Boletín No. 9

 

 

NOVIEMBRE DE 2010

 

Publicación mensual.

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Calle 5ª No. 1-11 Loma de Cartagena

Tel: 8240151 Fax: 8240458

 

 

Magistrados:

 

 

Dra. HILDA CALVACHE ROJAS  Presidente

Dr.  CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

Dr.  MOISES RODRIGUEZ PEREZ

 

 

Secretario: CARLOS A. MANZANO BRAVO                          Relatora: CRISTINA ZUÑIGA CAICEDO

 

e-mail: czunigac@cendoj.ramajudicial.gov.co

 

 

 

 


PRINCIPALES PROVIDENCIAS PROFERIDAS POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA DURANTE EL MES DE NOVIEMBRE DE 2010                                                              


 

 

 

 

INDICE TEMATICO

 

A

 

 

ASIGNACION DE RETIRO.  EL AJUSTE DE LAS ASIGNACIONES DE RETIRO, PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA DEBE HACERSE CONFORME AL IPC.  Pag. 83

 

 

D

 

DAÑOS SUFRIDOS POR VÍCTIMAS DE HECHOS VIOLENTOS COMETIDOS POR TERCEROS. PRESUPUESTO PARA DERIVAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL DEBER DE PROTECCIÓN. Pag. 53

 

DERECHO AL EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA. Pag. 13

 

DE LA COMPRAVENTA - NATURALEZA JURIDICA - ACCIONES QUE SURGEN FRENTE AL INCUMPLIMIENTO- EL PACTO DE ARRAS EN LA PROMESA DE COMPRAVENTA  Pag. 88

 

DERECHO A LA SALUD - ES IRRESPETADO CUANDO LOS TRAMITES ADMINISTRATIVOS DEMORAN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD. Pag 10

 

DERECHOS QUE SURGEN DE LA DECLARATORIA DE EXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD. Pag 79

 

DERECHOS DE LA MUJER CABEZA DE FAMILIA Y DE LOS MENORES DE EDAD Pag. 25

E

 

EJECUCION CON BASE EN SENTENCIAS JUDICIALES – TRAMITE Pag. 23

 

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO HA SIDO INFRINGIDO POR LA C.R.C. AL OMITIR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ART. 31 DEL DECRETO 1220 DE 2005 PARA LA REVOCATORIA DE UNA LICENCIA AMBIENTAL. Pag 20

 

EVENTO EN EL CUAL LA ACCION DE UN AGENTE COMPROMETE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION. Pag 43

 

EN RELACIÓN CON LA EXPLOSIÓN DE ARTEFACTOS EXPLOSIVOS, ES NECESARIO ACREDITAR QUE EL ARTEFACTO ERA DE CARÁCTER OFICIAL, LO CUAL NO SE ACREDITA DEMOSTRANDO LA SOLA PRESENCIA DEL EJÉRCITO NACIONAL EN EL LUGAR DE LOS HECHOS. Pag. 49

 

H

 

HABEAS CORPUS/MIENTRAS ESTE PENDIENTE DE RESOLVERSE UN RECURSO SOBRE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EL HABEAS CORPUS NO PUEDE PROSPERAR P.28

 

 

I

 

INCREMENTO SALARIAL EN LA FISCALIA- PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DEL REGIMEN.  Pag. 71

 

 

 

L

 

LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO DE PROTECCION. ELEMENTOS PARA LA APLICACIÓN DE ESTA REGLA EXCEPCIONAL. Pag. 14

 

LA ACCION DE TUTELA NO SE ENCUENTRA PREVISTA PARA REEMPLAZAR LOS MECANISMOS ORDINARIOS DE DEFENSA. Pag. 23

 

LA LIQUIDACION BILATERAL DE LOS CONTRATOS PROCEDE EN CUALQUIER TIEMPO. PRESUPUESTOS.  Pag. 94

 

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. LA PARTIDA DE BAUTISMO NO ES EL MEDIO IDÓNEO PARA ACREDITAR EL PARENTESCO. Pag. 52

 

LEGTIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA FRENTE A DAÑOS DE UN INMUEBLE. Pag. Pag. 58

 

LOS EMPLEADOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD NO GOZAN DE FUERO DE ESTABILIDAD LABORAL. Pag. 66

 

 

 

 

P

 

PUENTES PEATONALES/CARGA DE LA PRUEBA/HECHO NOTORIO. Pag. 32

 

PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA REVISAR DECISIONES EMITIDAS POR LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ. Pag. 5

 

PROTECCIÓN A LA MUJER CABEZA DE FAMILIA Y A LOS MENORES DE EDAD.  P25

 

PRESCRIPCION DE LAS MESADAS DE LA ASIGNACION DE RETIRO.  Pag.83

 

 

R

 

 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL USO ILEGITIMO DEL ARMA DE DOTACION OFICIAL. Pag.  39

 

EL REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO POR CONCEPTO DE PRIMA DE ACTUALIZACION, A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1996, NO ES EXIGIBLE. Pag. 91

 

RETIRO DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES CON BASE EN LA FACULTAD DISCRECIONAL.  Pag. 72

 

RIESGOS PROPIOS DEL SERVICIO/MUERTE DE POLICIAL OCASIONADA AL HURTARLE SU ARMA DE DOTACION OFICIAL SE CALIFICO COMO ACTO DEL SERVICIO. Pag. 37

 

 

S

 

SUICIDIO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA FUE CALIFICADO COMO IMPREVISIBLE.  Pag. 46

 

SUICIDIO DE UNA PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD NO CONSTITUYE UN HECHO ATRIBUIBLE AL ESTADO SALVO QUE SE DEMUESTREN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DEMOSTRATIVAS DE UNA FALLA EN EL SERVICIO. Pag. 62

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


ACCION DE TUTELA

 

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Magistrada Ponente ( E): Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia  09 de noviembre de 2010

Expediente:  20100034300

 

 

 LA ACCION DE TUTELA ES PROCEDENTE PARA REVISAR DECISIONES EMITIDAS POR LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ

 

 

 

El accionante, solicita la protección de sus derechos fundamentales por medio de la declaratoria de cesación de los efectos del dictamen No. 1072117 fechado el 25 de junio de 2010, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en la que se suprimió un aparte del dictamen dado por la Junta Regional de Calificación por considerar que no se había surtido el trámite establecido en la Ley 962 de 2005 frente a la secuela del hombro, es decir que la persona fuera evaluada y calificada en primer lugar por la ARP. . En consecuencia, el tutelante pide que se ordene efectuar un nuevo dictamen en el que se incorporen las afecciones de salud suprimidas del dictamen inicial.  La Sala encontró debidamente acreditados los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para modificar por la vía de tutela el dictamen otorgado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dado que ésta decidió  modificar el dictamen de primera instancia aduciendo que sobre la secuela del hombro no existía un pronunciamiento por parte de la ARP, lo cual carece de fundamento puesto que se demostró plenamente que COLEMA ARP sí se pronunció previamente sobre tal secuela e incluso fue ella quien lo remitió a tal instancia. Así, cuando la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ se niega a pronunciarse sobre la secuela del hombro esgrimiendo la falta de un requisito que sí se surtió, se configura la violación del derecho fundamental al debido proceso, siendo la tutela el medio eficaz para proteger al actor.

 

 

EXTRACTO “Aunque si bien es cierto, la vía normal para discutir todas las decisiones emitidas por las Juntas de Calificación  de Invalidez es la jurisdicción ordinaria laboral, también lo es que dada la naturaleza especial y la trascendencia de estas decisiones en personas que tienen protección reforzada por parte del Estado, es viable en casos excepcionales y con el cumplimiento de parámetros claramente establecidos otorgar el amparo solicitado por vía de la tutela cuando se pretenda impedir la consumación de un daño actual, grave e inminente a los derechos fundamentales, de manera transitoria o definitiva, siempre y cuando se establezca que para el caso concreto dichos medios no resultan tan eficaces como la tutela para la protección inmediata de los derechos conculcados o amenazados. De tal manera, se ha precisado que no es suficiente que existan otros medios de defensa judicial para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que tales medios sean idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados. Ahora bien, si se trata de evitar un perjuicio irremediable, la jurisprudencia ha sido igualmente clara en determinar los criterios que debe observar el juez de instancia para verificar su configuración, pues no cualquier hecho lo constituye como tal, pues hacer esto sería contravenir los principios de excepcionalidad de la acción de tutela. En este sentido se expuso que era necesario verificar la inminencia, gravedad y la exigencia de tomar medidas urgentes e impostergables. En este sentido, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-857 de 2004 determinó: “(…) (i) es inminente un perjuicio cuando ‘esté próximo a suceder de modo que  el juez debe contar con los elementos fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón de la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia’; (ii) grave porque su comisión implica ‘el detrimento de un bien altamente significativo para la persona, que puede ser moral o material, y que sea en todo caso susceptible de determinación jurídica’; (iii) que exija la adopción de medidas urgentes e impostergables, ‘es decir, que por su entidad el perjuicio requiera de una acción pronta y oportuna, y no cuando se haya presentado un desenlace con efectos antijurídicos’. En este sentido, las medidas que se adopten además deben ser una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, deben armonizar con las particularidades de cada caso y su carácter debe ser tal que no puedan posponerse en el tiempo para una oportuna y eficaz prevención del daño”. Además, en Sentencia T-290 de 2005, la Corte analizó los factores relevantes a estudiar cuando se alega la existencia de un perjuicio irremediable que afecta a un sujeto de especial protección constitucional. Al respecto en dicha jurisprudencia se afirmó lo siguiente: “Por ello, por ejemplo, en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, a favor de los cuales la jurisprudencia constitucional ha dispuesto un tratamiento singular, la existencia del perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, derivadas de la sola condición del afectado, lo cual implica una apertura del ángulo de presunción.” Luego entonces, es claro que aunque la vía ordinaria para controvertir los dictámenes proferidos por las Juntas de Invalidez es la vía ordinaria, también lo es que en determinados casos es dado estudiarlos por vía de tutela como mecanismo definitivo o transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dejando claro que este debe aparecer plenamente acreditado en el proceso, pues no basta la mera afirmación de tal hecho, ya que como también se ha establecido, es necesario que se pruebe así sea con pruebas sumarias lo dicho en el escrito de tutela. No cumplir con la anterior carga probatoria obliga declarar la improcedencia de la acción impetrada y fuerza abstenerse para estudiar de fondo el asunto.

 

Sobre la  NATURALEZA Y EL RÉGIMEN DE LOS DICTÁMENES  DE LAS JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ precisó la Sala

 

Resulta claro y así lo ha establecido la jurisprudencia que los dictámenes que realizan las juntas de calificación de invalidez se constituyen en el elemento técnico para el reconocimiento de cualquier prestación de carácter económico como la pensión de invalidez, así ha quedado señalado en Sentencia T-701 de 2008, a saber: “[Estas decisiones constituyen] el fundamento jurídico autorizado, de carácter técnico científico, para proceder con el reconocimiento de las prestaciones sociales cuya base en derecho es la pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del sistema de seguridad social. Como ya se dijo, el dictamen de las juntas es la pieza fundamental para proceder a la expedición del acto administrativo de reconocimiento o denegación de la pensión que se solicita. En este sentido, dichos dictámenes se convierten en documentos obligatorios para efectos del reconocimiento de las prestaciones a que se ha hecho alusión”. Según lo anterior, resulta palmaria la importancia que tienen estos conceptos, dada su trascendencia en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas sobre las cuales se practican, pues por medio de estos podrían ver afectados derechos como el pensional. Es por esto que el legislador ha decidido establecer unos requisitos mínimos que deben ser revisados al momento de determinar la aptitud de dicho concepto como documento idóneo para otorgar o denegar una prestación de contenido económico. En este orden de ideas, el Decreto No. 2463 de 2001 estableció los principios rectores que rigen la materia, principios que en consonancia con la Ley 100 de 1993 han dispuesto que los dictámenes que adopten las Juntas de Calificación deben contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión y debe igualmente establecer la fecha de estructuración de la invalidez. Así mismo es claro e incuestionable que el procedimiento para adoptar los dictámenes señalados se rigen por las pautas del debido proceso y por ende están sujetos al trámite especial que ha sido señalado en varias normas tales como la Ley 100 de 1993, el Decreto No. 917 de 1999 que contiene el Manual Único para la Calificación de Invalidez y el Decreto No. 2463 de 2001 por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. Adicionalmente, en aplicación del debido proceso hacen parte fundamental de este procedimiento todos los derechos adscritos a una actuación administrativa, incluido obviamente el hecho de poder controvertir las decisiones contenidas en la valoración que se da por parte de las Juntas de Calificación de Invalidez, así quedó establecido en la Sentencia T-436 de 2005, providencia en la que se expuso:  “Tal como lo ha señalado la Corte el interesado tiene los derechos propios de todo interviniente en una actuación administrativa, y especialmente el derecho a que se dé la oportunidad de controvertir la calificación o valoración médica relativa a la disminución de su capacidad laboral, lo cual determina que se le considere o no como invalido y a que se le otorgue o no la respectiva pensión de invalidez. Este derecho está garantizado por los artículos 11, 35 y 40 del Decreto 2463 de 2001”. Es así como la ley ha previsto dos etapas diferentes en las cuales se pueden controvertir los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación, una denominada extrajudicial que se surte ante las Juntas Regionales en primera instancia y la Junta Nacional en segunda instancia; y otra denominada judicial teniendo en cuenta que la ley no prevé la presencia de más recursos para que la propia entidad revise sus decisiones, por lo que es necesario acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, para que sea esta la que determine el ajuste legal de dicho dictamen. De esta forma, quedó dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005. Este determinó que las primeras autoridades encargadas de definir la pérdida de porcentaje de la capacidad laboral son aquellas que asumen el riesgo de la invalidez, las ARP y también las EPS, entre otras. El inciso segundo de dicha norma expresamente dispone que “[c]orresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales”. Lo anterior fue corroborado por el artículo 11 del Decreto No. 2463 de 2001 que señala que las controversias que surjan a partir de los dictámenes que emitan las juntas no son actos administrativos y, en consecuencia, deberán ser ventilados y decididos ante la citada jurisdicción ordinaria laboral. Al respecto dispone la norma en cita: “Artículo 11. Las juntas de calificación de invalidez son organismos de creación legal, autónomos, sin ánimo de lucro, de carácter privado, sin personería jurídica, cuyas decisiones son de carácter obligatorio. Sus integrantes son designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo señalado en el artículo 17 del presente Decreto, no tienen el carácter de servidores públicos, no devengan salario, ni prestaciones sociales, sólo tienen derecho a los honorarios establecidos en el presente Decreto. Los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez no son actos administrativos y sólo pueden ser controvertidos ante la justicia laboral ordinaria con fundamento en el artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral”. De la misma manera, el artículo 40 del citado Decreto No. 2463 de 2001 dispone: “Artículo 40. Controversias sobre los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el secretario representará a la junta como entidad privada del régimen de Seguridad Social Integral (...)”. Quedan claramente establecidas la naturaleza de las Juntas de Calificación de Invalidez y el trámite que estas deben llevar a cabo para adoptar sus decisiones; igualmente se reitera que en caso de inconformidad con la decisión tomada por esta y después de haber agotado el debate al interior de estas, debe necesariamente acudirse ante la jurisdicción ordinaria laboral para que sea esta la que dirima el conflicto que se pueda seguir presentando.

Lo anterior, haría inocua cualquier interposición de una acción de tutela para revisar las decisiones de las Juntas de Calificación, no obstante y en aras de la protección de los derechos fundamentales de las personas en condición de debilidad manifiesta, se ha permitido que en casos excepcionales se pueda presentar su revisión por vía de tutela siempre que se cumplan determinados requisitos, que de no ser atendidos lleva a abstenerse de estudiar el fondo del asunto puesto a consideración del Juez constitucional.

 

 

 

 

 

 

 

 

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LOS TRAMITES BUROCRATICOS Y ADMINISTRATIVOS QUE DEMORAN IRRAZONABLEMENTE EL ACCESO A UN SERVICIO DE SALUD, IRRESPETAN EL DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS

 

 

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Magistrado ponente Dr. MOISES RODRIGUEZ PEREZ

Sentencia 17 de noviembre de 2010

Expediente No. 20100037000

 

 

La acción de tutela incoada se contrae a que se actualice la información que reposa en la Base de Datos Única de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de que ASMET SALUD EPS-S autorice sin restricciones los servicios de salud que requiere el actor, dada su patología. La Sala determinó que los trámites administrativos tendientes a la actualización de la afiliación en la Base de Datos Única de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no pueden convertirse en motivo para suspender un tratamiento que debe ser permanente y continuo.

