, la parte posterior de la vivienda no está construida sobre terreno firme, sino que está sostenida por unos pilotes, nosotros miramos la parte inferior donde se soportan los pilotes y se observaba que el terreno es húmedo.  Una vez se efectuó la visita técnica se hace un inventario de las fisuras y se hace un registro fotográfico y posteriormente los ingenieros realizan el informe, que se le lee al propietario entregándole copia escrita dando respuesta a la petición presentada.” (Subraya fuera de texto) Ahora bien,  del acervo probatorio no se pudo inferir, que el deterioro del que ha sido objeto la vivienda de propiedad del demandante haya sido  consecuencia de los trabajos realizados para la adecuación, ampliación y pavimentación que se adelantaron en el tramo de la Vía Panamericana sobre el cual se encuentra asentado el inmueble, pues como bien lo aclara el Perito en su informe y lo ratifica al final del mismo diciendo: “para comprobar que la única razón de estos daños, fue el uso de equipo vibratorio de construcción, se debería hacer uso de aparatos sofisticados de precisión como: sismógrafos, densímetros nucleares, taladros, laboratorios de suelos, lo cual no está incluido en este experticio” De lo precedente podemos inferir que el daño en la estructura de la vivienda del actor está  demostrado más no se logró probar que  la causa o razón de los mismos fue resultado  por  la construcción de las obras en la Malla Vial a cargo de los demandados; por el contrario del plenario probatorio sí se puede concluir que la vivienda objeto del proceso tiene problemas estructurales en su construcción, lo anterior se saca del informe de peritaje y de los testimonios rendidos. Respecto a la carga de la prueba el Tribunal hace una breve anotación diciendo que:  la carga procesal es una situación jurídica, instituida en la ley, que consistente en el requerimiento de una conducta de  realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él, por tanto la carga de la prueba es la que determina cual de los sujetos procesales deben proponer, preparar y suministrar las pruebas en un proceso; en otras palabras, el principio de la carga de la prueba es el que determina a quien corresponde probar. La importancia de determinar quien posee la carga de la prueba se da frente a hechos que han quedado sin prueba o cuando esta es dudosa o incierta, pues la carga determina quien debió aportarla, y en consecuencia indica al Juez, la forma como debe fallarse en una situación determinada. En razón de lo anterior puede decirse que la carga de la prueba es el instituto procesal mediante el cual se establece una regla de juicio en cuya virtud se indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de la parte le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables de su desidia. Así las cosas, resulta irrelevante para este caso que no se haya realizado el acta de vecindad, los estudios geotécnicos o la concertación con la comunidad por parte del contratista, puesto que no existe prueba alguna en el proceso que logre determinar con certeza, o  con grado de probabilidad, que el daño causado al inmueble del autor fue consecuencia directa o indirecta de las obras de adecuación, ampliación y pavimentación que se adelantaron en el tramo de la Vía Panamericana sobre el cual se encuentra asentado el bien. En lo que respecta a que la entidad demandada no demostró dentro del proceso ninguna causal eximente de responsabilidad, es necesario reiterar que por tratarse de un régimen de falla probada, es a la parte actora a quien corresponde probar los elementos de la responsabilidad, mientras que a la parte demandada para exonerarse le corresponde acreditar el cumplimiento diligente en la prestación del servicio o alguna circunstancia que logre romper el nexo de causalidad entre la falla en la prestación del servicio y el daño. Sin embargo, como en este caso no se logró acreditar el vínculo de causalidad, no era necesario que la entidad demostrara diligencia en sus funciones o alguna causal eximente de responsabilidad con entidad suficiente para romper el nexo causal.    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO SE PRESENTO AL HABER SOMETIDO A UN CONSCRIPTO A DESARROLLAR UNA ACTIVIDAD PELIGROSA COMO LO ES EL DESPLAZAMIENTO EN UN VEHICULO AUTOMOTOR/Riesgo excepcional

 

Descargar sentencia completa

 

Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia  26 de octubre de 2010

Expediente:  200700472

 