 

 

EXTRACTO “El Sistema General de Salud es un derecho de carácter obligatorio e irrenunciable, cuyo cumplimiento, organización, dirección, vigilancia y control como servicio público se encuentra en cabeza del Estado. Sistema que se soporta sobre diferentes principios como lo son la eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la unidad, la participación y la integralidad, principio este último que contempla la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población sin discriminación alguna. El marco legal del Sistema de Seguridad Social en Salud consagra el principio de integralidad. Este principio ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional en el siguiente sentido: “la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones.” Así, el alcance de la Seguridad Social en Salud es la provisión de los mecanismos  necesarios para el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados y garantizar  una existencia en condiciones dignas, de acuerdo a las prescripciones médicas previstas de manera específica o pronosticada, así como las que surjan a lo largo del proceso de atención. Igualmente, en cuanto a la obligación de atención integral en salud, la H: Corte Constitucional ha señalado su relación directa con el concepto de vida plena. En efecto, la Corte ha aludido al derecho a la salud como un concepto integral que implica su garantía en las facetas preventiva, reparadora y mitigadora y que incluye no sólo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales. Así lo sostuvo esta Corporación al indicar en la sentencia T-443 de 30 de mayo de 2007:  “La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social. (...) La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud. La garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad” (T-307 de 2006). Dicho principio de integralidad en salud  conlleva, entre otros factores, el permitir al paciente la práctica de exámenes de diagnóstico y seguimiento, los procedimientos y medicamentos que se requieran, las intervenciones quirúrgicas, la atención y cuidados especializados, las prácticas de rehabilitación, el desplazamiento de los enfermos, asistencia hospitalaria y domiciliaria, deber de información veraz sobre la red de servicios, “así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones”. De otra parte, con relación a los trámites y procedimientos administrativos, la H. Corte Constitucional ha entendido que los mismos son necesarios y razonables, siempre que no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir, toda vez que de ello también dependen la oportunidad y calidad del servicio. La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta. Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas. De igual manera, se ha defendido insistentemente el derecho que tiene toda persona a que se le garantice la continuidad del servicio de salud una vez éste haya sido iniciado, procurando que su prestación no sea interrumpida, súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Este entendimiento no sólo protege el derecho a mantener el servicio sino que también garantiza las condiciones de calidad en las que se accedía al mismo, en consonancia con lo dispuesto en las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, salvo que el cambio de las condiciones de acceso al servicio tenga como (i) finalidad garantizar el disfrute del nivel más alto de salud posible de la persona, (ii) no constituya una afectación injustificada del principio de progresividad del derecho a la salud ni afecte el contenido esencial de los postulados de accesibilidad y calidad; y (iii) no implique una barrera que impida específicamente el acceso del paciente. En síntesis, los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, bien sea en el régimen contributivo o en el subsidiado, tienen derecho a que sus Entidades Promotoras de Salud les presten un tratamiento integral durante la etapa preventiva de una enfermedad, en el curso de una patología y hasta lograr mejorar o restablecer su estado de salud. En particular, cuando se trata de servicios médicos que requieran sujetos de especial protección constitucional o en circunstancias de debilidad manifiesta.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EL ESTABLECIMIENTO CARCELARIO Y PENITENCIARIO DE POPAYAN VULNERO EL DERECHO AL EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA A UN INTERNO, AL NEGAR LA ADECUACION DE UN SITIO DESTINADO AL CULTO QUE PROFESA

 

 

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Magistrada Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia 16 de noviembre de 2010

Expediente No. 20100041401

 

EXTRACTO:  “Narró que se encuentra recluido en la Penitenciería Nacional San Isidro de Popayán, en el Pabellón No 12 y como líder de la comunidad cristiana “Hombres Nuevos”, presentó derecho de petición, con el fin de que se le autorizara el ingreso de un plástico o se le techara el lugar donde hacen las reuniones de su culto cristiano, ya que dicho lugar está expuesto a la intemperie. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, en su defensa, argumentó que el plástico solicitado es un producto comburente, el cual podría ser quemado y luego lanzado al cuerpo de custodia y vigilancia, o la población reclusa y que el techo solicitado no puede ser instalado en razón a que la mencionada cubierta puede ser utilizada como peldaño para trepar hasta la malla de seguridad, atravesar la concertina y emprender la fuga. La Juez Segundo Administrativo de Popayán, tuteló el derecho a la libertad religiosa de culto al considerar que las autoridades penitenciarias deben hacer todo lo posible para que se garantice de manera efectiva y material uno o varios sitios adecuados para la práctica de las diferentes actividades religiosas al interior de la Institución, ya sea a través de la asignación del espacio que se considere cumpla con estas condiciones. La Sala estima que, el ejercicio de la libertad religiosa, en relación con las personas que se encuentran privadas de la libertad, si bien resulta admisible, establecer algunas restricciones razonables al ejercicio de la libertad religiosa en los establecimientos carcelarios y penitenciarios, en especial, por razones de seguridad, como bien lo afirma el Director del Centro Carcelario y Penitenciario, no lo es que arguyendo razones de seguridad nieguen la adecuación del sitio destinado para la práctica de dicho culto, pues las autoridades carcelarias deben adoptar las medidas razonables para que, sin afectar la seguridad del establecimiento, se cuente con el espacio propio para que el culto pueda ser practicado en condiciones dignas. De otra parte no encuentra la Corporación, justificación al argumento esgrimido por la entidad recurrente, en el sentido de manifestar que no es el derecho a la igualdad frente a otras religiones lo solicitado por el accionante, sino el permitirle el ingreso de un plástico o techar la parte donde se hacen las reuniones, pues la Juez de Instancia, con mucho acierto hace referencia a la libertad religiosa de culto, en el sentido establecer que en ese Centro Reclusorio, deben profesarse otras religiones en los diferentes pabellones, por lo que considera que debe haber igualdad de condiciones físicas y logísticas, como es apenas obvio, para la práctica de cultos, sea cual sea la religión que se profese. Por lo anteriormente expuesto, observa la Sala, que el derecho fundamental a la libertad religiosa de culto, fue vulnerado por el ESTABLECIMIENTO CARCELARIO Y PENITENCIARIO de Popayán, EPAMSCSPY, al no acceder a la adecuación del lugar destinado para llevar a cabo la celebración del culto religioso por parte de la Iglesia Cristiana “Hombres Nuevos”.

 

 

 

 

 

 

 

 

LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO DE PROTECCIÓN. ELEMENTOS PARA LA APLICACIÓN DE ESTA REGLA EXCEPCIONAL

 

 

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Magistrada ponente Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia 10 de noviembre de 2010

Expediente Nro. 20100046201

 

 

Señala la accionante que solicitó ante el DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y CULTURA, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en razón del fallecimiento de su esposo OTTO WILFREDO RENGIFO ADRADA. La Entidad, por Resolución No 1158 de 09 de septiembre de 2009, negó el reconocimiento y pago de dicha pensión, debido a que el docente al momento de su fallecimiento, no cumplía con el requisito que exige el régimen especial docente, para que su beneficiaria, pueda acceder a la pensión mencionada. La Sala decidió no amparar los derechos fundamentales de la actora en una modalidad transitoria para evitar un perjuicio irreparable, toda vez, que la misma tutelante no pudo probar que efectivamente se encontraba en una situación de vulnerabilidad e inminente peligro.

 

 

EXTRACTO:  “Queda sentado que existe la posibilidad de la procedencia de la acción de tutela como un mecanismo de defensa transitorio; entonces se deben analizar los dos elementos para la aplicación de esta regla excepcional, es decir que, se trate de un mecanismo TRANSITORIO y que dicha actuación judicial pretenda proteger el derecho de un PERJUICIO IRREMEDIABLE. El primero  de los requisitos hace referencia a que la acción de tutela podrá impetrarse cuando existiendo un mecanismo judicial de defensa idóneo, de no ejercitarse la acción de tutela, como garantía transitoria mientras el juez natural decide lo de su cargo, se produciría un perjuicio irremediable al derecho que se pretende proteger, haciendo de la justicia una herramienta ineficaz. Sobre este punto, será responsabilidad del juez de tutela determinar el grado de eficacia del medio “ordinario” de defensa judicial, para así, poder decidir si la tutela cumplirá con su objetivo de protección de los derechos fundamentales o si  por el contrario interferirá en el ejercicio de las otras jurisdicciones cayendo en contradicción pues, de entrada, la jurisdicción constitucional busca la garantía en el ejercicio regular de las demás jurisdicciones. De esta forma, la Corte Constitucional desde sus inicios ha sido muy cuidadosa en determinar los límites de aplicación de la acción de tutela, precisamente, para evitar que esta entrase en colapso con el ejercicio de la Administración de Justicia. Un importante argumento jurisprudencial de la H. Corte se resume de la siguiente forma:  “Para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario igualmente precisar su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio analítico del mecanismo judicial “”ordinario” previsto por el ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir  el propósito perseguido, esto es, hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante. Desde muy temprana jurisprudencia la Corte Constitucional ha intentado precisar cuales son los requisitos que ha de reunir el otro medio de defensa judicial para que se le considere eficaz para la protección de los derechos fundamentales. Así, en la sentencia T-003 de 1992 sostuvo esta Corporación que el enunciado normativo del inciso tercero del articulo 86 constitucional debía interpretarse en el sentido que el otro medio de defensa judicial  “(…) tiene que ser suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio de defensa judicial y la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio debe ser idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitución cuando se consagra ese derecho”. Por otra parte, en la sentencia T-006 de 1992 se aseveró que correspondía al juez de tutela indagar si la “acción legal alternativa” debe existir, es capaz de garantizar la protección inmediata de los derechos vulnerados o amenazados”. En esa oportunidad la Corte acudió al articulo 25 de la  Convención Americana de Derechos Humanos para precisar las características que debía reunir el otro medio de defensa judicial para desplazar a la acción de tutela y concluyó que éste debía ser sencillo, rápido y efectivo, de conformidad a lo previsto en dicho instrumento internacional. Criterios que han sido reiterados en numerosos fallos posteriores. En definitiva, de la interpretación sistemática del articulo 86 de la Carta y del articulo 6 del Decreto 2591 de 1991, ha entendido esta Corporación, que han de existir instrumentos realmente idóneos para la protección de los derechos; cuando ello ocurre la persona debe acudir a la vía judicial ordinaria y no a la tutela, pues el carácter subsidiario de esta acción así lo exige. Contrario sensu, es posible que en virtud de circunstancias especiales el otro medio de defensa no se proyecte con la suficiente aptitud para salvaguardar los derechos de su titular, caso en el cual la tutela se erige como el instrumento valido de acción judicial” Sentencia T-720 de 2005. Entre otras cosas, esta Sala extenderá el concepto anterior al decir que excepcionalmente la tutela tendrá un efecto definitivo, justamente, cuando la persona no cuente con un mecanismo judicial de defensa de su derecho; empero, en el caso de existir y ser ineficaz, la tutela se entenderá transitoria hasta que el juez competente se pronuncie de fondo sobre el asunto. A continuación, se hará el análisis del segundo elemento para la aplicación excepcional de la acción de tutela en los términos que se vienen decantando en la presente providencia. Se habla, entonces, de la existencia de un perjuicio y que además ostente la calidad de irremediable; en este sentido, corresponderá al accionante probar el perjuicio que le causa la acción u omisión de la autoridad pública.  Sobre este punto especial, la Corte Constitucional ha sido enfática al establecer la importancia y extensión de lo que ha de entenderse como perjuicio irremediable; los argumentos se sintetizan así:  “La Carta Política (art. 86, inc. 3º) establece como requisito sine qua non para que proceda la acción de tutela, el que no exista otro medio de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. Visto está que en el presente caso –al tener que protegerse un derecho que ha sido vulnerado por la actividad de una autoridad pública- , no procede la acción popular como “otro medio de defensa judicial”. Con todo, esta Sala estima indispensable analizar brevemente el tema del perjuicio irremediable”.  (…) “El genero próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el “efecto de perjudicar o perjudicarse”, y perjudicar significa –según el mismo diccionario- “ocasionar daño o menoscabo material o moral”. Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legitima”.  “La diferencia especifica la encontramos en la voz “irremediable”. La primera noción que nos da el diccionario es “que no se puede remediar”, y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia”.  (…)  “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:  “A) El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la escritura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo el efecto de una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que esta produciendo la inminencia” “B) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: así la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ejecutarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica como la precisión y la prontitud  dan señalan(sic) la oportunidad de la urgencia”  “C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del  daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino de solo aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces”.  “D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea  impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya un desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades publicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”.  “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. Sentencia T-225 de 1993.  Hechas las anteriores precisiones resulta inexcusable para la accionante la acreditación del perjuicio que le causa la acción u omisión violatoria de sus derechos fundamentales; sin embargo, dicho perjuicio debe contar con la calidad de irremediable, pues, lo que busca la acción de tutela es evitar un daño irreparable o la pérdida de un bien jurídico del cual es garante el Estado. Aterrizado al presente asunto, cabe resaltar varias de las anotaciones hechas por el A quo al percatarse que existe una violación al principio de igualdad al aplicar el régimen excepcional de la pensión post mortem 18 años, pues en este caso, efectivamente, la tutelante no tendría derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada, empero, advierte que aplicando el régimen general de la Ley 100 de 1993, la accionante si podría acceder a esta prestación entendiendo que cumple con los requisitos en ella establecidos, a saber, la cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte del cotizante.  Por otra parte, también es destacable que el juez de instancia, concede el amparo a los derechos fundamentales en transitoriedad, advirtiendo a la tutelante que deberá incoar la acción ordinaria correspondiente dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, so pena de perder el amparo otorgado. Fundamenta la decisión en la existencia de un perjuicio irremediable pues la actora es una persona de 52 años de edad, no cuenta con recursos económicos para su sostenimiento ni tiene bienes inmuebles que le provean sustento alguno, lo que la pone en situación de vulnerabilidad. Entre otras cosas, manifiesta que dicha situación de vulnerabilidad no fue controvertida por las accionadas, por lo que se tendrá por cierta la información, al tenor del articulo 20 del Decreto 2561 de 1991.  Sobre el primer particular, la Sala encuentra que la apreciación del A quo es acertada en el entendido que la aplicación del régimen excepcional en materia de pensión de sobrevivientes implicaría una exclusión de la actora en el acceso a la prestación, contrario si se tratase del régimen general de pensiones, a través del cual sí tendría los requisitos para el acceso solicitado; así, advierte esta Corporación que no podría la norma crear situaciones discriminatorias entre administrados que se encuentran en una misma situación jurídica, evento este que se encuentra proscrito por la Carta Política. Es así como se tiene que en aplicación del principio de favorabilidad, habría lugar al reconocimiento pensional, empero, este decantamiento jurídico corresponderá al juez natural competente para conocer la controversia suscitada en materia de reconocimiento pensional y no al juez constitucional en desarrollo de la acción de tutela, tal como se aclaró en esta providencia.  Ahora,  como trasfondo del asunto, encuentra la Sala, que dentro del expediente allegado para el análisis y fallo se puede observar que no aparece material probatorio elementos que permita establecer el adjetivo de vulnerabilidad de la tutelante, y por tanto, no podría vislumbrarse el inminente perjuicio irremediable al que pueda someterse y, el cual es reconocido en el fallo de primera instancia.  Como se dijo anteriormente, en caso de acudir a la acción de tutela para evitar un perjuicio irreparable, corresponde al actor poner en conocimiento del juez la situación fáctica que le permita concluir que la tutela evitará una lesión insalvable a los derechos fundamentales de los administrados. Para el caso en estudio, no se podría tener a la actora como una persona de tercera edad, si bien, la H. Corte Constitucional no considera a una persona de 52 años como de la tercera edad, menos aún, si por las reglas de la experiencia una persona de la edad mencionada aún se considera laboralmente productiva, con las herramientas suficientes para acceder al derecho pensional, entendido éste como aquel apremio que se le otorga a la persona que por el tránsito natural de los años ha perdido su fuerza productiva y carece de las posibilidades de autosostenimiento.  Entre otras cosas, observa esta Corporación que el juez de primera tiene por ciertos hechos que no hacen parte de los que la ley establece como presumibles, es decir que, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 20 hace referencia a los informes solicitados a las entidades demandas y  no a los hechos aludidos en el escrito de tutela, lo que indica que la insolvencia, la escases o inexistencia de bienes y la falta de oportunidades para el sostenimiento económico son elementos que correspondía a la tutelante demostrar toda vez que, una interpretación correcta no permite tenerlos como ciertos bajo el fundamento que estos no han sido controvertidos por las entidades tuteladas; en este orden la Sala, tiene que se estuvo en presencia de una interpretación equivocada de la norma citada en la sentencia del juez de primera instancia. Así las cosas, no podría esta Sala acceder el amparo de los derechos fundamentales de la actora en una modalidad transitoria para evitar un perjuicio irreparable, toda vez, que la misma tutelante no pudo probar que efectivamente se encontraba en una situación de vulnerabilidad e inminente peligro; esto, pues si bien el apoderado de la accionante puso de manifiesto la insolvencia, la vulnerabilidad por tratarse de una persona de la tercera edad, la carencia de bienes, dentro del expediente no obra elemento que permita concluir que dichos elementos hacen parte de la situación de supuesta vulnerabilidad de la actora.  En este orden, equivocado sería para la Corporación acceder al amparo transitorio de los derechos fundamentales de la actora cuando en el proceso no aparece probada la presencia inminente de un perjuicio irremediable

 

 

 

 

 

 

 

 

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO HA SIDO INFRINGIDO POR LA C.R.C. AL OMITIR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ART. 31 DEL DECRETO 1220 DE 2005 PARA LA REVOCATORIA DE UNA LICENCIA AMBIENTAL

 

 

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Magistrada ponente Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia: 18 de noviembre de 2010

Expediente No. 20100040501

 

 

El  accionante aspira a través de la acción constitucional de tutela que, a título de protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de defensa, se ordene al Director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, desatar el recurso interpuesto por el actor frente a la Resolución No. 0198 de 17 de junio de 2010, por medio de la cual se hace un requerimiento para la suspensión definitiva y/o revocatoria de una licencia ambiental al señor Héctor Jesús Sarria. Por su parte la Corporación Autónoma Regional del Cauca, en su defensa manifestó que el acto administrativo atacado es un acto preparatorio, frente al cual, por disposición del artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, no proceden los recursos de la vía gubernativa. La Sala considera, tal y como lo apreció la a quo, que la Resolución No. 0198 de 2010, no es un mero acto de trámite o preparatorio, en tanto que contiene una decisión unilateral de la Administración encaminada a surtir efectos jurídicos. Tal circunstancia se corrobora con la simple lectura de su parte resolutiva: “ARTÍCULO PRIMERO: Requerir, por una sola vez, al beneficiario de la Licencia Ambiental No. 0366 de septiembre 21 de 2009, señor HECTOR SARRIA, para que corrija el incumplimiento en el cual ha incurrido y en consecuencia se convoque y se lleve a cabo la obligatoria, constitucional y legal, CONSULTA PREVIA a que obliga el Decreto 1320 de 1998. ARTÍCULO SEGUNDO: Conceder de acuerdo con la naturaleza del asunto, el plazo improrrogable de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente decisión, para radicar ante la entidad competente, la solicitud de Consulta Previa. ARTÍCULO TERCERO: Suspender los efectos jurídicos de la LICENCIA AMBIENTAL de la que trata la Resolución No. 0366 de septiembre 21 de 2009, otorgada al señor HECTOR JESÚS SARRIA, identificado con cédula de ciudadanía No 4.711.394, expedida en Miranda, (Cauca), para la explotación de oro, ubicada en la Vereda la Carolina, Municipio de Suárez, dentro de área de la Licencia de Explotación BFC-021, en atención al carácter y efectos de la ausencia del requisito omitido. ARTÍCULO CUARTO: Disponer que, en el evento del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo segundo de la presente resolución, se proceda a REVOCAR la LICENCIA AMBIENTAL de la trata la Resolución No. 0366 de septiembre 21 de 2009 otorgada al señor HECTOR JESÚS SARRIA, identificado con cédula de ciudadanía No 4.711.394 expedida en miranda (Cauca), sin necesidad de nuevo requerimiento. (…).Como puede apreciarse, en la citada Resolución, la C.R.C. –aunque de manera provisional–, modificó una situación jurídica particular y preexistente reconocida en la Resolución No. 0366 de septiembre 21 de 2009, acto mediante el cual se confirió al accionante licencia ambiental para la explotación de la mina de oro ubicada en la Vereda La Carolina, en el Municipio de Suárez (fls. 129-150 ib.) En efecto, la Resolución No. 0198 del año que avanza, imposibilita al beneficiario de la licencia ambiental el ejercicio de la actividad minera mientras se lleva a cabo la consulta previa de que trata el Decreto 1320 de 1998. De manera simultánea, el citado acto administrativo efectúa un requerimiento cuya inobservancia acarrea la revocatoria de la licencia.

2.2. La omisión de surtir el procedimiento previsto en el artículo 31 del Decreto 1220 de 2005, viola el derecho fundamental al debido proceso administrativo Respecto del derecho fundamental al debido proceso administrativo, tiene dicho la Corte Constitucional: “El derecho al debido proceso administrativo ha sido estudiado en múltiples oportunidades por esta Corporación. Esta garantía se encuentra consagrada de manera expresa en el artículo 29 constitucional, entre otras disposiciones superiores, y consiste en el respeto a las formas previamente definidas, en punto de las actuaciones que se surtan en el ámbito administrativo, salvaguardando en todas sus etapas los principios de contradicción e imparcialidad. Corresponde en este contexto al juez constitucional determinar su alcance y aplicación, en atención a los principios de eficacia de la administración y observancia de los fines inherentes a la función pública. Así pues, este derecho es definido como (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.  El objeto de esta garantía superior es entonces (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados.  4.2. Este derecho se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones. Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estos privilegios con los derechos fundamentales de los asociados. (Corte Constitucional, Sentencia T- 1005 de 2006) A juicio de la Sala, el acto de la referencia, además de irregular por la multiplicidad de decisiones adoptadas, viola el derecho fundamental al debido proceso del accionante, pues se expidió pretermitiendo el procedimiento estatuido en el artículo 31 del Decreto 1220 de 2005, que a la letra dispone: “Artículo 31. Suspensión o revocatoria de la licencia ambiental. La licencia ambiental podrá ser suspendida o revocada mediante resolución motivada por la misma autoridad ambiental que la otorgó, sustentada en concepto técnico, cuando el beneficiario de la licencia ambiental haya incumplido cualquiera de los términos, condiciones, obligaciones o exigencias inherentes a ella consagrados en la ley, los reglamentos o en el mismo acto de otorgamiento. Parágrafo. Antes de proceder a la revocatoria o suspensión de la licencia ambiental se requerirá por una sola vez al beneficiario de esta, para que corrija el incumplimiento en el cual ha incurrido o presente las explicaciones que considere necesarias sobre las causas de su incumplimiento. En el mismo acto de requerimiento, la autoridad ambiental competente fijará el plazo para corregir el incumplimiento, de acuerdo con la naturaleza del asunto.” (Destaca el Tribunal) Según la disposición transcrita, es claro que en el mismo acto administrativo no es procedente requerir al titular de la licencia ambiental y, de manera simultánea, suspender los efectos de ésta, pues el requerimiento es actuación previa y sine qua non para la suspensión o revocatoria. En el sub judice –y como se ha venido expresando– la Corporación Autónoma Regional del Cauca requirió al señor Héctor Jesús Sarria y, al mismo tiempo, suspendió la licencia, sin que antes de la multicitada suspensión se haya concedido un término prudencial para agotar el procedimiento previsto en el artículo 31 del Decreto 1220 de 2005, omisión que, a todas luces, comporta una violación al derecho fundamental al debido proceso en perjuicio del accionante, tal y como se apreció en la sentencia impugnada.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA ACCION DE TUTELA NO SE ENCUENTRA PREVISTA PARA REEMPLAZAR LOS MECANISMOS ORDINARIOS DE DEFENSA

 

 

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Magistrado ponente Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia: 24 de noviembre de 2010

Expediente No. 20100038100

 

 

EXTRACTO:  “En el caso sub examine, la Sala observa que la pretensión del accionante es, se ampare su derecho de petición, pero de lo relacionado en líneas precedentes, es claro que tal derecho no ha sido vulnerado por la entidad accionada puesto que, como se dejó relacionado la Fiscalía en dos ocasiones le ha manifestado al accionante que no va a pagar el 50% insoluto de la condena impuesta mediante providencia del 18 de septiembre de 2008. No obstante, el actor solicita que se ordene a la entidad accionada que profiera un acto administrativo mediante el cual se disponga el pago de la suma de dinero que le adeudan o que se ordene la entrega de los documentos necesarios para adelantar el cobro de la misma. Al respecto debe señalar la Sala que la acción de tutela no se encuentra prevista para remplazar los mecanismos ordinarios de defensa judicial con los que cuentan los ciudadanos. Es así como en el presente asunto, es claro que en la actual situación en la que se encuentran el accionante a favor de quien se profirió condena judicial, en donde una de las entidades condenadas (Fiscalía General de la Nación) se rehúsa  a pagar la condena en su totalidad y la otra entidad (Rama judicial), manifiesta no haber sido condenada y además, al parecer, traspapelaron los documentos necesarios para adelantar el cobro, es claro que el señor Víctor Javier Martínez aún cuenta con la posibilidad de ejecutar por la suma que persigue. En efecto,  el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia administrativa por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dispone que la ejecución se adelante a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada la sentencia base de la ejecución, conforme a las reglas generales sobre competencia. Puntualmente el artículo dispone: “EJECUCION. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la sentencia haya condenado al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor deberá solicitar la ejecución, con base en dicha sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada. No se requiere formular demanda, basta la petición para que se profiera el mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de aquella y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el trámite anterior. (Negrillas y subrayado fuera del texto) El mandamiento se notificará por estado, si la solicitud para que se libre el mismo se formula dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. De lo contrario se notificará en la forma prevista en los artículos 315 a 320 y 330. De igual forma se procederá para solicitar la ejecución por las sumas que hayan sido liquidadas y aprobadas en el proceso, a favor de la misma parte por condenas en firme anteriores a la sentencia. Cuando la ley autorice imponer en la sentencia condena en abstracto, una vez concretada ésta, podrá promoverse su ejecución en la forma aquí prevista. La ejecución por condenas impuestas en sentencias de Tribunales Superiores en única o primera instancia o de la Corte Suprema en única instancia, se adelantará conforme a las reglas generales sobre competencia. En las ejecuciones de que trata el presente Artículo, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia y la de pérdida de la cosa debida. Lo previsto en este artículo se aplicará para obtener, ante el mismo juez de conocimiento, el cumplimiento forzado de obligaciones reconocidas mediante conciliación o transacción aprobadas en procesos declarativos finalizados por alguna de las dos circunstancias anteriores”. Sobre este particular, el artículo 132, numeral 7° del Código Contencioso Administrativo, modificado por la ley 446 de 1998 dispone: “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia: Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa, cuando la cuantía exceda de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales.”  Por su parte el artículo 134B, numeral 7° del mismo Código dispone que los jueces administrativos son competentes para conocer en primera instancia de los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa, cuando la cuantía no exceda de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales. En este contexto, se tiene que la normatividad procesal civil establece un factor de competencia en tratándose de la ejecución con base en sentencias judiciales, para atribuirlo inicialmente al juez del conocimiento, lo que debe armonizarse sistemáticamente con lo dispuesto expresamente por el inciso 5° del artículo 335 ibidem, cuando señala que la ejecución por condenas impuestas en sentencias de tribunales superiores en única o primera instancia se adelantará conforme a las reglas generales sobre competencia. Por lo tanto, no es necesario que el accionante cuente con las primeras copias que presten mérito ejecutivo para poder adelantar un proceso ejecutivo en aras de cobrar el saldo insoluto de la condena que se profirió en su favor y que a la fecha no le han pagado. En conclusión, frente a la presunta vulneración del derecho fundamental de petición  está presente el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto se cumplió la finalidad de la acción de tutela que es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al amparo constitucional. Este propósito encuentra satisfacción cuando la presunta o la real vulneración o amenaza cesan al producirse la superación del reclamo del actor, en este caso, al darse la respuesta a la última petición que formuló el 22 de octubre de 2010. Por tal motivo, ante este panorama, pierde su razón de ser proferir orden para amparo del derecho de petición del accionante, por sustracción de materia.

 

 

 

 

 

 

LA POLICIA NACIONAL AL SUSPENDER EL PAGO DE UNA PENSION DE SOBREVIVIENTE DESCONOCIÓ QUE LA MUJER CABEZA DE FAMILIA Y LOS MENORES DE EDAD SON SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN

 

 

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Magisrada ponente Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia: 25 de noviembre de 2010

Expediente No. 20100036900

 

 

EXTRACTO:  El apoderado de la parte actora solicita que se ordene a la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a dar cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución No 00509 del 30 de abril de 2010, se incluya al menor DANNY ALFONSO GUETIO SALAS, en nómina se le pague la porción de pensión de sobrevivientes, reconocida en dicho acto administrativo por el Director General de esa Institución. Igualmente solicita se ordene al subsistema de la Policía Nacional, le preste el servicio de salud integral sin restricción alguna. Ahora bien la demandada en su defensa se pronunció sobre las pretensiones de la accionante, afirmando  que se encuentra en litigio la sustitución pensional del señor Guetio Londoño, y que aparecen como reclamantes de la pensión, las señoras Luz Mercedes Salas Martínez y Adriana Patricia Garnica Navarro, y que hasta tanto no se dirima la disputa se encuentra suspendida la asignación mensual de retiro que pueda corresponder a la accionante, además de encontrarse un recurso por resolver. Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que, aparece acreditado en el plenario, el acto administrativo por el cual se le reconoce parte de la pensión de Sobrevivientes al menor DANNY ALFONSO GUETIO SALAS y a la menor DANNA ALEJANDRA GUETIO GARNICA, como beneficiarios del señor DANY ALFONSO GUETIO LONDOÑO, y deja en suspenso el 50% de la pensión de sobrevivientes que pueda corresponder a la señora Luz Mercedes Salas Martínez en calidad de cónyuge y/o Adriana Patricia Garnica Navarro, en calidad de compañera permanente.(Fl.26). De igual manera se encuentra demostrado que la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el 24 de mayo de 2010, (Fl.28-32), sin que a la fecha se le haya resuelto, pues para la Sala no es de recibo el argumento esgrimido por la accionada, en el sentido de que el pago no se ha realizado por encontrarse pendiente de resolver un recurso interpuesto, pues teniendo en cuenta que dicho recurso se debió haber sido resuelto dentro de los sesenta (60) días siguientes a su interposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la decisión es negativa, por lo que los efectos de la decisión administrativa cobran ejecutoria, lo que hace que los interesados puedan acudir a la pagaduría de la Entidad, a efectos de que se realice el pago el cual fue ordenado sobre la porción pensional, a favor del menor Danny Guetio Salas. Así las cosas, observa la Corporación que con tal proceder, se está lesionando los derechos de los niños en el presente caso del menor Danny Alfonso Guetio y el mínimo vital, toda vez que la señora Luz Mercedes Salas Martínez, quien no cuenta con trabajo, viéndose privados de los ingresos con los que contaban antes de la muerte del causante, para garantizar dignamente su propia subsistencia En este orden de ideas, se puede establecer que la actora y su núcleo familiar se encuentran, efectivamente, en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable con motivo de los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela, puesto que del no pago de la prestación económica solicitada, a la cual tiene derecho, por encontrarse reconocida, depende la satisfacción del derecho al mínimo vital propio y el de su menor hijo. En este entendido, y atendiendo a lo ya manifestado por la H. Corte Constitucional al tratarse de  sujetos de especial protección que ostentan la accionante por ser mujer cabeza de familia y su hijo por ser menor de edad, se le debe  garantizar el adecuado goce de sus derechos, situación que en momento alguno la entidad le garantizó, al no hacer efectivo el pago que por derecho le corresponde al estar reconocido y ordenado su pago, en razón a la negativa de la entidad al no resolver el recurso propuesto por la parte actora sobre la suspensión del 50% de la pensión de sobrevivientes que les pueda llegar a corresponder a las señoras Luz Mercedes Salas Martínez y Adriana Patricia Garnica Navarro. Así las cosas la Corporación ordenará a la Policía Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a incluir en nómina, si aún no lo hubiere hecho, al menor Danny Alfonso Guetio Salas, y a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a dicha inclusión,  desembolse la porción pensional reconocida,  para que él y su madre Luz Mercedes Salas Martínez, puedan disfrutar efectivamente del 25% de la pensión de sobrevivientes que les fue reconocida mediante Resolución 00509 de 30 de abril de 2010.  Ahora bien, respecto a la salud integral reclamada por la señora Luz Mercedes Salas Martínez, al  Subsistema de Salud de la Policía Nacional “ SSPN”, la entidad accionada manifiesta respecto a este cargo que en la pagina del FOSYGA, reporta que la accionante se encuentra afiliada a la NUEVA EPS, como cotizante desde el 1º de agosto de 2008, y que teniendo en cuenta lo establecido en el parágrafo 4º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, no es viable admitir en el Subsistema excepcional de salud de la Policía Nacional, de otros regímenes de salud.  Al respecto la Sala observa que este derecho no se encuentra vulnerado, en tanto la accionante se encuentra afiliada a salud de la Nueva EPS, como cotizante,  por lo tanto en este aspecto no se encuentra desprotegida, de otra parte se tiene que estando en suspenso el 50% de la pensión de sobrevivientes, por encontrarse en litigio, la entidad no está realizando el respectivo descuento en salud, por lo que hasta no dirimirse el conflicto sobre este aspecto, y empezar a realizar los descuentos por aporte a salud,  no se puede ordenar a la accionada la prestación de dicho servicio.  Ahora bien, respecto al menor DANNY ALFONSO GUETIO SALAS, se le garantizará la prestación de salud integral, atendiendo lo preceptuado en el artículo 44 de la Carta Política, respecto a los derechos fundamentales de los niños, como lo son: la vida, la integridad física, la salud, y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su  nombre y nacionalidad tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor (...). y teniendo en cuenta además que ya se encuentra reconocido el derecho a la porción de la pensión de sobrevivientes, por lo cual se ordenará a la Policía Nacional, a que se le preste el servicio de salud integral a que tiene derecho el menor. Así las cosas, las normas constitucionales, en concordancia con los tratados internacionales sobre protección a la infancia, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, que trata sobre el reconocimiento de la vulnerabilidad de los niños, obligan al Estado a garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de éstos, dentro de los cuales se encuentra incluido el derecho a la salud.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

HABEAS CORPUS

 

 

 

MIENTRAS ESTE PENDIENTE DE RESOLVERSE UN RECURSO SOBRE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, EL HABEAS CORPUS NO PUEDE PROSPERAR

 

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Magistrado Ponente:  Doctor MOISES RODRIGUEZ PEREZ

Sentencia  11 de noviembre de 2010

Expediente:  2010 0053201

 

 

 