EXTRACTO:  “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.  Sobre el particular, en reciente oportunidad se puntualizó:  “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:  “... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada” (Se destaca)  En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque respecto de ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. Asimismo, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en la cual se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.  Acerca de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado para con los conscriptos, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en providencia del 15 de octubre del 2008, sostuvo: “Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos (…) adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos. En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio. No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles –por acción u omisión– a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.” (Se destaca)  “(…) Solicita la parte demandante el reconocimiento y pago de todos los perjuicios ocasionados el 29 de marzo de 2006, cuando el soldado regular Apráez Tróchez sufrió un accidente en una ambulancia en la que se dirigía, en compañía del conductor del vehículo, al municipio de Corinto – Cauca, con el objeto de evacuar de esa zona a otro militar, accidente ocurrido por el exceso de velocidad del automotor. La Sala encuentra acreditado que el 29 de marzo de 2006, el soldado regular –conscripto- Apráez Tróchez, quien a esa fecha se desempeñaba como Enfermero Jefe del Dispensario del Batallón Agustín Codazzi, se accidentó en una ambulancia en la que se dirigía hacia el municipio de Corinto – Cauca, en cumplimiento de órdenes de sus superiores, para evacuar de esa zona al “CS Rivera”.  El accidente acaeció a la altura del puente “Los Esclavos”, lugar en el que se encuentra una curva, en la cual, con el fin de evitar un vehículo que rápida y frontalmente se acercaba, se perdió el control del vehículo y se estrelló contra un muro.  El SR Apráez Tróchez recibió atención en el centro médico de ComfaUnión, en el que se observaron diferentes politraumatismos en la cabeza y en el cuerpo. Posteriormente, el Ejército Militar calificó el accidente como ocurrido en actos propios del servicio, por causa y razón del mismo, estimó una pérdida del capacidad laboral del 50.5%, y procedió a reconocerle una indemnización por tal pérdida y le tramitaba a su favor la pensión por invalidez. La Sala juzga que en este caso se presenta la responsabilidad del Estado bajo el régimen del riesgo excepcional, al haber sometido al conscripto a desarrollar una actividad peligrosa como lo es el desplazamiento en un vehículo automotor. Como arriba se anotó, la jurisprudencia contencioso administrativa señala que, dependiendo de las circunstancias del caso, en materia de responsabilidad extra-contractual del Estado por los daños que sufre un conscripto, aplica el régimen objetivo de responsabilidad bien por la desigualdad en las cargas públicas, bien por el riesgo excepcional.  El sub judice se enmarca bajo este último título de imputación. Al respecto, en casos semejantes, el Consejo de Estado ha considerado:  De lo anterior, se puede inferir que el vehículo en el cual se accidentó el soldado conscripto y que, era conducido por éste en cumplimiento de una orden superior, en desarrollo de su servicio militar obligatorio, cuando menos, se encontraba en ese momento bajo la guarda material de la entidad demandada, frente a lo cual, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que:  “…el Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario. Así, cuando un automóvil o un arma de propiedad particular se utilizan temporalmente para la prestación de un servicio público, el régimen aplicable para resolver las demandas que se presenten contra el Estado será el de presunción de responsabilidad [actualmente de riesgo excepcional], ya que el fundamento para darle ese tratamiento jurídico no deviene del carácter oficial del bien sino de su naturaleza que implica un riesgo considerable que las víctimas no han asumido”. Con ello, el Estado queda obligado a reparar los perjuicios derivados del daño producido, al materializarse el riesgo al cual expuso al soldado Olayo cuando uno de sus superiores le ordenó conducir un vehículo automotor y, sólo podrá eximirse de tal obligación, si rompe el nexo de causalidad entre su actividad y el daño producido, en virtud de la comprobación de una causa extraña. 6 de mayo de 2007, radicado 16064,  Y en providencia de 4 de febrero de 2010, número 15061, dijo Ahora bien, como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado, puede ocurrir que las circunstancias del caso concreto conduzcan al juez de la causa a encontrar configuradas las exigencias requeridas para que resulte aplicable el título jurídico de imputación consistente en el riesgo excepcional, aún tratándose de supuestos en los cuales se debata la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por un individuo que, al momento de ocurrir el hecho dañoso, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, siempre que se acredite la concurrencia de alguna de las especies de riesgo. Ante tal eventualidad, la Sala no ha dudado en imputar jurídicamente el daño al Estado con fundamento en el riesgo de naturaleza excepcional al cual se vio sometido el conscripto; (…) Por consiguiente, se impone concluir que en el sub judice concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado a causa de los daños sufridos por los demandantes como consecuencia de las lesiones irrogadas al soldado conscripto Isaías Rafael Ibáñez Méndez bajo el título jurídico de imputación de riesgo excepcional, al cual la víctima se vio sometida en cumplimiento de un operativo militar denominado ‘Plan Fantasma’ en el Corregimiento de Papayal (Guajira), para lo cual debía trasladarse, junto con otros soldados, en un vehículo oficial –actividad riesgosa–, el día 13 de noviembre de 1994, fecha en la cual acaeció el accidente de tránsito, sin que la entidad demandada hubiere acreditado la existencia de una causa extraña para tratar de eximirse de responsabilidad por ese hecho.” Se resalta.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA SEÑALIZACIÓN VIAL ES RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN LO CORRESPONDIENTE A SU JURISDICCIÓN/concurrencia de culpas

 

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

 

Magistrada Ponente:  Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia  26 de octubre de 2010

Expediente:  20070010900

 

 

EXTRACTO:  “Adujo la parte actora que el accidente de tránsito donde falleciera el señor OTERO DAGUA, quien se desplazaba en motocicleta, se produjo por la ausencia de la señal de pare entre la carrera octava y calle cuarta del Municipio de Miranda Cauca, lo que evidencia una clara falla en el servicio por parte de la entidad territorial quien es la encargada del mantenimiento y señalización de las vías. Ahora bien, es necesario para la Sala traer a estudio lo relacionado en el acta de inspección de cadáver, donde se dice que: “Al parecer el accidente se produjo por que el señor que transitaba en el tractor no realizó el pare de la calle 4, y los señores de la motocicleta se desplazaban a una alta velocidad, esto es según versiones de personas que presenciaron los hechos.”   En el mismo sentido obra, dentro del proceso penal, la diligencia de indagatoria que rinde el señor  JUAN CARLOS DIAZ CASTAÑO, quien en relación a los hechos dijo:  “…, yo volteo a mano derecha y a llegar a la esquina yo merme la velocidad y mire hacia los dos lados yo mire la moto, cuando de pronto los veo muy cerca y no hubo tiempo de reaccionar ni nada, ellos venían muy rápido…” A su momento el patrullero EDINSON CASTILLO GONZALEZ, en declaración respecto de los hechos manifestó:   “…no sabría decirle decirle bien sobre esto, pero al parecer tanto el tractor como los de la moto iban por su vía, con el croquis ya se sabrá, según informaciones de los transeúntes y por la forma como se produjo el accidente y la muerte casi instantánea del conductor de la moto, fue por exceso de velocidad de dicha moto…” Por otra parte, es menester investigar la obligación legal impuesta a la entidad territorial en materia de control y señalización vial en el respectivo territorio de su jurisdicción. Sobre el particular, el Código Nacional de Transito (Ley 769 de 2002) definió la señal de tránsito como: “Dispositivo físico o marca especial. Preventiva y reglamentaria e informativa, que indica la forma correcta como deben transitar los usuarios de las vías.  Del mismo modo estableció en sus artículos:  “ARTÍCULO 3o. AUTORIDADES DE TRÁNSITO. Son autoridades de tránsito en su orden, las siguientes:  El Ministerio de Transporte Los Gobernadores y los Alcaldes. Los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o distrital. La Policía Nacional en sus cuerpos especializados de policía de tránsito urbano y policía de carreteras. Los Inspectores de Policía, los Inspectores de Tránsito, Corregidores o quien

    haga sus veces en cada ente territorial. La Superintendencia General de Puertos y Transporte. Las fuerzas militares para cumplir exclusivamente lo dispuesto en el parágrafo 5o. de este artículo. Los agentes de Tránsito y Transporte…” “ARTÍCULO 5o. DEMARCACIÓN Y SEÑALIZACIÓN VIAL. El Ministerio de Transporte reglamentará en un término no mayor de 60 días posteriores a la sanción de esta ley, las características técnicas de la demarcación y señalización de toda la infraestructura vial y su aplicación y cumplimiento será responsabilidad de cada uno de los organismos de tránsito en su respectiva jurisdicción…”(subrayas fuera de texto) Así las cosas, es claro que la señalización vial es responsabilidad de las Entidades Territoriales en lo correspondiente a su jurisdicción, de forma que la ocurrencia de un accidente de tránsito cuya causa sea la falta de señalización, crea indudablemente un perjuicio al administrado que lo padece susceptible de reparación por parte del Estado a través de sus agentes. En el asunto sub examine, está probado que al momento del accidente la vía no contaba con las marcas de tránsito para efectos de una utilización adecuada de la malla vial, situación que llevó a que los dos vehículos colisionaran al no saber quien debía ceder el paso al otro, es decir, al no tener certeza sobre la advertencia de pare que prevalecía en una vía sobre la otra. De esta forma, encuentra la Sala que el Municipio de Miranda incurrió en una omisión del deber legal de señalización ocasionando una lesión a un administrado quien no tenía la obligación de soportarlo, daño que deberá ser reparado por ser atribuible a dicha entidad.

 

 

Sobre la CONCURRENCIA DE CULPAS precisó la Sala:

 

 

EXTRACTO:  “Sin embargo, existe otra connotación particular que es meritorio destacar y es el exceso de velocidad a la que se movilizaba la motocicleta colisionada, elemento que se hace trascendente a efecto de establecer la responsabilidad estatal, toda vez que, bien sabido es que la conducción de vehículos automotores es considerada una actividad de riesgo la cual merece la impresión de la mayor prudencia y pericia so pena de causar lesiones a cualquier particular, y de manera general, a la comunidad. Con todo, la Sala encuentra que si bien la lesión fue ocasionada por la falta de señalización de la vía urbana, también encuentra que el señor Otero Dagua se desplazaba a exceso de velocidad colocándose en una evidente situación de riesgo que, siendo previsible, no fue valorada por el conductor llevándolo al indeseado resultado de la muerte. De suerte que, habrá lugar a declarar la responsabilidad del Municipio de Miranda (Cauca), a titulo de falla del servicio por omisión, también habrá que tenerse en cuenta que la conducción como una actividad de riesgo sumado a la imprudencia del conductor por el exceso de velocidad será un diminuente de responsabilidad extracontractual, bajo el entendido que, si bien el daño se ocasionó al administrado por una omisión de la entidad territorial, dicho daño también es atribuible al fallecido por omisión al deber objetivo de cuidado, propio de las actividades de riesgo como la conducción de automotores. Ahora, sobre el tema de la concurrencia de culpas la jurisprudencia ha dicho que si bien la  conducta imprudente de quien maneja a exceso de velocidad contribuye de manera determinante en la causación del perjuicio, esta circunstancia no excluye la responsabilidad estatal porque solo producirá dicho efecto si su actuar fuere exclusivo, pero si su conducta colabora con la falla de la Administración, la entidad es responsable directa frente a las demás víctimas, y solo en relación con los perjuicios alegados por el conductor procedería una reducción de la condena. En le presente caso observa la Sala que se ha configurado la concurrencia de culpas por lo que se reconocerán los perjuicios causados en un 50 %, según lo establecido para estos eventos.

 

 

 

 

 

 

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION POR LA PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD DE QUE FUE OBJETO EL ACTOR

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

Magistrada ponente (E ) Dra. HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia 14 de octubre de 2010

Expediente No. 20060008800

 

 

 

En este asunto se declaró la responsabilidad de la Fiscalía por la vinculación del actor a un proceso penal que concluyó con la preclusion de la investigación, por el tratamiento inadecuado de la prueba durante el proceso penal.