EXTRACTO:  La acción de hábeas corpus se encuentra definida en el artículo 1° de la ley 1095 de 2006 como un mecanismo constitucional de defensa del derecho fundamental de la libertad personal, que procede cuando una persona es privada de ella con violación de las garantías constitucionales o legales, o cuando se prolonga ilícitamente su privación. Según esta definición, el amparo es solo viable cuando se está en presencia de una vía de hecho, es decir, de una actuación o decisión judicial marcada por la arbitrariedad, bien en el proceso de materialización o formalización de la privación de la libertad, o en el de cumplimiento de la medida restrictiva mientras transcurre el proceso, o durante la ejecución de la pena. Pero no siempre que el procesado crea encontrarse frente a una de esta específicas hipótesis, está habilitado para activar el mecanismo del hábeas corpus. En ciertos casos, podrá intentarlo directamente, pero cuando el derecho a la libertad se hace depender de la modificación de una situación procesal preexistente, como ocurre cuando se está legalmente detenido y se  pide la excarcelación por cumplimiento de una cualquiera de las causales previstas para su procedencia, la solicitud debe presentarse y tramitarse al interior del proceso respectivo, en la forma establecida en el Código para hacerlo, debiéndose entender que allí se agota el procedimiento.  5.2. Precedente La Corte Suprema de Justicia, en providencia de 25 de mayo de 2010, Proceso No. 34246, reiteró que la acción constitucional no es un mecanismo sustitutivo del procedimiento ordinario, ni tiene el carácter de instancia adicional de las legalmente establecidas, a la cual el interesado pueda acudir directamente cuando considere que tiene derecho al otorgamiento de la libertad, o cuando sus pretensiones han sido negadas por los funcionarios que vienen conociendo del asunto, de lo manifestado en la providencia se deduce: “…Ahora bien. La finalidad que se persigue con la consagración legal de las hipótesis en las cuales resulta procedente el ejercicio de la acción de hábeas corpus, es la de asegurar que todas las decisiones que recaigan sobre la libertad personal sean tomadas mediante orden escrita proferida por la autoridad judicial competente, con plena observancia de las formalidades establecidas para ello y dentro de los precisos términos consagrados en la Constitución y en la ley, así como que la persona sea recluida en el lugar oficial de detención y en ningún otro. Dirigida la acción, entonces, a proteger a la persona de la privación ilegal de libertad o su indebida prolongación, está claro que al funcionario judicial, en examen de la especialísima acción, le está vedado incursionar en terrenos ajenos a este específico tema, so pena de invadir órbitas de competencia ajenas y desbordar la naturaleza de su función tuitiva de derechos fundamentales. Para el caso concreto, no es mucho lo que tiene que agregar la Corte a las consideraciones efectuadas por el magistrado del Tribunal Superior de Antioquia para denegar la protección tutelar invocada a favor del detenido Luis Enrique Suárez Enciso, pues, el criterio legal y constitucional en el cual se fundamentó la decisión asoma incontrovertible. En efecto, en el presente caso, el punto en discusión no se encuentra en el acto que dio origen o sustento a la privación de la libertad, sino que la alegación se remite a una pretendida prolongación ilegal de la privación de la libertad, generada por la negativa de otorgar la libertad provisional ante el vencimiento de los términos señalados en el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 para acceder a ese beneficio. Según lo que se deduce de la información incorporada al presente trámite, el procesado Luis Enrique Suárez Enciso se encuentra privado de su libertad por virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida por un juzgado de control de garantías, la cual fue confirmada por el superior funcional; igualmente, que en su contra se formuló acusación por los delitos de conservación o financiación de plantaciones y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y que actualmente se surte la etapa de la causa ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó (Antioquia), en donde ya se programó la realización de la audiencia de juicio oral. Las razones que invoca el apoderado del detenido Suárez Enciso para obtener su libertad a través de la petición de hábeas corpus, en manera alguna dejan entrever alguna de las situaciones a partir de las cuales puede prosperar la acción, pues no está sustentada en una aprehensión ilegal ni se evidencia una prolongación ilegal de la libertad del mismo. El propio accionante hace saber que en contra de la decisión denegatoria del amparo constitucional, interpuso el recurso de apelación, aclarando que paralelamente acudió a este mecanismo, porque entendía que la argumentación del juez de control de garantías, no era razonable. Por ello, el magistrado del Tribunal Superior de Antioquia, con sobradas razones, se limitó a analizar si el tiempo transcurrido en el curso del juicio —el cual, no se desconoce, supera el que objetivamente señala la ley para acceder al beneficio excarcelatorio— obedecía o no a criterios de razonabilidad, llegando a la conclusión de que las diferentes vicisitudes que se presentaron en el curso del mismo, justificaban dicha demora. EL actor, no contento con la decisión del a quo, apela a un argumento circular y repetitivo, en el que aduce que no fueron respondidos sus planteamientos, cosa que no es cierta. Que no comparta lo decidido por el funcionario, no significa que no se haya dado respuesta a sus inquietudes. Su pretensión se fundamenta en una clara oposición a la decisión de la judicatura que le negó la libertad provisional tras no encontrar satisfecho el requisito señalado en la ley para acceder a ella, aspecto que no puede ser discutido a través de esta acción constitucional de amparo de la libertad personal, la cual, como reiteradamente se ha sostenido por el despacho, no puede ser utilizada como herramienta para sustituir los procedimientos instituidos ante el juez natural para hacer valer los derechos que se reclaman. En efecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha reiterado que si bien el hábeas corpus no necesariamente es residual y subsidiario, cuando existe un proceso judicial en trámite no puede utilizarse con ninguna de las siguientes finalidades: (i) sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad; (ii) reemplazar los recursos ordinarios de reposición y apelación establecidos como mecanismos legales idóneos para impugnar las decisiones que interfieren el derecho a la libertad personal; (iii) desplazar al funcionario judicial competente; y (iv) obtener una opinión diversa —a manera de instancia adicional— de la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de las personas. Por lo tanto, a partir del momento en que se impone la medida de aseguramiento, todas las peticiones que tengan relación con la libertad del procesado deben elevarse al interior del proceso penal, no a través del mecanismo constitucional de hábeas corpus, pues, se reitera, esta acción no está llamada a sustituir el trámite del proceso penal ordinario. (Las subrayas no son del texto)…”  5.3. El caso concreto En el Sub lite, el actor Edgar Hernán Rocha fue detenido y puesto a disposición de la autoridad competente dentro de las 36 horas siguientes, recordemos que fue capturado el 24 de octubre de 2010 (Folio 47, Acta de captura) y le fue legalizada la misma mediante audiencia preliminar realizada el 25 de octubre, donde se le formuló imputación por el delito consagrado en el artículo 382 del C.P. denominado trafico de sustancia para el procesamiento de narcóticos y en esa misma audiencia se le impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, y la defensa presentó recurso de apelación contra esa decisión, el cual le fue otorgado por el juez de control de garantías ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia Cauca. Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia anterior esta plenamente demostrado como lo dijo el A quo que existe un mecanismo al interior del proceso que se le sigue contra el señor Edgar Hernán Rocha donde deben debatirse los argumentos que sirven de sustento a esta acción constitucional, como lo es, el recurso de apelación que esta por decidirse por el Juez Promiscuo de Silvia-Cauca; donde el apoderado actual debe argumentar en ese audiencia las razones por las cuales debe revocarse la medida de detención privativa de la libertad; pero no es este juez constitucional el que debe realizar la valoración fáctica, de si los elementos probatorios que sirven como sustento de la medida privativa, se le realizó o no la prueba técnica, si el fiscal que realizó la audiencia preliminar o mejor conocida como triple combo, era el competente o no, igualmente no le esta permitido a este juez constitucional determinar que quien sustento la apelación al momento de proferir la medida, es un profesional distinto al que hoy lo representa, por lo tanto deben valorarse los argumentos en el proceso y no en este tramite constitucional. De lo anteriormente expuesto, es claro que mientras este pendiente de resolverse el recurso de apelación sobre la medida de aseguramiento de detención privativa de la libertad, el Habeas Corpus no puede prosperar por ser ese el medio idóneo para ventilarse tal petición y no por ser esta acción constitucional de carácter residual.

 

 

 

 

 

 

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ACCION POPULAR

 

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Magistrada Ponente ( E) Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia  16 de noviembre de 2010

Expediente:  20080046101

 

 

PUENTES PEATONALES/ EL HECHO NOTORIO/CARGA DE LA PRUEBA

 

EXTRACTO:  En el presente caso, el accionante busca la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública, los que considera vulnerados por la entidad accionada, debido a que no se ha llevado a cabo la construcción de puentes peatonales en la carrera 37 (sobre la Quebrada Pubus), calle 21 con carrera 8, carrera 9ª con calle 18 entrada al Barrio el Dean y carrera 24 entrada al Barrio Los Comuneros, respectivamente. Estima que existe un riesgo para los habitantes de dichos lugares de ser arrollados por los automóviles que circulan o que ellos pueden caer de los puentes, ya que no se encuentran en buenas condiciones de seguridad para transitar sobre ellos. La Sentencia de primera instancia negó las pretensiones del actor,  argumentando que no existe una prueba que lleve al convencimiento sobre la vulneración de los derechos invocados, ya que las pruebas aportadas no dan la certeza suficiente que demuestre lo dicho por el actor en las demandas, además tampoco se pudo practicar el dictamen pericial  por causas atribuibles a la parte interesada,  prueba que consideró el A- quo necesaria para determinar las circunstancias a las que hace referencia la parte demandante. Precisa que tampoco se probó que hubiese proyección de obras por parte de la administración en la ordenación territorial y por tanto la partida presupuestal correspondiente dado que la accionada se pronunció manifestando la inexistencia de programa y recursos. Respecto al tema de la ejecución de obras el Juez de Instancia consideró que conforme lo expuesto por el H. Consejo de Estado, el Juez no puede rebasar su competencia y menos aún desconocer los principios que gobiernan la administración.  Por lo anterior, la parte actora presentó recurso de apelación señalando que a contrario de lo que considera la señora Juez A - quo sí se acredita la vulneración de derechos, por ser un hecho notorio en donde el Juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito.  Así las cosas, a efectos de resolver lo pertinente, se tiene que en principio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama con la demanda. Y se afirma que en principio,  puesto que por razones de orden técnico o económico, si no puede cumplir con dicha carga, le corresponde al Juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia, para lo cual puede acudir a las entidades públicas cuyo objeto esté referido al tema de debate, situación que en el caso concreto no se da, por las siguientes razones. El actor popular nunca solicitó amparo de pobreza y cuando se decretó el dictamen y se fijaron los honorarios del perito con la advertencia que de no sufragarlos se entendería que desistía de la prueba, guardó silencio y jamás evidenció que tuviera algún problema económico que le impidiera asumir los costos del experticio. En este entendido no fue un problema de orden económico y mucho menos técnico el que impidió recaudar las pruebas y no puede pretender el actor desentenderse de la acción para esperar el recurso de apelación y ahí si argüir unas razones que nunca le puso de presente al Juez de primera instancia, si su verdadera intención era que se lograra la protección de los derechos colectivos. Y su falta de diligencia, se infiere no sólo de su escasa colaboración en el recaudo de las pruebas sino también que al parecer no estuvo pendiente del proceso ya que no asistió a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento y no ejerció los recursos para evidenciar su inconformidad en providencias, como la del decreto de pruebas. Sobre la inasistencia del actor popular a la Audiencia de Pacto se profundizará más adelante. Sobre la carga de la prueba el H. Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos: “En esta oportunidad reitera la Sala la importancia de cumplir por parte de los actores con la carga de demostrar válidamente los supuestos de hecho que motivan sus demandas. En efecto, a la luz  del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, le corresponde al demandante acreditar y probar los hechos, acciones y omisiones que en su criterio, constituyen la amenaza o la trasgresión de los derechos e intereses colectivos invocados. En ese sentido, se entiende que el actor popular no debe  limitarse a señalar la presunta vulneración de derechos e intereses colectivos con la enunciación de determinados hechos, pues está a su cargo demostrar los supuestos fácticos indicados en la demanda. Empero, de acuerdo con esa misma norma, dicha regla es atenuada tratándose de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, evento en el cual el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito; además, en el caso de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva en virtud de lo antes establecido “el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”. No obstante, resulta forzoso resaltar que el decreto oficioso de pruebas lo que pretende es complementar el acervo probatorio mas no producirlo en su integridad, pues como ya se señaló, es el actor quien deben soportar la carga de demostrar de los hechos u omisiones que a su juicio representan la amenaza o vulneración de los derechos colectivos cuya protección se busca.” (Subrayado fuera del texto) Por tanto, la carga de la prueba no es del Juez sino del actor popular que debe precisar y acreditar la  amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados en la demanda y si bien el Juez cuenta con las facultades oficiosas ellas no son para mejorar las pruebas del demandante o suplir la carga que al actor le incumbe. Se advierte, el actor sólo se puede sustraer de la carga de la prueba por razones de orden técnico o económico, expresamente advertidas y acreditadas. En un caso donde hubo inactividad probatoria del actor popular, similar en ese sentido al que resuelve la Sala ahora, el Consejo de Estado puntualizó una serie de aspectos que reafirman la tesis que viene sosteniendo la Corporación sobre la carga de la prueba: “Sobre este mismo aspecto en sentencia proferida el 10 de marzo de 2005 dentro de la AP-2003-01195 se dice: “Respecto de la no práctica de la prueba pericial solicitada en la demanda, no resulta de recibo la afirmación de que los apelantes, en el sentido de que era el juez quien tenía el deber de insistir en la práctica de la misma, toda vez que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de la carga de la prueba, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; y aunque en esta clase de acción se propende por la protección de derechos colectivos, la Ley 472 de 1998 también estipula en el segundo inciso del artículo 5°, que “El juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes”, y el artículo 30, establece que “La carga de la prueba corresponderá a la parte demandante”, mandato que cobra importancia cuando la prueba, debidamente decretada, no se practica frente al silencio de la parte que la solicitó.”  Se tiene, entonces, que pese a la naturaleza constitucional de la acción popular y a que mediante su ejercicio se procura la protección de derechos colectivos de categoría igualmente constitucional (art. 88 C.P.), al demandante le corresponde la carga de la prueba, obligación de la cual solo puede sustraerse por razones de orden económico o técnico expresamente advertidas y acreditadas, sin perjuicio de la facultad probatoria oficiosa que asiste al juez popular por mandato del artículo 28 de la Ley 472 de 1998.” De esta forma se reitera, la parte actora se limitó a hacer mención de su preocupación por los perjuicios que sufren y pueden llegar a sufrir los habitantes de los Barrios que se mencionan por el riesgo de ser arrollados o caer de los puentes que se citan en las demandas por las falencias que estos presentan por no contar con las medidas de seguridad que se requieren para el tránsito de peatones. Pero revisado el expediente, se advierte que la parte demandante no aportó ningún elemento probatorio para demostrar idónea y válidamente el daño, la amenaza o la vulneración a los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, dado que el único medio de prueba que aportó  fue un registro fotográfico acompañado con la demanda. Sobre el valor probatorio de las fotos debe puntualizarse que tal como fueron presentadas en el proceso no pueden apreciarse por sí solas como un medio de prueba válido, debido a que aquellas sólo demuestran que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, esto es, la autoría de las mismas, la ciudad y la época en que fueron tomadas, ni el lugar exacto al que efectivamente corresponden, toda vez que las fotografías no fueron objeto de reconocimiento ni de cotejo o contraste con otros medios de prueba dentro del proceso, es decir con testigos por ejemplo, que hicieran el reconocimiento de los lugares y de las circunstancias que muestran las imágenes. Esta Sala se permite señalar que no es suficiente con observar unas fotos que no fueron tachadas de falsas por las entidades accionadas para dar por acreditado un supuesto de hecho, pues la jurisprudencia ha indicado que atendiendo el principio de unidad de la prueba se debe analizar si otros medios probatorios corroboran lo que muestran las imágenes. El Consejo de Estado, ha expresado: “Al efecto, debe recordarse que a la luz de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe apreciar las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y debe exponer siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada una. Se trata del principio de unidad de la prueba, por el cual éstas deben valorarse en forma integral, porque de hacerlo en forma individual o separada, los medios resultan insuficientes para establecer la verdad de los hechos y no pueden confrontarse a fin de determinar sus concordancias y divergencias con el asunto debatido.” Sobre el argumento del actor, referente a que los hechos fundamento de la demanda constituyen un hecho notorio y por lo tanto exento de prueba, se debe recordar lo expuesto por el H. Consejo de Estado, al señalar:  “… además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media. Y según las voces del artículo 177 del C. de P. C. el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tiene una mediana cultura, para que sea notorio.”. De conformidad con lo anterior y estudiados los elementos del hecho notorio resulta evidente que uno de ellos tiene que ver con que sea conocido por la generalidad de los asociados, por lo que descendiendo al caso concreto, la circunstancia de que no existan dichos puentes peatonales en los barrios el Dean, Nuevo Japón , Valparaíso y Comuneros no es un hecho de conocimiento general en el Municipio de Popayán, pues tal situación podrá ser de conocimiento de los habitantes de dichos lugares que son residentes de los mismos, pero eso no significa que ese grupo de personas sean una generalidad, por el contrario, se tratará de un segmento de la comunidad que pueden tener dicho conocimiento y por ello no se cumple con una de las características esenciales del hecho notorio y se hace innecesario confrontar el cumplimiento de sus demás requisitos. Así las cosas, debe señalarse que el hecho que fundamenta las pretensiones de la demanda no tiene el carácter de notorio y por ende, requiere su demostración en el proceso.  Como puede apreciarse, en el presente caso el actor popular no asumió la carga probatoria que le corresponde al partir de una consideración errada frente al carácter notorio del hecho que sustenta su pretensión en el recurso de alzada.