 

EXTRACTO:  El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta la época, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Según se desprende del texto de la demanda, el daño antijurídico que se pretende sea reparado por la parte actora, se presenta con ocasión de la irregular prestación de los servicios públicos a cargo de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la arbitraria detención e injusta privación de la libertad del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, que es víctima de una evidente y probada falla del servicio al perder su libertad por un espacio de tiempo de cinco (5) meses y once (11) días, en consideración a que el tres  (3) de abril de dos mil uno (2001) la FISCALÍA DELEGADA ANTE  LOS JUECES DEL CIRCUITO DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y LA FE PÚBLICA, CÓDIGO 001, resuelve la situación jurídica del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, profiriendo medida de detención preventiva sin lugar a excarcelación (fls. 9-20 del C. Ppal.) y con posterioridad ordena la preclusión de la investigación (fls. 65-74 del C. Ppal.).  Ahora bien, de conformidad con el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, corresponde a la parte actora demostrar el daño antijurídico y además el nexo de causalidad en virtud del cual aquel es imputable en cabeza de la Entidad accionada, es decir que deberá probar la efectiva privación de su libertad y la connotación de injusta de la misma. Conforme a lo anterior, para efectos de demostrar el daño antijurídico, se allega copia de la Resolución del 3 de abril de 2001 que define la situación jurídica provisional del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, profiriendo medida de detención preventiva sin lugar a excarcelación, prohibiéndole la salida del país y ordenando  el embargo  de los bienes que pudieran aparecer a su nombre, solicitando coherentemente la suspensión en el empleo ocupado por el mismo (fls. 9 a 20 C. Principal). Así mismo se aporta copia de la Boleta de Detención N° 007, con fecha dieciséis (16) de abril de dos mil uno (2001), de la FISCALÍA DELEGADA ANTE  LOS JUECES DEL CIRCUITO DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y LA FE PÚBLICA, CÓDIGO 001- GRUPO 02 dirigida al Comandante del Departamento de Policía Cauca ordenando que mantuviera en calidad de detenido por su cuenta y bajo responsabilidad de la Fiscalía y hasta nueva orden al señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS (fl. 47 C. Principal). Finalmente se observa que mediante Resolución del veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004) la FISCALÍA 001 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE POPAYÁN – GRUPO DOS -, resolvió precluir la investigación penal seguida contra NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, considerando que no existían elementos de prueba que permitieran crear la real convicción en la realización del hecho punible y en consecuencia decretó su libertad como definitiva, ordenando reintegrar la caución prestada.  (Folios 65-74 del C. Ppal.).  (…) La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por lo tanto en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad; esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).    La jurisprudencia que sobre el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad avala en la actualidad el Consejo de Estado, establece que es ilegítimo para un Estado Social de Derecho como el nuestro, exigir a los asociados, la asunción de la carga de soportar una investigación penal y la privación de la libertad, bajo el argumento de la conservación del interés y la seguridad general de la comunidad, en la investigación y sanción de los delitos. La tesis expuesta se sustenta en el carácter fundamental del derecho a la libertad, que obliga al Estado a su cuidadosa protección y defensa,  por tanto, cualquier restricción, por corta que sea, siempre que no encuentre justificación, configura un daño antijurídico que debe ser resarcido, análisis que debe realizar en cada caso concreto el juzgador, pues no se trata de condenar al Estado por todas las investigaciones penales en las que se absuelva al sindicado. En el presente asunto es claro el daño antijurídico que sufrió la parte accionante, pues no puede entregársele la carga de soportar la privación de la libertad por la omisión  de practicar pruebas pertinentes y conducentes a efectos de despejar las dudas en torno a los hechos y el juicio de responsabilidad, observándose la violación al debido proceso por lesiones al derecho de contradicción y a la investigación integral con lo cual originó las nulidades contempladas en los numerales segundo y tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal.  Siguiendo la posición del H. Consejo de Estado, es cierto que las personas eventualmente pueden ser sometidas al rigor de una investigación penal cuando los hechos lo precisen, en este caso por el punible de Hurto Agravado; pero lo que es inadmisible desde cualquier perspectiva es que una persona sea privada de su libertad siendo esta una de la garantías máximas del Estado Social de Derecho, anteponiendo la prevalencia del interés general, pues de esta forma se estaría violando, incluso la dignidad de las personas, pues debe recordarse que el Estado está al servicio de los asociados para procurar la realización del proyecto de vida de cada uno, y no al contrario, es decir, entendiendo que la persona es instrumento para la materialización de los fines del Estado.  De tal forma, mal podría esta Sala librar de responsabilidad al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad sufrida por el señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, ya que hacerlo implicaría aceptar que es una carga asumible por las personas cualquier error cometido por el ente acusador en el tránsito de la investigación, desconociendo que la privación de la libertad es la última ratio del derecho penal y por consiguiente requiere el máximo cuidado para su aplicación so pena de resultar lesionados los derechos de los asociados quienes quedarían indefensos ante el ius puniendi del Estado. En este caso, es evidente que el accionante ha sufrido un perjuicio por la privación de su libertad y su vinculación en un proceso penal que concluyó con la preclusión de la investigación a su favor, por el tratamiento inadecuado de la  prueba durante el Proceso Penal. El régimen de responsabilidad respaldado en el daño antijurídico, atribuye al Estado la obligación de reparar los perjuicios causados en ejercicio de actuaciones tanto ilícitas como lícitas, así haya existido apego a la legalidad por parte de la Fiscalía al proferirle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. En conclusión, la preclusión de la instrucción a favor del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, evidencia sin lugar a dudas la existencia de un daño antijurídico, pues la privación de la libertad  realmente ocurrió y en desarrollo de la investigación se llegó a la conclusión sobre la inocencia del encartado, quedando sin alguna justificación la injusta privación de la libertad a la cual se vio sometido.

 

 

 

 

 

 

 

 

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

 

Magistrada Ponente:  Doctora  HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia  26 de octubre de 2010

Expediente:  20010113600

 

 

 

EL MUNICIPIO DE POPAYÁN SE SUSTRAJO DE LAS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS AL FIRMAR EL CONTRATO DE CONCESIÓN No. CCOP-01-93 POR LIQUIDAR UNILATERALMENTE EL CONVENIO MIENTRAS ÉSTE SE ENCONTRABA EN PLENA EJECUCIÓN

 

 

 

Situaciòn fáctica: El concesionario Luis Héctor Solarte Solarte entregó a la entidad concedente Municipio de Popayán- el 30 de julio de 1.998 la totalidad de las obras que construyó en cumplimiento del contrato de concesión CCOP-01-93;  el Municipio de Popayán intentó liquidar con la anuencia del concesionario el vínculo contractual, presentando para el efecto propuestas de liquidación que finalmente no fueron acogidas por el concesionario. Fracasado el intento de liquidación por mutuo acuerdo, el Municipio de Popayán terminó el vínculo contractual con la expedición de las Resoluciones 2686 y 4155 de 1.999 y 0068 y 336 de 2.000. La Sala con fundamento en el anterior marco fáctico y de conformidad con el régimen aplicable al contrato de concesión encontró que el municipio de Popayán infringuió los artículos 5-1 y 32-4 de la Ley 80 de 1.993, que reconocen el derecho de los particulares que colaboran con la Administración Pública mediante contratos de concesión, a percibir oportunamente la remuneración por el cumplimiento del objeto convenido, de acuerdo al mecanismo adoptado por las partes para tal efecto, y los artículos 29 y 30 de la Ley 105 de 1.993, que autorizan a los Municipios establecer en sus jurisdicciones la sobretasa al combustible automotor para financiar obras de infraestructura vial mediante contratos de concesión, por tanto declaró la nulidad de los actos acusados y declaro el incumplimiento del contrato de concesión por parte del municipio de Popayán.

 

 

 

 

CONTRATO DE CONCESION/ELEMENTOS

 

EXTRACTO: “observa el Tribunal que son elementos de la esencia del contrato de concesión nominado y tipificado en el artículo 32-4 del Estatuto General de Contratación, los siguientes: (i) es un contrato estatal en el que la entidad pública siempre actúa como concedente; (ii) debe existir normativa previa y expresa que autorice a la entidad pública a suscribir el contrato; (iii) la concesión puede recaer no sólo sobre una obra o bien destinados al servicio o uso público, sino también sobre un servicio a cargo del Estado; (iv) el concesionario, además de asumir la construcción o conservación de la obra o la prestación del servicio, puede quedar facultado para explotar la obra o el servicio. Todo ello, bajo su cuenta y riesgo, participando de las pérdidas o ganancias a que hubiere lugar y sin perjuicio de su carácter conmutativo; (v) existe contraprestación a favor del concesionario, que puede adoptarse de diversas maneras, por lo que puede consistir, a título enunciativo, en derechos, tarifas, tasas, valorización o en sumas periódicas únicas o porcentuales. De esta manera, únicamente es de la esencia del contrato la remuneración a favor del contratista, pero no la modalidad que ésta asuma; (vi) siempre debe pactarse la cláusula de reversión, en virtud de la cual los bienes y materiales afectados a la concesión pasan ipso facto al dominio del Estado, sin lugar a compensación alguna. Como se verá a continuación, existe un marco regulatorio especial para los contratos de concesión de obras de infraestructura vial que, desde luego, comparte los elementos definitorios de la concesión estatuida genéricamente en la Ley 80.

 

 

CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL/Normatividad

 

 

En el caso concreto, la norma especial llamada a controlar la relación surgida entre el demandante y la entidad demandada, es la Ley 105 de 1.993–ampliamente invocada por las partes en sus distintos memoriales–. Dicha ley autorizó a la Nación y a las entidades territoriales a suscribir contratos de concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. En lo pertinente, dispone:  “Artículo  30º.- Del contrato de concesión. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. […] Parágrafo 1º.- Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nación, podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado. […] Parágrafo 3º.- Bajo el esquema de Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión.” No puede pasar por alto que la suscripción del contrato que dio lugar al inicio de los tres procesos acumulados, tuvo lugar en una época en la que se acudió al capital privado –a través del instituto de la concesión– para financiar obras de infraestructura vial: “[…] En Colombia desde 1992, se inició un proceso de apertura a las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de concesión algunos proyectos de la  infraestructura vial del país, a los cuales contribuyó de manera definitiva la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, se redistribuyeron competencias entre la nación y las entidades territoriales  y se expidieron normas especiales sobre concesión  para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial del país. A raíz de ello se consideró oportuno ejecutar los proyectos de construcción y operación del sistema vial, bajo el sistema de concesión, en el objetivo fundamental de vincular el capital  privado a la infraestructura  del transporte con el fin de lograr  mayores niveles de competitividad y liberar recursos de inversión  requeridos para otros sectores prioritarios.”