 

 

 

 

 

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REPARACION DIRECTA

 

 

 

LA MUERTE OCASIONADA A UN AGENTE DE LA POLICIA AL HURTARLE EL ARMA DE DOTACION OFICIAL SE CALIFICÓ COMO RIESGO PROPIO DEL SERVICIO

 

 

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Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia 09 de noviembre de 2010

Expediente:  20070040700

 

 

EXTRACTO:  Se tiene que el señor Agente de la Policía, Patrullero, Rubiel Olmer Muñoz Urbano, ingresó a prestar sus servicios desde el 17 de febrero de 1997 y fue retirado por muerte en servicio activo el 28 de agosto de 2005 –fls. 24 a 25-. En consecuencia, y al no tratarse de un conscripto, son aplicables en este caso, en su integridad, los parámetros definidos por el Consejo de Estado sobre los riesgos propios del servicio al que se someten los miembros de la Fuerza Pública. A lo largo del proceso quedó demostrado que el mencionado Muñoz Urbano ejercía, el 28 de agosto de 2005, fecha de su deceso, las funciones de escolta del Comandante de la Estación de Policía de Argelia Cauca. Fue precisado que su muerte ocurrió cuando él se trasladaba junto con el Comandante de la Estación de Policía y, máximo, otro agente, por el casco urbano del Municipio de Argelia, a eso de las 8:30 horas aproximadamente. En estas condiciones de tiempo y lugar, un subversivo le hurtó el fusil y lo mató, y huyó en una motocicleta, sin haber sido perseguido, debido a la gran afluencia de público y al desconcierto de los agentes de Policía frente a lo sucedido. La demanda planteó una falla en el servicio, en el sentido de que no debieron haberse desplazado solo 3 agentes de Policía, portando armas de largo alcance, por cuanto ello contravenía las disposiciones de la misma entidad respecto al uso y empleo del Fusil SAR Galil en servicios de vigilancia urbana, según las cuales, solo es posible asignar armamento de largo alcance a unidades no inferiores a 7 en el área urbana y a 10 en el área rural. La Sala juzga que el presente caso se enmarca en un riesgo propio del servicio y no en la falla demandada. Como arriba se expuso, la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado procedente la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando se evidencia que quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, han padecido daños con ocasión de una falla del servicio o del sometimiento a un riesgo excepcional, como por ejemplo, cuando se ha configurado un error táctico, se dejan de emplear medidas para prevenir o evitar un ataque, no se adoptan medidas de seguridad excepcionales a pesar de la inminencia del ataque, en el daño intervienen armas de dotación oficial, etcétera. Por oposición, el Consejo de Estado considera que no habrá lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado cuando los agentes sufren daños propios del servicio, como por ejemplo, ser heridos o morir en combate contra grupos al margen de la ley, enfrentarse a grupos delincuenciales, repeler paros cívicos, etcétera. Aplicando lo anterior al caso en examen, se tiene que el Patrullero Muñoz Urbano se encontraba el 28 de agosto de 2005 en desarrollo de sus funciones como escolta del Comandante de la Estación de Policía de Argelia, que fue atacado por un guerrillero, quien le hurtó su arma de dotación oficial, y fue asesinado en este hecho, el cual encuadra en el supuesto propio del riesgo del servicio, de enfrentarse a la subversión o a la delincuencia común. Para la Sala es claro que el agente de la Policía, que no era un conscripto, asumió el riesgo inherente a su profesión de verse enfrentado a criminales, hipótesis en la cual falleció y que excluye la responsabilidad extracontractual del Estado. Sobre la aludida falla en el servicio que se pudo haber configurado en este caso, la Sala estima que ella no fue probada, y la cual, en gracia de discusión, no fue determinante en el fatídico desenlace por el cual se ha demandado. Indica la demanda que con el desplazamiento de solo los 3 agentes de Policía con armas de largo alcance, se contrarió el poligrama 291 de 14 de abril de 2006, el instructivo 092 de 5 de noviembre de 2006, la circular 033 DIPLA SERPO 759-09-05-91 y el instructivo 071 DIRAF OGESI 091204, disposiciones todas proferidas por la Policía Nacional, las cuales no se presumen conocidas y no fueron aportadas al proceso. Así, el Código Civil, en concordancia con el artículo 56 del Código de Régimen Político y Municipal, señala que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, y la ley 489 de 1998 enlista los actos que deben publicarse en el Diario Oficial, entre los que incluye los actos administrativos de carácter general, pero deja de lado las disposiciones como las enunciadas por los demandantes. En consecuencia, recaía sobre la parte actora la carga de demostrar tales disposiciones por cuanto no se presumen conocidas, a más de la razón expuesta, por ser normas de alcance no nacional, de las cuales debía acompañarse su texto legal debidamente autenticado, según el artículo 141 del CCA. Sin embargo, se permite anotar la Sala que en el desencadenamiento fáctico en el que se produjo el fatídico desenlace, no fue determinante el número de policiales que se trasladaba en el municipio de Argelia Cauca, portando armas de largo alcance, sino el enfrentamiento al que se vio abocado Muñoz Urbano en contra del subversivo, quien, visto el resultado, le hurtó el fusil, lo asesinó y huyó. En últimas, bien han podido añadirse o restase circunstancias como la posible embriaguez del Comandante de la Estación, el reducido número de agentes al momento de los hechos portando armas de largo alcance y la ubicación de la mayoría de esos en la Estación viendo televisión, cuando lo determinante e indispensable fue la presencia del subversivo quien, además, bien pudo quitarle la vida a Muñoz Urbano previo hurto o no del fusil o con otra arma o elemento, y en presencia de una multitud de agentes o de civiles. Se reitera: la muerte del agente Rubiel Olmer Muñoz Urbano ocurrió dentro de los riesgos propios del servicio, específicamente, en un enfrentamiento contra un guerrillero, lo que excluye la responsabilidad extracontractual y no concurrió a ella la falla en el servicio demandada, ora porque no se probó, ora porque no fuera determinante. Por último, observa la Sala que en resolución 332 de 11 de abril de 2006, se reconoció a favor de los beneficiarios del extinto agente de Policía que se presentaron una indemnización y una pensión por muerte. En razón a las anteriores consideraciones, se negarán las pretensiones de la demanda.

 

 

 

 

 

 

 

 

EL USO DEL ARMA DE DOTACION OFICIAL DEBE SER EL ÚLTIMO RECURSO AL QUE DEBE ACUDIR LA FUERZA PÚBLICA PARA REPELER UN ATAQUE

 

 

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Magistrada ponente ( E) Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia: 23 de noviembre de 2010

Expediente No. 2003106400

 

Situación fáctica: la parte actora narra en resumen, que el señor CARLOS ARIEL ULCUE CHICAME quien vivía en la vereda La Tribuna del Municipio de Suarez - Cauca, el día sábado 2 de marzo de 2002 siendo las 5:00 p.m. transitaba por una camino público, sobre el cual el Ejército NACIONAL había tendido una cerca sin ninguna señalización;  dice, que como era costumbre el señor en mención se atravesó por ahí para llegar a su destino, momento en el cual fue objeto de disparos que se le propinaron con un arma de dotación oficial que manipulaba un soldado regular. Para la Sala el comportamiento y uso del arma de dotación oficial que accionó el SLR CARLOS ARTURO RAMIREZ SAPUYES no fue proporcional, teniendo en cuenta que le causó lesiones mortales a la víctima al propinarle tres impactos por arma de fuego en diferentes órganos.  Hizo énfasis en que los elementos que configuran la legítima defensa debían estar en el proceso, bajo el entendido de que el arma de fuego utilizada por el miembro de la fuerza pública, era el único medio posible para repeler la agresión de CARLOS ARIEL ULCUE CHICAME, la que de todas formas no se probó.

 

 

EXTRACTO:  “Del estudio en conjunto del anterior acervo probatorio se puede apreciar que la providencia de la FISCALÍA 16 PENAL MILITAR del dieciséis (16)  de marzo de dos mil seis (2006), se sustentó en la legítima defensa del soldado CARLOS ARTURO RAMIREZ SAPUYES, en cuanto el mismo se vio amedrentado por la amenaza del  joven  CARLOS ARIEL ULCUE CHICAME que portaba en su mano el machete que se encontró en su poder al momento del levantamiento del cadáver (fls. 228 a 239 Cdno. Pbas. N°2), y  se consideró que ésta fue amenaza latente  contra el soldado que ejercía funciones de centinela, razón por la cual se dice que el soldado se vio obligado a reaccionar inmediatamente y neutralizó al agresor propinándole tres disparos según obra en el protocolo de necropsia. Tales imputaciones  son controvertidas por los demandantes, quienes aseguraron que el joven  CARLOS ARIEL ULCUE CHICAME nunca portaba esos elementos sino que fueron puestos  por los soldados, sin embargo lo que se prueba con las actas de levantamiento e inspección del cadáver, es que los llevaba al momento de su deceso. No obstante lo anterior, no resulta probado para la Sala que el joven CARLOS ARIEL ULCUE CHICAME haya atacado o  materializado  su agresión al soldado, toda vez que no hay prueba que demuestre la afectación física que hubiese tenido que soportar el SLR RAMIREZ SAPUYES CARLOS ARTURO a causa de  dichas herramientas ni tampoco se logra demostrar de manera contundente que por lo menos se amenazó la vida e integridad del soldado regular que accionó su arma de fuego. Luego entonces lo dicho por la demandada encuentra respaldo probatorio en cuanto al porte de dichos elementos, pero de ninguna manera se prueba que los mismos se hubieran utilizado atacando al soldado y en suma el material probatorio revela incontrastablemente que la víctima nunca  utilizó las herramientas que se le encontró en su poder. A partir de lo anterior, es preciso señalar lo que frente al tema ha dicho el H. Concejo de Estado: “(…) que en el uso de las armas de dotación oficial, por parte de los miembros de la Fuerza Pública, deberá tenerse en cuenta la contingencia del peligro, lo cual implica que podrá acudirse a éstas como última medida para proteger la integridad física o la de terceras personas, evitando siempre cualquier exceso”. De esta manera los elementos probatorios recaudados permiten concluir que la Administración incurrió en una falla en la prestación del servicio, habida consideración que uno los miembros del Ejército Nacional, accionó su arma de dotación oficial y propinó tres disparos, por lo que no hizo uso legítimo del arma, de allí que su proceder desconoció abiertamente las obligaciones constitucionales y legales, ya que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado; sólo por  esa vía se garantizan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución. Las autoridades públicas que incumplan las cargas impuestas por el ordenamiento jurídico y, adicionalmente, atenten contra los derechos de las personas, comprometen su responsabilidad y, por lo tanto, están obligadas a resarcir los perjuicios que causen con su irregular proceder. Por otro lado,  de las declaraciones de CELIO VALENCIA (Fl. 24  Cdno. Pbas. 1), BLANCA ESTHER CABRERA RUIZ  (Fl. 25  Ib.), JESUA ANTONIO CHAGUENDO MOSQUERA (Fl. 26  Ib.) y ANIBAL GOMEZ ORDOÑEZ (Fl. 27 a 28  Ib.), se observa  que  el señor CARLOS ARIEL ULCUE CHICAME  vivía en la vereda La Tribuna del Municipio de Suárez - Cauca, sitio cercano a la represa de la Salvajina y que su  muerte  según consta en los informes rendidos por el ejército nacional y de acuerdo al proceso penal y disciplinario  adelantado por estos hechos, fue el resultado  del accionar del  arma de dotación oficial por el SLR CARLOS ARTURO RAMIREZ SAPUYES, quien en la noche de los sucesos cumplía funciones de centinela. No se demuestra que el señor CARLOS ARIEL ULCUE CHICAME haya sido un delincuente que ingresando a la zona de los militares atacó al soldado RAMIREZ SAPUYES CARLOS ARTURO o a terceros, lo cual jamás se puede concluir por el simple hecho de que portaba un machete; en estas condiciones, el uniformado hizo un uso desproporcionado e injustificado de la fuerza, dado que además le propinó a la víctima  heridas múltiples en órganos vitales, lo cual le ocasionó  la muerte y no lo neutralizó simplemente si ese era el fin que se buscaba, configurándose una falla del servicio, con menoscabo del derecho a la vida del señor CARLOS ARIEL ULCUE CHICAME. Se insiste, el derecho a la vida  es inviolable y sólo puede ceder en circunstancias concretas, como cuando se demuestra una legítima defensa o un estado de necesidad, pero siempre ponderando otro bien jurídico de igual rango, es decir, otra vida humana en términos de inminencia y urgencia. Ahora bien, el  tema de la legítima defensa fue valorado en última instancia por la FISCALÍA 16 PENAL MILITAR, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR-TERCERA BRIGADA,   según providencia del dieciséis (16)   de marzo de dos mil seis (2006), quien calificó de fondo la situación del SLR RAMIREZ SAPUYES CARLOS ARTURO, orgánico  del Batallón de Infantería N° 8 “Batallón Pichincha”  donde resolvió “Declárese el cese de todo procedimiento seguido en contra del SLR RAMIREA SAPUYES CARLOS ARTURO, identificado con la cédula de ciudadanía N° 16.535.221, orgánico del BATALLÓN DE INFANTERÍA N° 8”BATALLÓN PICHINCHA”  para la época de los hechos  por el delito de  homicidio, según lo que se dijera  en la parte motiva  de la providencia y conforme a los artículos 554 y 231 del Código Penal militar” (fls. 228 a 239 Cdno. Pbas. N°2). No obstante lo anterior, desde la responsabilidad administrativa que se le pueda endilgar  a la parte demandada queda en evidencia  que se transgredió el derecho a la vida de la víctima; en efecto, el ataque al soldado  no se encuentra acreditado, no se probó que los elementos que portaba el occiso hubiesen sido utilizados para agredir o amenazar a terceros y aún en el caso que hubiesen sido utilizados, en comparación con el arma de dotación oficial del uniformado, salta a la vista la ostensible desproporción entre uno y otro;  por lo tanto, no se trataba de un evento que no hubiese podido ser contrarrestado de manera menos violenta. Es sabido que  cada uno de los uniformados es preparado  previamente, de manera que una vez está calificado  para su ejercicio profesional  en razón de sus funciones, debe saber que el uso de sus armas está reservado como última ratio  en la prestación del servicio. En consecuencia,  la Sala  estima que el comportamiento y uso del arma de dotación oficial que accionó el SLR CARLOS ARTURO RAMIREZ SAPUYES no fue proporcional, teniendo en cuenta que además, le causó lesiones mortales a la víctima al propinarle tres impactos por arma de fuego en diferentes órganos (fl. 33 Cdno. de Pruebas No.) Los elementos que configuran la legítima defensa debían estar en el proceso, bajo el entendido de que el arma de fuego utilizada por el SLR CARLOS ARTURO RAMIREZ SAPUYES, era el único medio posible para repeler la agresión de CARLOS ARIEL ULCUE CHICAME, la que de todas formas no se prueba de ninguna manera. Finalmente, debe quedar establecida la coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a los miembros de la Fuerza Pública, sin embargo el escaso  material probatorio relacionado con  la situación real acaecida en el lugar de los hechos no permite inferir que las heridas mortales  que recibió  CARLOS ARIEL ULCUE CHICAME obedecieron a su propia culpa, pues no se encuentra  acreditado que la víctima haya agredido al agente Estatal con un machete, a fin de probar que el uniformado  no tuvo alternativa distinta que hacer uso de su arma de dotación para defenderse del ataque. Por lo que si nos ubicamos en el contexto de los hechos, puede ser común que en el campo las personas porten un machete como parte de sus  herramientas de trabajo sin que se pueda concluir a la ligera por ese simple hecho que se trata de un presunto agresor, llegar a esas conclusiones requiere otros elementos de juicio adicionales. De esta manera, la causal de una legítima defensa no fue debidamente probada por lo que la Administración no se libera de su responsabilidad  y en ese sentido la Sala condenará a la indemnización de perjuicios tal como se decidió en un asunto similar por el H. Consejo de Estado.