 

DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE CONCESION Y DE OBRA PUBLICA

 

 

“ (…) una de las diferencias entre los contratos de concesión y de obra pública radica en la facultad que tiene el contratista, en el primer evento, de explotar la obra construida o mejorada, con cuyos rendimientos obtiene la recuperación de la inversión efectuada. De ésta manera, la responsabilidad de la financiación de la obra es asumida por el concesionario, a quien a su vez le incumbe el álea empresarial con la explotación de las obras. En el segundo tipo contractual, el contratista se limita a cumplir el objeto contratado a cambio del precio fijo que percibe de la parte contratante, con lo que queda finiquitado el vínculo contractual. En el sub judice, el objeto contratado no sólo se limitó a la construcción, mantenimiento y conservación de las obras por su cuenta y riesgo, sino también a su explotación. Así quedó establecido en el contrato inicial como en su más importante reforma: En el contrato inicial: “[…] CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. El objeto del presente Contrato de Concesión es otorgar al CONCESIONARIO la construcción, conservación, mantenimiento y explotación de las obras que más adelante se detallan, a cambio del recaudo de las tarifas que se cobren con ocasión de la creación del Peaje Municipal de Popayán. CLÁSULA SEGUNDA: DETERMINACIÓN DE LAS OBRAS DISEÑOS Y PROYECTOS. El CONCESIONARIO de conformidad a lo estipulado en la cláusula primera del presente contrato se obliga por su cuenta y riesgo a: 1.- Elaborar para el MUNICIPIO el diseño y proyecto de las obras […]. 2.- Ejecutar en los términos que señale este contrato las siguientes obras: […]. CLÁUSULA CUARTA: PLAZOS: […] e) PLAZO DE LA CONCESIÓN: El plazo aproximado para la explotación del recaudo de las tarifas del peaje será de ciento doce (112) meses. El plazo definitivo será determinado una vez se cuantifique el valor de la totalidad de las obras ejecutadas, terminadas y recibidas por el MUNICIPIO y el INTERVENTOR, de conformidad con la fórmula matemática-financiera consagrada en la propuesta. […] CLÁUSULA SEXTA: CANTIDADES DE OBRAS, COSTOS A CARGO DEL CONCESIONARIO Y EQUILIBRIO FINANCIERO: […] PARÁGRAFO TERCERO: Si por causas ajenas al CONCESIONARIO, no se pudiere efectuar el recaudo del peaje tal como se calculó en la propuesta, originándose de esta manera un desequilibrio financiero del contrato, el MUNICIPIO ampliará el plazo de la concesión por el tiempo necesario para recuperar el equilibrio financiero.” (fls. 163, 164 y 165 c. pbas. # 4 exp. 2001-01136. Destaca el Tribunal).  En el otro sí de noviembre 23 de 1.994:  “[…] CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. El objeto del presente Contrato de Concesión es otorgar al concesionario la construcción, conservación, mantenimiento y explotación de las obras que más adelante se detallan, las cuales se cancelarán con los recursos y rendimientos financieros generados por la sobretasa al combustible automotor. […] CLÁUSULA CUARTA: PLAZOS: […] a) PLAZO DE LA CONCESIÓN: El plazo aproximado para la concesión será de Ciento Tres (103) meses, contados a partir de Diciembre de 1.993, hasta junio del año 2.002. De lo expuesto, se desprende con claridad meridiana que el concesionario estaba facultado para explotar las obras determinadas en el contrato mediante el recaudo de las tarifas del denominado “Peaje Municipal”, mecanismo que fue sustituido de común acuerdo en el otro sí de noviembre 23 de 1.994 por los recursos y rendimientos financieros generados por la sobretasa al combustible automotor. Tal explotación, además de la construcción, conservación y mantenimiento de las obras, corrieron por cuenta y riesgo del contratista, tal y como quedó plasmado en el contrato y su principal modificación.  En efecto, de las probanzas arrimadas al plenario no se vislumbra el pago de anticipos o de cualquier otro emolumento a favor del contratista antes del inicio de la construcción de las obras, por lo que la gestión de los recursos financieros fue tarea en que debió poner su empeño el demandante a fin de cumplir los compromisos adquiridos con la entidad demandada. De otra parte, la Sala encuentra que el contratista asumió un riesgo importante al aceptar que las obras se explotaran mediante la percepción de los recursos generados en el cobro de la sobretasa al combustible automotor, dado que no existía certidumbre respecto de los recursos que efectivamente se recaudarían durante los periodos de tiempo pactados. Tal riesgo, como se ha venido sosteniendo, es elemento característico del contrato de concesión y nota diferenciadora respecto de otros tipos contractuales contemplados en nuestra legislación.  

 

 

EL CAMBIO DE MODALIDAD DE REMUNERACION AL CONCESIONARIO NO ALTERO LA ESENCIA DEL CONTRATO

 

 