 

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EVENTO EN EL CUAL LA ACCIÓN DE UN AGENTE COMPROMETE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

 

 

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Magistrado ponente Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia 16 de noviembre de 2010

Expediente No. 20040284401

 

 

EXTRACTO:  “Esta Corporación ya tuvo oportunidad de conocer sobre los hechos ocurridos en el municipio de Bolívar – Cauca, en los que resultó fallecida la señora Gloria Amparo Gómez Pino, a manos de Torres Poloche, miembro del Ejército Nacional.  La Sala resolvió en providencia de 15 de noviembre de 2007, el recurso de apelación instaurado por el Ejército Nacional contra el fallo del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, en el que se decidió declarar la responsabilidad de la entidad demandada y condenarla al pago de los perjuicios morales y materiales a favor de la parte demandante. El proceso se radicó con el número 2004 01313. En consecuencia, la Sala precisa que en tales pronunciamientos no se resolvió litis alguna planteada por los demandantes del asunto de la referencia, y reiterará, en lo pertinente, los mismos argumentos que conllevaron a la declaratoria de responsabilidad, a la condena por los perjuicios causados y a su respectiva confirmación. En el recurso de apelación que aquí se desata, la entidad demandada señala que se ha roto el nexo de causalidad entre el hecho dañino y los daños demandados, por cuanto Torres Poloche actuó a título personal cuando cometió el homicidio de Gómez Pino.  Tal planteamiento fue desechado en el proceso 2004 01313 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, con los siguientes planteamientos que comparte en esta ocasión la Sala:  “Consecuentemente con la línea jurisprudencial que se acaba de referir, no puede menos que concluirse que, con base en los elementos de prueba referidos, está demostrado en el expediente que la actuación desplegada por el Soldado campesino sí se ejecutó con un instrumento del servicio (Arma de Dotación oficial), que se permitió que fuera sacada por este integrante del Ejército Nacional, por parte del personal de guardia, así se encontrara de civil realizando una labor que le había sido encomendada por su superior, dentro del horario de prestación del servicio. Por consiguiente, son varios los elementos que llevan a sostener que no le asiste razón a la apoderada judicial del Ejército Nacional, cuando sostiene que en el sub lite han sido las pasiones y debilidades personales del agente, las que condujeron a la ocurrencia del hecho dañoso. La realidad es que en el momento en que se llevó a cabo y los instrumentos empleados para desempeñarla, son elementos que vinculan la responsabilidad de la Administración, en el caso sub examine, e impiden aseverar que solamente se verá afectada la responsabilidad personal del agente.”  Al proceso de la referencia se allegó copia auténtica de la investigación que adelantó el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar Cauca. Tal prueba se decretó y recaudó a petición de la parte actora, y la entidad demandada la utilizó en su defensa como en su recurso de apelación, lo que faculta su valoración en esta oportunidad.  -En el Acta de Inspección al Cadáver se relacionó como posible sindicado al “SOLDADO NELSON ENRIQUE TORRES POLOCHE” y se anotó en el espacio DESCRIPCIÓN DE LA ESCENA,  que se “ENCONTRÓ EL CADÁVER DE LA OCCISA Y JUNTO A ELLA AL LADO DERECHO DE LA CABEZA SE HALLO EL ARMA DE DOTACIÓN GALIL 7.62 (…)”.  -Dentro de la investigación se practicó una inspección judicial a un arma, munición y otros elementos, todos asignados al “soldado campesino NELSON ENRIQUE TORRES POLOCHE”. En tal diligencia se señaló que los cartuchos faltantes del arma correspondían a los que se encontraron en la escena del crimen. -Obra como elemento de juicio en el expediente, el informe rendido por el SV Calderón Ocampo, Comandante del Pelotón de Soldados Campesinos, rendido ante el Señor Fiscal Seccional de Bolívar –fls. 83-, el cual fue ratificado y ampliado según folios 92 y siguientes del cuaderno de pruebas 1. Relata Calderón lo siguiente: “hable con el soldado TORRES POLOCHE NELSON ENRIQUE, le pregunté si sabía trabajar con soldadura, el mencionado me dijo que si, por lo tanto le di la orden de que se me presentara a las ocho de la mañana” (…) aproximadamente a las 07:00 horas se me presentó el soldado TORRES en uniforme camuflado y con uniforme de dotación y le di la orden de que se cambiara en ropa civil para que cumpliera una orden en el pueblo, nuevamente se me presentó aproximadamente quince minutos después y personalmente lo embarqué en un vehículo para que fuera a cumplir la orden de ir a hacer unas canchas de microfútbol de banquitas, (…) ya cuando me dirigía hacia el lugar donde se encontraba mi Capitán, pasé por la latonería donde se encontraba el soldado TORRES y pude verificar que se encontraba efectuando el trabajo que le había ordenado, (…) toda la contraguerrilla Acorozado Uno que se encontraba reunida debido al accidente de mi teniente PINZON reaccionó y junto con mi capitán ESCOBAR y algunos soldados de esta contraguerrilla nos dirigimos al pueblo, durante el recorrido el señor cabo tercero GOMEZ MAYOR ALVARO se comunicó por radio con mi capitán ESCOBAR, y le informó que en la emisora local un soldado campesino había asesinado a una señorita” Y agregó: “el armamento del soldado se encontraba tirado en el piso en el costado derecho y hacia la parte alta del cuerpo de la muchacha. (…) en ningún momento le di esta orden y menos aun, ya que tengo la orden permanente de que cuando algún soldado salga a la población uniformado y con armamento debe hacerlo con mínimo cuatro soldados mas su respectivo comandante, ellos en ningún momento están autorizados para salir de civil y con armamento. (…) Que lo debería dejar donde se encontraba su escuadra, porque si la misión o la orden es breve con relación al tiempo el armamento permanece en su escuadra, si es por un permiso largo o licencia su dotación completa me la deben entregar a mí para que permanezca bajo mi custodia directamente.” Subrayado añadido. A la declaración aportó la relación del material de guerra de los soldados, en la que aparece el fusil de impronta 8-1967238 asignado a Torres Poloche, mismo sobre el cual se realizó la diligencia de inspección. -Aparece también la declaración de Samboni Lozano quien relata que el señor Torres le pidió el favor de que le hiciera una carrera en su moto, desde los alrededores de la casa cural hasta la base que tienen los soldados “arriba en los pinos”. El señor Samboni lo llevó, Torres salió de la base con el armamento y el chaleco, y se bajó “donde supuestamente lo estaba esperando el sargento”. -Las demás declaraciones, incluidas las de los centinelas dan cuenta que Torres Poloche actuaba con normalidad, y que engañó a estos últimos al manifestarles que era por orden de un superior que sacaba el armamento, a pesar de estar de civil. -El ente investigador profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, y finalmente dictó en contra Torres Poloche sentencia anticipada, en la que lo condenó a 104 meses de prisión y al pago de perjuicios morales y materiales. Estos elementos han dado cuenta que la señora Gómez Pino fue asesinada por Torres Poloche, miembro del Ejército Nacional, el 3 de octubre de 2003, cuando en horas de la mañana fue encomendado de hacer un trabajo en el pueblo de Bolívar Cauca, bajo las órdenes de su superior, quien le indicó que debía salir de civil, y consecuentemente sin arma. Torres Poloche efectivamente salió de civil, laboró un corto período de tiempo, regresó en una moto a la base, les manifestó a los centinelas que por orden de un superior iba a retirar el armamento para dejarlo en el “armerillo”, y atentó contra la vida de Gómez Pino. La Sala corrobora entonces la calificación hecha por el A quo, consistente en que el sub examine encuadra en un régimen objetivo de responsabilidad, por la utilización de un arma de dotación oficial. En efecto, la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido contundente en señalar que cuando los daños se ocasionan por la utilización de elementos peligrosos, como vehículos o armas de fuego, el régimen aplicable es objetivo. Ello implica que basta con demostrarse el hecho dañoso, el daño y el nexo causal, y excluye el estudio de la culpa de la Administración. Por su parte, ésta solo puede exonerarse demostrando una causa externa en la causación del daño. En este orden de ideas, cabe señalar que en el sub judice no tiene cabida la culpa personal del agente, sino que la responsabilidad recae en la entidad demandada por cuanto el daño fue ocasionado con un elemento peligroso, del cual tiene la administración y guarda.  En reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado expone los lineamientos generales del régimen objetivo de responsabilidad por la utilización de armas de fuego, y lo complementa con las características que permiten identificar cuándo la acción u omisión de un agente compromete la responsabilidad de la Administración, y cuándo no –o lo que es igual, cuándo se configura una culpa personal del agente-. En este punto indica:              "Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el  agente  estatal, ni  de los  implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado””. Aplicado lo anterior al caso en concreto, observa la Sala que Torres Poloche, a fin de cometer el crimen en la humanidad de Gómez Pino, se amparó en su condición de soldado campesino, con la cual tuvo fácil acceso al arma de dotación oficial y por la cual el señor Samboni le hizo “la carrera” en la moto y no le cobró nada. Significa lo anterior, que además del Ejército Nacional fallar en la administración y guarda del arma de dotación oficial, -pues según se desprende de las declaraciones, un agente de civil no puede portarla, cosa que sí hizo Torres Poloche-, éste actuó investido de su condición de miembro de la Institución tanto para transportarse como para ejecutar el crimen.

 

 

 

 

 

SUICIDIO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PUBLICA FUE CALIFICADO COMO IMPREVISIBLE, SE DEBIÓ A UNA DECISIÓN PROPIA, LIBRE Y AUTÓNOMA, AJENA A PRESIONES O INJERENCIAS DE CUALQUIER ÍNDOLE

 

 

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Magistrado ponente Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia: 09 de noviembre de 2010

Expediente No. 20070016900

 

 

EXTRACTO:  En providencia de 28 de abril de 2010, el Consejo de Estado tuvo oportunidad de reiterar los parámetros dentro de los cuales el Estado debe responder frente a casos como el sub exámine. Indica la jurisprudencia contencioso administrativa que, para derivar la responsabilidad extracontractual estatal, debe acreditarse que el trato recibido por el militar lo indujo a tomar la decisión de suicidarse, o que padecía un trastorno psíquico o emocional que hiciera previsible el hecho, aunado a que la entidad no le prestó atención médica especializada o no tomó las medidas necesarias a fin de alejarlo de situaciones de riesgo. En el mencionado pronunciamiento, radicado 18785, se reitera: Ahora bien, dados los supuestos fácticos descritos, resulta necesario precisar el contenido y alcance de los parámetros en los cuales el Estado debe responder frente a casos como el presente, marco en el cual se le atribuye el daño causado por el suicidio de un soldado conscripto del Ejército Nacional.  Al respecto, ésta Sala, en sentencia del 30 de septiembre del 2000, precisó:  “En este orden de ideas, para que surja el deber del Estado de reparar el daño causado por el suicidio de un recluso o un conscripto es necesario acreditar que por el trato que recibía en el establecimiento militar o carcelario fue inducido a tomar esa decisión, o bien que la persona sufría un trastorno psíquico o emocional que hacía previsible el hecho y que a pesar de ser conocida esa circunstancia por las autoridades encargadas de su seguridad, no se le prestó ninguna atención médica especializada, ni se tomó ninguna determinación tendiente a alejarlo de las situaciones que le generaran un estado de mayor tensión o peligro. En caso contrario, esto es, en el evento de que la decisión del soldado o retenido sea libre porque obedezca al ejercicio de su plena autonomía, o en el evento de que su perturbación o la necesidad de ayuda sicológica, por las especiales circunstancias del caso, no hubiera sido conocida por las autoridades encargadas de su protección, el hecho sería sólo imputable a su autor por ser imprevisible e irresistible para la administración.” . La misma Corporación se ha encargado de teorizar sobre la identificación y previsibilidad de una persona potencialmente suicida. Señala que “En resumen, los factores que pueden conducir al suicidio o al intento de suicidio son diversos y no específicos. La lista de características bioquímicas, de conducta, psicológicas y sociales ligadas al suicidio, incluye:  El alcohol y el abuso de sustancias psicoactivas; La enfermedad mental – con una fuerte controversia sobre la    determinación de la enfermedad más relacionada; Las conductas impulsivas y antisociales; El estrés severo, el sentimiento de culpabilidad o las pérdidas.” Resaltado añadido Y sobre la forma en que se puede reconocer a un suicida, anota: “A pesar de que la investigación sobre suicidios ha mostrado múltiples factores de riesgo, para el terapeuta es extremadamente difícil valorar en qué medida el paciente presenta riesgo real de suicidio. Los factores expuestos en la tabla 18-1 se refieren a lo que incrementa el riesgo de suicidio. Cuando aparecen varios factores a la vez, es imprescindible prestar la máxima atención. Además, a lo largo de la terapia se debe comprobar de nuevo el riesgo de suicidio del paciente”.  (…) Con los elementos probatorios allegados al proceso, previa su sana y conjunta valoración, la Sala concluye que no hay lugar a declarar la responsabilidad demandada, toda vez que no era previsible el hecho acontecido, en el que Yulián Francisco Pomeo Tacue se quitó la vida por su libre y propia decisión. Luego de llegar de un descanso de 12 días, del cual manifestó haber llegado bien, Pomeo Tacue recibió las indicaciones necesarias para prestar el servicio el día siguiente, y no refirió, frente al cuestionamiento de los superiores, ninguna novedad o inconveniente para cumplir con la función asignada. El 11 de junio de 2005, inició servicio de guardia en la Garita 2, también identificada como “el garaje de la retro de la alcaldía”, en la Subestación Plata del municipio de Santa Rosa, servicio que comenzó desde las 06:00 horas y que terminaría a las 12:00 horas. A eso de las 8:30 horas, los policiales escucharon un disparo, el cual se estableció fue originado en la Garita Dos, donde se encontró al Auxiliar Regular Pomeo Tacue sin vida y se procedió al levantamiento del cadáver, a la realización de la necropsia y al adelantamiento de las investigaciones de la razón por la cual Pomeo Tacue perdió la vida. Según se desprende los elementos de juicio del proceso, Pomeo Tacue recibió un impacto de bala de fusil, que ingresó por el cuello y salió por el cráneo, y que le causó la muerte de forma inmediata. En el lugar de los hechos se halló una nota que indicaba que “desde el cielo cuidaría a su familia”.  Todo lo cual señala que la muerte de Pomeo Tacue se debió a la decisión tomada por él mismo de suicidarse, sin que ella fuera previsible para la entidad demandada. En efecto, no hay pruebas de que la Policía Nacional hubiera conocido la intención suicida de Pomeo Tacue, bien por sufrir un trastorno psíquico o emocional o bien porque no debía  ser sometido al trato de sus superiores o al cumplimiento de las funciones de vigilancia que prestó el 11 de junio de 2005. Contrario a lo expuesto en el libelo de la demanda, no se acreditó que Yulián Francisco Pomeo Tacue sufriera algún trastorno psicológico antes de ingresar a la Institución, sino que se determinó que era apto para prestar el servicio de auxiliar regular, con altas calificaciones en las variables psicológicas del examen de ingreso. Además, no se probó que hubiera sufrido maltrato alguno por parte de los superiores, o que soportara presiones o  riesgos que lo condujeran a quitarse la vida. En ese sentido, si bien Chávez Martínez refirió que en alguna ocasión Pomeo Tacue había manifestado la intención de suicidarse por las amenazas e insultos que recibía de sus superiores, ello no deja de ser una expresión de desahogo dentro del estrés propio de la vida militar, la cual pierde además fuerza dentro del mismo testimonio de Chávez Martínez al indicar que, un día antes del suicidio, Pomeo Tacue había llegado de su descanso, lapso en el que estuvo alejado de la milicia y del que refirió haber llegado normal. Así, el suicidio de Pomeo Tacue fue una situación imprevisible para la entidad demandada, toda vez que no se advirtió trastorno psicológico alguno en el policial, no se registra o señala algún intento o conducta suicida anterior, así como tampoco apología o rasgos fuertes y constantes de “suicidalidad” por parte de Pomeo tacue. Fuerza concluir que la supresión de la vida de Yulián Francisco Pomeo Tacue se debió a una decisión propia, libre y autónoma, ajena a presiones o injerencias de cualquier índole, que él mismo tomó y ejecutó, lo que conlleva a exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. Finalmente, comparte la Sala el planteamiento expuesto en la sentencia citada del Consejo de Estado, en lo que tiene que ver con el acceso al arma de dotación oficial por parte del conscripto, lo cual no conlleva la responsabilidad suplicada. El Consejo señaló: Ahora bien, la cadena de sucesos que finalmente permitió el acceso al arma con la cual el soldado Trujillo Bustos atentó contra su vida no tiene relevancia jurídica para la Sala, pues con ello no se pretendió facilitarle la realización del hecho y, por lo tanto, no es posible afirmar que se hubiere presentado una contribución o inducción al suicidio. La actividad de los soldados y oficiales responsables del depósito de las armas sólo fue una condición más dentro de la cadena causal que produjo el resultado jurídicamente relevante, pero al suprimirla hipotéticamente sigue siendo posible explicarlo. El asunto debe ser examinado con base en criterios de imputación y, por lo tanto, no fue la tenencia del arma en el momento del suicidio por parte del occiso la que explica el hecho, pues el soldado Trujillo Bustos fácilmente hubiera podido suicidarse con cualesquier otro tipo de artefacto o, inclusive, con cualquier otra arma, ora de fuego o incluso cortopunzante de dotación oficial, a las cuales tenía acceso en forma permanente, dada su condición de soldado regular.  Subrayado añadido

 

 

 

 

 

 

 

 

EN RELACIÓN CON LA EXPLOSIÓN DE ARTEFACTOS EXPLOSIVOS, ES NECESARIO ACREDITAR QUE EL ARTEFACTO ERA DE CARÁCTER OFICIAL, LO CUAL NO SE ACREDITA DEMOSTRANDO LA SOLA PRESENCIA DEL EJÉRCITO NACIONAL EN EL LUGAR DE LOS HECHOS

 

 

Magistrada ponente ( E)  Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia: 23 de noviembre de 2010

Expediente No. 2003022300

 

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El problema jurídico que suscita  la  presente  causa se contrae a definir, si es imputable al Estado  y a qué título el daño padecido por los demandantes, y en caso positivo cual ha de ser la reparación. Para resolver la cuestión planteada, corresponde a la Sala analizar los elementos probatorios allegados a fin de establecer lo necesario para edificar el juicio de responsabilidad, esto es, un título de imputación, el daño reparable y la relación causal entre el origen del daño  imputable al Estado y el resultado nocivo por el cual se pide indemnización. La jurisprudencia del  Consejo de Estado  ha reiterado que el riesgo  creado por las armas de dotación oficial, cuya  utilización por la Fuerza Pública y otros organismos del Estado, resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, constituye título de imputación idóneo para  asignar responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona. Así mismo   ha distinguido dos situaciones para establecer la naturaleza  del arma que causó el daño: primera, cuando  el agente estatal porta el arma en horas  de servicio, debe presumirse que el arma  es de dotación oficial,  segunda: cuando el agente la porta por fuera  del servicio, no hay lugar a  presumir tal hecho, y por ende debe ser acreditado por el demandante. En el sub judice se encuentra demostrado que el menor ANDRES FERNANDO RUIZ MUÑOZ, murió a causa de las múltiples heridas ocasionadas por la explosión  de una granada, según  los  hechos ocurridos el día 9 de marzo de 2001 en el corregimiento de Albania, Municipio de la Vega Cauca, así mismo están demostradas las graves lesiones que a causa de la misma debieron soportar JOSE JAVIER RUIZ MUÑOZ,  JHONATAN ANDRES MUÑOZ GOMEZ, MÓNICA ALEJANDRA MUÑOZ GOMEZ, OSCAR CAMILO PINO y las señoras SANDRA MILENA CANO y MARTHA LIGIA GOMEZ, que ocasionaron su hospitalización la misma fecha del registro de los hechos  y posterior tratamiento, en el Hospital Universitario “San José” de Popayán  tal como consta en las  historias clínicas  remitidas por dicha entidad hospitalaria. La Sala estima importante valorar las declaraciones rendidas  dentro del proceso,  a fin de apreciar en lo determinante para el caso, la permanencia de tropas del Ejército Nacional en esa región para la fecha de ocurrencia de los hechos, en consecuencia,  se citarán de manera literal  las siguientes declaraciones, en aras de valorarlas en conjunto con las pruebas documentales que obran en el proceso; en primer lugar se observa lo dicho  por el  señor  PEDRO JOSÉ MOLANO:  “me consta que durante esos días- del 6 al 9 de marzo de 2001-, el Ejército del Batallón José Hilario López  de Popayán estuvieron acampando por ese lugar cerca a la casa de GERARDO MUÑOZ,  y siempre pasaban por el corredor  de la casa de ellos  porque es un punto estratégico  para detectar  por donde pasaba la guerrilla” (fls. 268 a 270  Cdno. Pbas.) –Subrayado fuera de texto-   De la  declaración  del  señor  GUSTAVO MOLANO ORDOÑEZ, se extrae lo siguiente: “Si tuve conocimiento que EL EJÉRCITO NACIONAL concretamente batallón JOSE HILARIO LÓPEZ  GRUPO  DE MACHETEROS DEL CAUCA, estuvieron  campando (sic) cerca a la residencia de la familia MUÑOZ GOMEZ,  habiendo tenido un enfrentamiento  días antes con grupos armados  al margen de la ley, esto para los días del 6 al 9 de marzo de 2001, fecha cuando ocurrió la tragedia, hasta en finca de nombre CAMPAMENTO propiedad  de mi abuelo  GUSTAVO  en el corregimiento de Albania vereda de Albania, llegaba el ejército  y policía a estarse algunos días en fechas anteriores a los hechos” : (fls. 296 a 298  Cdno. Pbas.) –Subrayado fuera de texto- Frente a la   declaración  del  señor  RODOLFO AUGUSTO CERÓN  se dijo: “Efectivamente allí contiguo a la vivienda de los señores  GERARDO MUÑOZ  y LIGIA,  estuvieron campando (sic) unidades del batallón JOSÉ HILARIO LÓPEZ grupo MACHETEROS  DEL CAUCA habiendo tenido un enfrentamiento con supuestos miembros de la guerrilla, sin poderse determinar a qué grupo pertenecían, dos días antes de suceder  los hechos  en la familia anotada  eso fue entre el 6 y 9 de marzo de 2001. La presencia  de las unidades del ejército fue notoria por las operaciones que practicaban en la zona  bajo el desplazamiento  de unidades. Además  de acuerdo con los hechos presentados fue  una granada la causante de las lesiones  en los menores  porque había  quedado  botada cerca a la vivienda  y al parecer ellos la manipularon sin saber de qué se trataba”. En relación con la declaración del señor LUIS EYDER PARRA BONILLA se expresó que:  ”Allí en el lugar  en el lugar estuvieron presentes, entre el 6 y 9  de marzo de 2001, miembros del Batallón JOSÉ HILARIO LÓPEZ grupo MACHETEROS DEL CAUCA, presentándose enfrentamientos con grupos armados  posiblemente guerrilla, presencia  que fue notoria  por los operativos  que se realiza  en la zona, tanto  que cuando  íbamos con los lesionados en la ambulancia  nos pararon  y nos iban a someter  a requisa  ante lo cual nos opusimos  por el afán  y angustia que había, informamos que atrás iban más ambulancias con más heridos, ese grupo del ejército estuvo campando en un lugar cercano a la vivienda  de la familia RUIZ MUÑOZ,  allí camparon unos tres días.”  De acuerdo a la declaración de GILBERTO ABADIA CERÓN MOLANO se consignaron los siguientes hechos: “Esto fue así el martes 6 de  marzo de 2001, hubo  un enfrentamiento allí en el sector de Albania  entre miembros del ejército y grupos armados quienes estaban allí acantonados  eran miembros del Batallón  JOSÉ HILARIO LÓPEZ grupo de MACHETEROS DEL CAUCA, estuvieron cerca a la vivienda de la familia RUIZ MUÑOZ,  acampando, por los operativos desplegados  en la zona fue muy notoria  la presencia del Ejército Nacional, pues había temor y susto de las familias de la región  especialmente que fueran a hacer víctimas los niños  que están en la escuela.” En su mayoría los declarantes afirmaron que en días pasados, antes de la ocurrencia de los hechos que originan la presente demanda se dio un enfrentamiento entre las tropas del EJÉRCITO NACIONAL y un grupo al margen de la ley y en la misma forma se dijo que el sitio donde  acampaban los militares  y donde se encontró la granada era un sitio estratégico en cuanto  era  por donde pasaba la guerrilla. Lo anterior impide despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, en atención  a que a partir de los hechos que se relatan en las declaraciones, como lo son los enfrentamientos  entre las tropas del ejército NACIONAL y los grupos al margen de la ley en el lugar donde probablemente los menores de edad encontraron el artefacto explosivo, lleva a concluir que a partir de las pruebas testimoniales no es posible atribuir de manera cierta que el artefacto que generó los graves perjuicios a estas familias haya sido de propiedad de la entidad demandada, ya que planteado este contexto, el elemento  pudo haber sido abandonado por el EJÉRCITO o pudo haber sido dejado por los grupos insurgentes que frecuentaban ese lugar.  Examinadas las pruebas documentales allegadas al proceso tampoco se  evidencia que la granada de  fragmentación que le causó la muerte a un menor y las graves lesiones a  las  otras personas que se encontraban en el lugar de los hechos, fuera de dotación oficial, ya que  verificadas las respuestas de las autoridades como la Procuraduría Provincial de Popayán (fl. 220 Cdno. Pbas), el Ejército Nacional – Batallón  de Contraguerrillas N° 37-“Macheteros del Cauca” (fl. 227 Cdno. Pbas), la Fiscalía General  de la Nación, Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad Seccional de Almaguer (fl. 240 Cdno. Pbas), el Juzgado 54  de Instrucción Penal Militar ante la Vigésima Novena Brigada, -Presidencia de la República Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional-,  el Batallón de Infantería N° 7 General José Hilario López, -Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Unidad Seccional Almaguer, -Fiscalía General de la Nación-, se observa que ninguna de ellas da cuenta según su competencia, que se haya tenido conocimiento alguno de los hechos o que se hayan impulsado  investigaciones penales o disciplinarias o que se hubiese certificado la presencia de esas tropas para la fecha de los hechos. Cabe anotar, que en lo que atañe a las autoridades judiciales, por incursiones de organismos al margen de la ley se perdieron los registros en los que se pudiera corroborar si se logró establecer la propiedad del artefacto explosivo.

 

 

 

 

LEGITIMACION EN LA CAUSA ACTIVA.  LA PARTIDA DE BAUTISMO NO ES EL MEDIO IDÓNEO PARA ACREDITAR EL PARENTESCO. 

 

 

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Magistrado ponente Doctor MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia: 23 de noviembre de 2010

Expediente No. 20030230901

 

 

De acuerdo a los documentos allegados al proceso, se tiene que los demandantes aportaron sus respectivos registros civiles de nacimiento tal y como se observa en los folios 20, 21 y 22 del cuaderno principal No. 1 de la demanda, sin embargo el apoderado de la Unión Temporal, con el escrito de contestación de la demanda propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por activa  y con el escrito alegatos de segunda instancia, arguye que los reclamantes no estaban legitimados por no haber acreditado de manera alguna el parentesco con el señor Juan Clímaco Osnas Chocue,  ya que de él aportaron la partida Bautismo Eclesiástico.  Se deduce de la lectura de la partida de bautismo del señor Osnas Chocue, que nació en el año de 1944, Conforme a la normatividad colombiana, esgrime el Decreto 1260 de 1970 artículo 105 que: “Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1933, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos”, sin embargo, no se encuentra en ningún cuaderno del expediente el registro civil de nacimiento del mencionado señor, siendo este y solo este, el documento idóneo para demostrar su parentesco con los demandantes. Para determinar los efectos del citado artículo El Honorable Consejo de Estado en Sentencia de 20 de abril de 2005, dispuso lo siguiente: “Los señores Gerardo Antonio, Isidro Antonio, Héctor Enoc, Alvaro de Jesús, María del Rosario, Virginia, Ayda Luz, María Zuleid y Angela María Echeverri Zambrano aportaron los certificados y copia de las actas de los registros civiles de su nacimiento, en los cuales consta que son hijos de los señores Joaquín Emilio Echeverri Muriel y Saulia Rosa Zambrano (fls. 68, 70, 72, 74, 78, 80, 82, 84 y 86). Sin embargo, no se aportó el registro civil del nacimiento del señor Joaquín Emilio Echeverri Zambrano y por lo tanto, no puede asegurarse que los primeros sean sus padres ni los últimos sus hermanos. Por su parte, la señora María Argenis Echeverri Zambrano aportó la partida eclesiástica de su nacimiento, la cual carece de valor probatorio porque su nacimiento se produjo el 11 de agosto de 1955, de conformidad con lo establecido en el decreto 1260 de 1970.”  Por lo obrante en el proceso queda sustentada la tesis del apoderado de la Unión Temporal, pues en folio 33 del cuaderno Principal No.1 se encuentra solamente la Partida de Bautismo del occiso, y pretenden con ella acreditar un hecho que solo podría haberse probado con la respectiva copia del folio de su registro civil de nacimiento, siendo el documento aportado carente de valor probatorio y falto de idoneidad para acreditar el parentesco con los demandantes.

 

 

 

 

 

DAÑOS SUFRIDOS POR VICTIMAS DE HECHOS VIOLENTOS COMETIDOS POR TERCEROS - PRESUPUESTOS PARA DERIVAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL DEBER DE PROTECCIÓN

 

 

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Magistrado ponente Doctor MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia:  25 de noviembre de 2010

Expediente No. 20040173601

 

Para la Sala la muerte del señor Jhon Fredy Torres tuvo por causa el hecho de terceros que no resulta imputable al Estado, pues en éste caso específico, no estaba en la obligación jurídica de protegerlo de manera especial, ya que él no les dio aviso, de que su vida corría peligro antes del fatal suceso.  Precisó que en relación con la responsabilidad del Estado por omisión lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión.

 

 

EXTRACTO: “Conforme a la abundante jurisprudencia sobre la materia, el régimen de responsabilidad aplicable consiste, en determinar si es imputable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL y el MUNICIPIO DE CALOTO (CAUCA), por omisión y por falla en el servicio, los perjuicios ocasionados a los actores, con ocasión de la muerte del señor JHON FREDY TORRES CASSO, en hechos ocurridos el día 11 de agosto de 2002, día en que irrumpieron en la casa de habitación del señor torres propinándole la muerte. La imputación jurídica de la demanda se hace con cargo al título de falla en el servicio por omisión de los deberes de protección, vigilancia y seguridad de la vida de las personas residentes en la Vereda Alto Palo del Municipio de Caloto (Cauca). La Constitución Política de Colombia en el artículo 90, prevé el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, solamente  por los daños antijurídicos que le sean imputables y que hayan sido causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.  Según el A quo la situación que se vivía en la Vereda El Palo del Municipio de Caloto, era conocida por las autoridades de la fuerza pública y de las fuerzas militares, es decir que conocían de antemano la situación de inseguridad y la presencia de grupos armados ilegales al margen de la ley, hecho que se dio a conocer en el primer Consejo de Seguridad del año 2002, mas no se encontró prueba de que se hayan desarrollado medidas tendientes a la protección de los pobladores, dejando a la población civil desprotegida a merced de las fuerzas delincuenciales que en ese momento hacían presencia en el sector declarando así la responsabilidad de La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ejército Nacional y el Municipio de Caloto; sin embargo, esta Sala manifiesta, que para valorar la existencia o no de la responsabilidad de la administración es necesario acudir tanto al desarrollo físico de los hechos como al deber ser o conducta exigida normalmente a la entidad pública, de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso y a los instrumentos al  alcance de la administración. El Ejército Nacional, a través de su apoderado afirmó en el recurso de apelación, que la muerte del señor Torres Casso, es el  resultado del accionar de un tercero en el grado de exclusividad (Fl. 6 Cdno. Principal), de esta manera, la doctrina y la jurisprudencia con base en la ley, expresan que tratándose de hechos ocasionados por terceros para que surja el deber de indemnización a cargo de la administración, se requiere demostrar que el daño, por cuyo resarcimiento se reclama, sea imputable al Estado. Cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la administración por su actuar omisivo, al no utilizar los medios que tenía a su alcance, con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero, se hace necesario analizar si para la administración era previsible que se desencadenara el acto de desbordamiento de fuerzas de grupos al margen de la Ley. Así entonces, el análisis de responsabilidad bajo el título jurídico de anomalía, requiere de la concurrencia de varios elementos: (i) El desconocimiento por acción u omisión a deberes constitucionales, legales, reglamentarios o administrativos por parte del Estado que correlativamente implican derechos de los administrados, en situaciones concretas previsibles. (ii) El daño, cierto, particular, anormal, a las personas que solicitan reparación, a una situación jurídicamente protegida por el Estado. (iii) El nexo de causalidad adecuado, determinante y eficiente, entre el daño y la conducta irregular del Estado. Ahora bien, frente a  la responsabilidad del Estado por omisión,  (…) El apoderado del Ejército Nacional, manifestó que el Estado no puede constituirse en un garante absoluto que debe indemnizar todos los perjuicios que se ocasionen, dijo que para el cumplimiento de la misión Estatal se debe tener en cuenta no solo las declaraciones y mandatos constitucionales, si no también las circunstancias y realidades propias de la nación, en este aspecto,  la doctrina distingue las omisiones en sentido laxo y las omisiones en sentido estricto, para considerar que las primeras están referidas al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para prevenir un evento, de por sí previsible y evitable, cuando se ejerce una actividad. De este tipo serían, por ejemplo, las relacionadas con la falta de señalización de obstáculos que en la actividad de la construcción se dejan sobre una vía; en tanto que las segundas están relacionadas con el incumplimiento de una actuación a la cual se hallaba obligado el demandado, es decir, la omisión de una actuación que estaba en el deber de ejecutar y que podía impedir la ocurrencia de un hecho dañoso. El caso típico sería el del incumplimiento del deber de protección que el Estado debe brindar a las personas, que de haberse cumplido hubiera podido impedir la ocurrencia del hecho dañoso. En relación con las omisiones que bajo estos criterios se han denominado como de sentido restringido, se ha señalado que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño. Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión. Así las cosas, a pesar de haberse realizado Consejos de Seguridad en repetidas ocasiones tratando los temas de inseguridad e intimidación en la zona, no se evidencia dentro del proceso ni se prueba en ningún momento que la vida del señor JHON FREDY TORRES CASSO fue amenazada por algún grupo o persona determinada, que las instituciones demandadas se encontraban en la obligación de preservar el orden público llevando a cabo el plan de acción que se acordó en los Consejos de Seguridad, sin embargo no tenían conocimiento del peligro ni mucho menos encontraron solicitud de protección por parte de la víctima del homicidio, como se constata en el oficio No.0021 del 7 de enero de 2006, proveniente de la SIJIN, de la Policía Nacional del Departamento del Cauca, que dice: “en atención al oficio de la referencia de calendado el 21 de noviembre del año 2005, me permito informar a ese despacho que realizadas las averiguaciones pertinentes, en los archivos de la SIPOL y en la base de datos del Departamento de Policía Cauca sobre personas que solicitan protección por amenazas contra su vida, no se encontró registrado, el señor JHON FREDY TORRES CASSO”.  Así mismo, existe oficio No.005 de la Policía Judicial del Municipio de Santander de Quilichao Cauca, dirigido al Jefe de Sección de Policía Judicial del Cauca, en donde le manifiesta que no existen quejas, denuncias sobre presuntas amenazas o solicitud de protección o vigilancia del señor TORRES CASSO, que se haya presentado a la Fiscalía Seccional del Municipio de Caloto Cauca, Personería Municipal del mismo municipio, CTI del Santander de Quilichao, Fiscalía Seccional e Inspección de Policía del mismo Municipio, desde el año 2002 hasta el año 2006. Adicionalmente, la Personería Municipal de Caloto hizo una manifestación similar  se refirió: “Por medio del presente me permito manifestarle que revisado el libro radicador de quejas de este despacho, no se encontró denuncia o queja alguna por parte del señor JHON FREDY TORRES CASSO…”. Igualmente, consta escrito de la Fiscalía General de la Nación en donde se lee: “Por medio del presente me permito informarle que revisada la base de datos de Asignación de Misiones desde el año 2003 hasta la fecha y revisado el libro de Radicación de Denuncias desde enero del 2002 hasta la fecha, no se encontró registrado el nombre de JHON FREDY TORRES CASSO…”.  En testimonio recibido a la señora JOSEFINA TROCHEZ ZAMBRANO, al preguntar: sobre los hechos que motivaron la muerte del señor JHON FREDY TORRES CASSO”, contestó: “él pensaba regresar a trabajar al ejército y lo había dicho o lo comentó con alguien, presumimos que por eso lo mataron, ese día yo estaba en mi casa que quedaba vecina a la de él, cuando pasaron unos tipos en moto, se bajaron y pasaron por la casa al ratico se escucharon unos disparos”  Es oportuno ahora, resaltar que en el fallo de primera instancia, el A quo llegó a la misma conclusión probatoria, en cuanto a que el señor JHON FREDY TORRES CASSO no solicitó protección a las autoridades asentadas en el Municipio de Caloto Cauca; pero a esta realidad probatoria le dio otra connotación ya conocida, que a pesar de ello, no existió la debida protección al occiso, criterio que no comparte el Tribunal, por los antecedentes aquí relatados en cuanto a la Jurisprudencia y posiciones de esta misma Sala. En criterio de esta Sala, el sub judice no encaja en ninguna de las hipótesis en que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falta o falla en el deber de protección, pues no se demostró que el asesinato de JHON FREDY TORRES CASSO, se haya producido por causa de  una omisión en la prestación del servicio estatal, pues del plenario probatorio no se pudo determinar que la víctima  haya elevado solicitud a las autoridades  administrativas estatales para que se le brindara protección y por ello, su muerte no era un hecho previsible debido a las especiales circunstancias que la rodearon.  En consecuencia, tampoco se configurará la relación causal adecuada entre la omisión en el deber de protección y la producción del daño, así tampoco se configurará la relación causal adecuada entre la omisión en el deber de protección y la producción del daño. Así las cosas, no se demuestra que se haya informado a las autoridades correspondientes que la vida del señor Torres Casso corría peligro y por ello no se demuestra la falla en el servicio. Sobre este tópico, El H. Consejo de Estado de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido, en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete - por principio - una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política  en el artículo 2º. Inc. 2º., de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera. Es que las obligaciones que son de cargo del Estado - y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, tomando en cuenta las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo. Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que esta provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de dichos medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, pese a su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad, marco conceptual que se conoce como el principio de la relatividad de la falla del servicio. Así las cosas, las presuntas conductas omisivas del Ejercito Nacional y la Policía Nacional y el Municipio de Caloto (Cauca) quedan en entredicho, pues no obra en el expediente prueba alguna de que el occiso haya dado aviso de su situación a las instituciones regionales; en efecto, dada la relatividad de la obligación a su cargo, así como el cumplimiento de la misma en los términos en que ha sido establecida y de acuerdo con los estándares racionalmente exigibles, se impone concluir que no se encontraban en posibilidad absoluta de interrumpir, en el caso concreto, el proceso causal que se inició con la conducta indebida de terceros,  culminando en la producción del daño, y que éste no le es imputable a los demandados; en consecuencia, las pretensiones de la demanda no prosperarán, por no haberse demostrado las excepciones planteadas, sino, por faltarle este elemento de la responsabilidad.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA FRENTE A DAÑOS DE UN INMUEBLE Cuando se reclaman los perjuicios originados en los daños ocasionados a un inmueble la parte demandante debe probar la calidad de propietaria o poseedor del bien.