A juicio de la Sala, el cambio contenido en el otro sí del 23 de noviembre de 1.994 respecto de la modalidad de remuneración, no alteró la esencia del contrato celebrado. Dicho de otro modo, al haber pactado que el demandante recuperaría su inversión con los recaudos de la sobretasa al combustible automotor, el contrato inicialmente celebrado no se transformó per se en uno de obra pública, pues como quedó visto, (i) la remuneración del contratista “[…] puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización […] y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”, tal y como reza el artículo 32-4 in fine de la Ley 80, precepto general que también proyecta su fuerza normativa sobre el asunto sometido a consideración de la Sala. En efecto, si bien la Ley 105 de 1.993 –la norma especial respecto de contratos de concesión de obras de infraestructura vial– contempla tres modalidades de remuneración para el concesionario –peajes, valorización o peajes y valorización–, ello no supone, a juicio del Tribunal, que le quede vedada a las partes la posibilidad de acordar los otros mecanismos de remuneración previstos en el Estatuto General de Contratación –derechos, tarifas, tasas, valorización y cualquier otra modalidad de prestación–, por cuanto el inciso 2º del artículo 30 de la citada Ley 105 no les confirió carácter taxativo a las tres formas de remuneración en ésta contemplados, pues al referirse a ellas empleó el término “podrán”:  “Artículo 30. Del contrato de concesión. […]  Para la recuperación de la inversión, […] los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. (Se destaca) El Consejo de Estado ha admitido que el enunciado general vertido en el artículo 32-4 de la Ley 80 admite diversas modalidades de remuneración a favor del concesionario: “[…] Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades […]. Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneración que se considera elemento esencial del contrato.” (Se destaca) Contrario a lo expuesto por el Municipio de Popayán, la cesión de los recaudos del peaje a favor del concesionario es sólo una de las amplias modalidades de remuneración que pueden válidamente convenir las partes al perfeccionar un contrato de concesión de infraestructura vial, y no elemento de la esencia del contrato, por lo que, como se ha venido sosteniendo, sustituir tal cesión por los recursos generados en la sobretasa al combustible automotor, no transmuta a la concesión, per se, en contrato de obra pública. Y como se ha dicho, (ii) caracteriza al contrato de obra pública la remuneración del contratista mediante el pago del precio convenido por las partes –precio respecto del cual suele convenirse el pago de un anticipo al iniciar la ejecución del contrato–, circunstancia que no aconteció en el sub judice, en el que para amortizar la inversión efectuada con ocasión del cumplimiento del objeto contratado la entidad demandada concedió al demandante la explotación de las obras construidas por su cuenta y riesgo mediante los recaudos y rendimientos financieros de la sobretasa al combustible automotor.  Así las cosas, no le asiste razón al Municipio de Popayán al considerar que la imposibilidad de operar el peaje y el consiguiente cambio en la forma de recuperación de la inversión, implicó que el contrato de concesión inicialmente suscrito transmutó en uno de obra pública. Como lo anotó la parte demandante, las partes únicamente acordaron modificar una de las aristas del convenio –la referida al mecanismo de recuperación de la inversión adelantada por el contratista– que en modo alguno vino a alterar la naturaleza del vínculo.

 

LA MODIFICACION DE LA FORMA DE REMUNERACION DEL CONCESIONARIO CONLLEVÓ A QUE LAS VARIABLES MATEMATICAS FINANCIERAS FIJADAS INICIALMENTE SE TORNEN INEFICACES COMO QUIERA QUE NINGUNA DE ESTAS VARIABLES ES APLICABLE A LA SOBRETASA AL COMBUSTIBLE AUTOMOTOR

 

Como quedó mencionado, en las tres demandas incoadas por la parte actora se reprochó el incumplimiento del contrato de concesión por parte del Municipio, al inaplicar en la liquidación unilateral la fórmula matemático financiera del contrato. Por su parte, la entidad demandada adujo en su defensa que al haberse transformado el contrato de concesión en uno de obra pública, dicha fórmula perdió eficacia jurídica. La Sala observa que en el estudio matemático financiero presentado por el entonces proponente Luis Héctor Solarte Solarte, se estructuraron dos fórmulas matemáticas para las dos fases de la concesión:  “[…] FORMULA PARA LA FASE I:  MES N=((Inversión programada mes N)x1,02^N-Peajeliquido)x1,03^(19-N)  Donde: -N: Cualquier mes entre el 5 y el 19 -Inversión programada: Inversiones programadas acumuladas de todos los sectores en el respectivo mes -Incremento de los costos: 0,02 mensual -Intereses financieros: 0,03 mensual -Peaje líquido: Peaje mensual menos el 20% por administración […] FASE II: (ETAPA DE OPERACIÓN)  Comprende desde el mes 20 hasta el mes 112; mes en el que se recupera la inversión. FORMULA FASE II:  MES N = ((Acumulado mes N-1) – Peaje líquido)x1,03  […]” (fls. 177 y 180 c. pbas. # 7 exp. 2001-1136).  Aunque tales fórmulas no se incorporaron en el texto del contrato de concesión No. CCOP-01-93, se entiende que la exigencia contemplada en el artículo 30 inciso 2º de la Ley 105 de 1.993 se cumplió por las partes al haber convenido que hacía parte integral del contrato, inter alia, la propuesta del concesionario, uno de cuyos componentes es el estudio matemático financiero en el que se dedujeron tales fórmulas.  Ahora bien, en el otro sí de noviembre 23 de 1.994 –en el que se modificó la forma de remuneración del concesionario– las partes no se manifestaron expresamente a las ecuaciones a que se viene haciendo referencia, silencio que debe interpretarse como acuerdo respecto de la continuidad de las fórmulas matemático financieras que rigieron desde que principió la concesión. Surge nítida tal conclusión si se tiene en cuenta, además, que en el mencionado otro sí se dispuso con total claridad: “[…] Quedan vigentes las demás cláusulas del contrato de concesión y de los otros si suscritos, que no han sufrido modificación alguna mediante el presente otro si.” . No obstante, un examen detenido de las variables que componen las dos fórmulas matemático financieras de la concesión le permite concluir al Tribunal que al haber pactado las partes que el concesionario recuperaría su inversión con los recursos y rendimientos financieros de la sobretasa al combustible automotor      –en vez de la explotación del peaje municipal–, hizo que tales ecuaciones se tornaran ineficaces, aunque como se anunció supra, el aludido cambio no implicó la transformación del contrato de concesión en uno diferente.

 

 

 

 

 

 

 

CADUCIDAD DE LA ACCION DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

 

Descargar sentencia completa

 

Magistrado ponente Doctor NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Sentencia: 14 de octubre de 2010.

Expediente:  20000229001

 

En el presente caso, se discute la caducidad de la acción de controversias contractuales.  Por esta razón, la Sala establecerá cuáles son las normas aplicables y, con base en ellas,  determinará si dicho fenómeno se cumplió o no respecto de la acción presentada. Se trata de las Resoluciones N° 2806 de 1997 y N° 3013 de 29 de diciembre de 1997; la primera que declaró la caducidad del contrato de obra pública N° 204-96 y la segunda que confirmó la anterior decisión, de las cuales el demandante solicita que se declare la nulidad al considerar que los hechos que entorpecieron el normal cumplimiento del contrato no le son imputables. Sobre la caducidad de la acción de controversias contractuales el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece: “... En las relativas a los contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: ...d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no la liquidare dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido en la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.”  Al igual que el a quo, considera la Sala que en el presente caso no existe controversia judicial frente a la liquidación unilateral que hiciera la Entidad demandada y tampoco es dable considerarla para efectos del conteo del término de caducidad de la acción, como quiera que la Resolución No. 0369 del 17 de abril de 1998 obra en el proceso en copia simple, la cual carece de todo valor probatorio en atención a su carácter de documento público.  En estas condiciones, la hipótesis señalada por la norma antes citada referente al conteo de la caducidad a partir de la ejecutoria del acto que aprueba la liquidación unilateral deviene inaplicable y la argumentación genérica del apelante sobre el inicio del conteo a partir de la ejecutoria del acto que resolvió el recurso de reposición y agotó la vía gubernativa no tiene sustento positivo, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la caducidad se cuenta a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento, que para el presente caso se tienen concretados con la decisión de la administración frente al recurso de reposición interpuesto por el actor en contra de la declaratoria de caducidad, decisión carente de recursos y que agotó la vía gubernativa, por lo que la consideración de su ejecutoria resulta innecesaria, como se dijo, ante expresa disposición legal.  En este orden de ideas, se tiene que la Resolución No. 3013 del 29 de diciembre de 1997 fue notificada el 16 de enero de 1998 por lo que a partir del día siguiente el demandante contaba con 2 años para instaurar la demanda, es decir hasta el 17 de enero de 2000, sin embargo al verificar la fecha de su presentación, la misma ocurrió el 24 enero de 2000, por lo que se establece que el mencionado término se encontraba vencido. 

 


 

JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DE INTERES

 

 

Descargar sentencia completa

 

 

 

Consejera Ponente:  Doctora MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Sentencia  05/08/2010

Expediente:  200500166601

 

 

 

DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS – Vulneración por publicidad engañosa del servicio de internet

 

 

 

La Sección Primera del H. Consejo de Estado amparó los derechos de los consumidores y usuarios vulnerados por EMTEL SA al promocionar en el Municipio de Popayán el servicio de Internet de Banda Ancha a una velocidad que no pudo ofrecer de manera constante y permanente. La Sala concluyó que la publicidad de EMTEL S.A. E.S.P., vulneró los derechos de los consumidores y usuarios, porque ofreció, en folletos publicitarios, Internet “Banda Ancha” con velocidad de 128 kbps, sin hacer claridad en las condiciones de dicha velocidad, esto es, que no sería ni constante ni permanente, independientemente de las razones de tipo técnicas y operativas que determinan las características de la prestación del servicio. En efecto, no existió duda en que la velocidad de acceso a Internet desde el equipo cable modem del usuario hasta el nodo de Internet del proveedor EMTEL S.A. E.S.P., no podía ser constante ni permanente, porque los 128 kilobites por segundo ofrecidos en la publicidad, se supeditan al nivel de reuso (distribución del canal entre un número de usuarios determinado) que es de 10:1, es decir, de 10 usuarios por canal, siendo 12.8 el mínimo de velocidad (en las condiciones de la publicidad) cuando los 10 usuarios acceden simultáneamente al servicio. Sin embargo, esta explicación no aparece en la publicidad de la Empresa. Era evidente el error en el que es inducido el usuario porque no se le especifica que la velocidad ofrecida será compartida en la modalidad cable modem 10:1, es decir, 10 usuarios por canal y, por tanto, aquel cree, equivocadamente, que el proveedor le permitirá acceder a Internet con una velocidad que no está garantizada. Esto, además de representar publicidad engañosa, vulneró los derechos de los consumidores y usuarios del servicio de las telecomunicaciones.

 

 

 

 

 

 

PENSION DE JUBILACION – Factores. Inclusión de  todos los factores devengados en el último año de servicios. Interpretación taxativa vulnera el principio de progresividad. Principio de igualdad. Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades ( Sentencia de Unificación )

 

 

 

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Sentencia del4 de agosto de 2010.

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)

Actor: LUIS MARIO VELANDIA

 

 

                                                                                  Descargar sentencia completa

 

 

 

 

 

En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, El H. Consejo de Estado, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.