 

Magistrada ponente (E) Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia: 25 de noviembre de 2010

Expediente Nro. 200300674

 

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Los actores, solicitan que se declare patrimonialmente responsable al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS- y a la UNION TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA –UTDVVCC-, por los perjuicios materiales sufridos con ocasión de los daños estructurales causados al inmueble de su propiedad, con ocasión de los trabajos de mantenimiento y construcción de la vía panamericana, en hechos sucedidos entre los meses de mayo a septiembre de 2001 en el lugar donde está ubicado el inmueble de la demandante corregimiento de Mondomo, Municipio de Santander de Quilichao - Cauca.  La Sala confirmò la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo mediante la cual negó las pretensiones de la demanda al considerar que se configuraba la falta de legitimación en la causa por activa, como quiera que no logaron demostrar la propiedad o la posesión en cabeza de la señora Julia Estela Yandy para la época de las obras que se señalan como causantes del daño.

 

 

 

EXTRACTO:  “De esta forma, en la legislación colombiana, se distinguen los conceptos de título, que cumple la función de ser fuente de obligaciones haciendo al acreedor titular de derecho personales, como por ejemplo el contrato y modo, que se refiere a los mecanismos establecidos en la ley para adquirir un derecho real tales como la ocupación, la accesión, la tradición, la usucapión y la sucesión por causa de muerte. Cabe anotar que la tradición, como modo de adquirir el dominio de un bien inmueble, se efectúa por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, según el artículo 756 del Código Civil. En este sentido, se tiene que el derecho real de propiedad sobre un bien inmueble se acredita con el titulo, que sería la escritura pública de compraventa por ejemplo, más el modo correspondiente que en este caso se materializa con la inscripción de la escritura en la oficina de instrumentos públicos. Por otra parte cuando se concurre a un proceso en calidad de poseedor de un bien inmueble, se tienen que acreditar actos materiales; el artículo 762 del Código Civil, preceptúa en los siguientes términos: “ARTICULO 762. DEFINICION DE POSESION. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.”  Así, hay dos elementos que integran la posesión: el corpus, ejercicio material del derecho y el animus, que es la voluntad de ser titular de derechos.  5. VÍA DE HECHO POR  DEFECTO SUSTANTIVO La parte actora, en su recurso insiste en la configuración de una vía de hecho por defecto sustantivo en la Sentencia apelada, por lo que la Sala analizará tal concepto, tal como se ha desarrollado por la jurisprudencia Constitucional. La Corte Constitucional en sentencia T-1000 de 2003, explicó:  “12.- La Corte Constitucional ha sistematizado la noción de vía de hecho, señalando la existencia de cuatro grandes tipos de defectos en los cuales puede incurrir el funcionario judicial: el sustantivo, el fáctico, el orgánico y el procedimental. Al respecto, la Corporación ha dicho:  “Por otra parte, la Corte ha identificado al menos cuatro formas que puede adoptar la vía de hecho judicial, que son: la vía de hecho por defecto sustantivo, por defecto fáctico, orgánico o procedimental.  El defecto sustantivo se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea por que ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.  Se presenta un defecto fáctico cuando el material probatorio necesario para adoptar la decisión resulta inadecuado, por ser inepto jurídica o fácticamente o, por ser insuficiente.  Los defectos orgánicos se derivan de la evidente falta de competencia de quien profiere la decisión y, los defectos procedimentales, de una desviación radical de las formas y rituales del proceso que implique una vulneración de los derechos fundamentales de alguna de las partes”[2](Subrayado fuera del texto) Así mismo el H. Consejo de  Estado, respecto al tema  dijo: “(…) Cuando se hace alusión al defecto sustancial o material, se hace referencia a las normas que el operador jurídico considera son aplicables, y/o a la interpretación que éste hace de las mismas frente a un caso concreto. En ese orden de ideas, se ha considerado que se incurre en tal defecto (I) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible, (II) cuando la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que han definido su alcance, (III) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso, (IV) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y por ende inaplicada, (V) cuando se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma, y (VI) cuando la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.” (Subrayado fuera del texto) Como quedaron expuestas cada una de las razones que soportaron el recurso de apelación, la Sala se permite recogerlas en los siguientes términos: la inconformidad de la parte demandante radica  básicamente en considerar que el A-quo en la providencia impugnada, no valoró al momento de emitir el fallo, unas pruebas, entre las que se encuentran la respuesta al interrogatorio de la señora  JULIA ESTELA YANDY, la copia simple del contrato privado de compraventa, la solicitud del experticio realizado por el perito entre otras, todas ellas encaminadas a demostrarle al señor Juez, el tiempo de ocupación que ejerció la actora en el inmueble, y que demuestran que durante la ejecución  de la obra ella actúo sobre el predio, amparada en el ánimo de señora y dueña, aunque su compra se hubiera hecho con posterioridad a la finalización de las obras.  Arguye igualmente,  que  el juicio del A-quo le restó importancia a dichos elementos probatorios y que eso es motivo suficiente para determinar que se incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo. En ese contexto se establece que en primera instancia se negaron las pretensiones pues el Juez de conocimiento amparado en los artículos 1760 y 1857 del Código Civil, estimó que las pruebas aportadas eran inconducentes para acreditar la titularidad del dominio de la actora con respecto al bien inmueble presuntamente deteriorado por las obras efectuadas en la vía Panamericana. Al momento de hacer un juicio detallado de la demanda, se encuentra en primer lugar, que la misma es interpuesta por la actora  en calidad de titular del derecho de dominio del inmueble que fue objeto del presunto daño material ocurrido durante la ejecución de la obra, ahora bien, de conformidad con el criterio jurisprudencial frente estos temas ha dejado por sentado el H. Consejo de Estado, lo siguiente:  “El concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.”  En este caso, es clara la actuación del juez de primera instancia  al momento de estudiar la legitimidad en la causa de quien discute el daño que presumiblemente sufrió, sin embargo,  es imposible llegar a ese propósito  si desde el punto de  vista probatorio  hay graves falencias; si bien es cierto que  se nota un gran esfuerzo por parte del apoderado de la parte demandante,   por demostrar la posesión que su poderdante ejerció durante el tiempo de ejecución de las obras,  también lo es que  debía demostrar tal calidad de la manera que lo exige el ordenamiento jurídico, vale decir, tomando en consideración que la propiedad o la realización de cualquier negocio jurídico que afecte un derecho real respecto de un bien inmueble solamente puede probarse con la acreditación tanto del título (contrato o el que haga sus veces, en el presente caso, la resolución administrativa que dio lugar a la apertura del folio de matrícula inmobiliaria aportado con la demanda y referido en apartado precedente) como del modo (tradición tabular) del cual se deriva la calidad de propietario, usufructuario, acreedor pignoraticio, etcétera; las normas que expresamente establecen una tarifa legal de prueba en esta materia —artículos 43 y 44 del Decreto-ley 1250 de 1970— excluyen la posibilidad de que las anteriores circunstancias puedan acreditarse mediante la sola aportación de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o la del sólo certificado de registra: Todo esto porque   para que resulte admisible la existencia de daño reparable, éste debe provenir de la lesión a una situación lícita.” De esta manera, la Sala advierte que a la demandante no le asiste una razón contundente para afirmar que el estudio de la titularidad de un bien, hace parte de un requisito que debe ser estudiado exclusivamente por la jurisdicción civil y en especial para  los procesos  prescriptivos, ya que a la jurisdicción de lo contencioso administrativo también le corresponde determinar si quien acude a un proceso en calidad de demandante alegando un derecho de propiedad, demuestra esa situación, pues en el presente caso es un presupuesto fundamental para el ejercicio de la pretensión.  En estos términos, queda claro que para atribuir responsabilidad al Estado en el caso que nos ocupa, es de suma importancia que tanto la Escritura Pública como el folio de matrícula inmobiliaria se alleguen para demostrar la titularidad de dominio de la actora sobre el bien presuntamente averiado durante el tiempo de ejecución de la obra; sin embargo, dado que el instrumento público que se aportó se suscribió el 6 de agosto de 2002, es decir, con posterioridad a la finalización de las obras que se señalan causaron los daños entre mayo y septiembre de 2001 y teniendo en cuenta que el certificado de tradición se allega en una copia simple que carece de mérito probatorio y que igual, tampoco demuestra la titularidad del bien en la época de los presuntos daños a la vivienda se concluye que efectivamente la señora JULIA ESTELA YANDY carece de legitimación en la causa por activa para incoar la presente demanda.  Cabe anotar, que tampoco se demuestra que la actora durante la realización de las obras haya ejercitado la posesión sobre el bien o que en algún momento se le hayan cedido los derechos litigiosos sobre el mismo. Con respecto al contrato de compraventa visible a folio 13 del cuaderno de pruebas No. 3 se tiene que no puede ser apreciado como prueba porque según el art. 183 numeral 1° del C.P.C., las pruebas deberán solicitarse dentro de las oportunidades legales señaladas para el efecto. En el caso concreto, el término para incorporar la prueba era con la demanda o dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que se dio traslado de las excepciones presentadas (fls. 108 a 110 Cdno. Ppal. No. 1), término del cual hizo uso la parte demandante y en él no se refirió a la compraventa ni aportó el respectivo documento. Ahora, sobre el contrato aportado debe precisarse que tampoco cumple las ritualidades probatorias, pues se allegó en copia simple sin las formalidades de los arts. 252 y 254 del C.P.C. En relación con la prueba de la calidad de poseedora, no pueden ser acogidos los argumentos del apelante en el sentido de que la actora en la declaración de parte, establece “que hace 7 años vivía en el inmueble”, porque eso debía demostrarse con otras pruebas adicionales y tal declaración no es la prueba idónea; para que la confesión en diligencia de esta naturaleza tenga mérito probatorio debe cumplir los requisitos del art. 195 del C.P.C., en particular lo que se refiere a que verse sobre hechos que produzcan consecuencias favorables a los demandados y que recaiga sobre aspectos que no requieran otros medios de prueba. En esas condiciones lo dicho por la demandante sólo la beneficia a ella no a los demandados, por esa razón no acredita la posesión. Finalmente frente al dictamen pericial se tiene que este no es el instrumento idóneo para probar la propiedad, simplemente con él se puede ratificar la fecha en que se hicieron las reparaciones, pero no acredita la legitimación por activa. Por tanto, ni el contrato de compraventa, ni la declaración de parte ni el dictamen pericial estudiados, demuestran la propiedad o la posesión en cabeza de la actora para la época de las obras realizadas en la vía Panamericana, que se señalan como causa del daño.

 

 

 

 

 

SUICIDIO DE UN INTERNO NO ES ATRIBUIBLE AL ESTADO SALVO QUE SE DEMUESTREN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DEMOSTRATIVAS DE UNA FALLA EN EL SERVICIO

 

 

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Magistrada ponente Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia 25 de noviembre de 2010

Expediente No. 20040225901

 

EXTRACTO:  “Como primera medida, es necesario decir que el suicidio es una conducta ligada única y exclusivamente a la autonomía de la voluntad de cada individuo de cuya liberalidad nace la idea de terminar con su existencia; de forma que, los actos deliberados de los individuos siempre que no atenten contra derechos de otras personas no son susceptibles de sanción, a la vez que tampoco serán una modalidad de responsabilidad del Estado. Así las cosas, mal podría la Jurisdicción de lo Contenciosos Administrativo condenar al Estado cuando uno de los administrados decide, deliberadamente, quitarse la vida so pretexto de  una omisión del deber de protección que tiene el Estado sobre los individuos privados de la libertad. Así mismo, habrá lugar a responsabilizar a la entidad penitenciaria cuando la intención suicida haya sido percibida anticipadamente por las autoridades carcelarias, y sin embargo, éstas, no hayan asumido una verdadera actitud protectora del recluso contribuyendo a la consecución del indeseado resultado; será en este punto que habrá lugar a la declaratoria de responsabilidad pues el deber de cuidado y vigilancia impuesto por el ordenamiento jurídico a las autoridades no es intermitente, por el contrario, su naturaleza intrínseca hace entender que se trata de una obligación permanente sobre los recluidos hasta el último momento en que permanezcan bajo su jurisdicción, de forma tal, que la responsabilidad será atribuida a titulo de omisión en cuanto se ha faltado o se ha prestado en forma deficiente el servicio, específicamente, en el cuidado y vigilancia de las personas privadas de la libertad a cargo de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. Sobre el particular que se menciona, recientemente el H. Consejo de Estado ha manifestado que el suicidio de una persona privada de la libertad no constituye un hecho atribuible al Estado, salvo que comporte determinadas características que permitan inferir que la conducta suicida pudo preverse y, en últimas, evitarse. La tesis de la Alta Corporación se esboza así: “(…)Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que en aquellos eventos en los cuales el daño que se alega está constituido por el suicidio de una persona que se encontraba bajo la tutela y vigilancia de una entidad estatal, salvo que se lograren probar circunstancias especiales demostrativas de una falla del servicio de la entidad estatal en cuestión, como sería el hecho de que se tuviera conocimiento de antecedentes que permitieran advertir el peligro de que la persona atentara contra su propia vida y no se hubieren tomado las medidas preventivas necesarias para evitarlo, o que por tratarse de una persona mental o emocionalmente afectada o disminuida requería cuidados especiales que no se le hubieren brindado de manera oportuna, propiciando con ello el desenlace del suicidio, se trata de un hecho exclusivo del occiso –pues no cabe hablar propiamente de la culpa de la víctima- que impide, por lo tanto, imputarle responsabilidad a la Administración. (…) Por otra parte, también debe tenerse en cuenta la posibilidad de identificación y previsibilidad por parte de las autoridades a cargo de la persona que comete suicidio, de que tal decisión pudiera ser tomada y llevada a cabo por aquella, porque si no es posible prever que la persona puede intentar una actuación de tal índole, tampoco es dable exigir a la Administración un comportamiento o una reacción específica de protección y cuidado; en términos similares concluyó la Sala en providencia en la que se analizaron conceptos médico – científicos sobre la naturaleza de la tendencia suicida, como enfermedad en sí misma o como síntoma de una o de varias dolencias, que puede presentar manifestaciones externas que al ser advertidas, permiten tomar las medidas pertinentes para proteger a la persona de sus propios actos. En este orden de ideas, es obligación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario mantener la seguridad de los internos, por lo que deberá desplegar todas las actividades tendientes a la vigilancia permanente de los reclusos y contar con planes y medidas eficaces cuando el orden se vea perturbado al interior de dichos centros penitenciarios. Bajo tal premisa, mal podría hacer esta Sala al librar de responsabilidad al Estado cuando se observa que uno de los internos resulta lesionado en su humanidad, violándose su vida y dignidad, derecho que no podrán limitarse, incluso, con la imposición de la privación de la libertad; sin que para ello medie una causa que exonere de esta carga al Estado. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Proceso No. 18380. Sentencia del 26 de mayo de 2010. (…)” Visto el asunto sub examine de manera concreta y en virtud de las exposiciones anteriores, se tiene que dentro del proceso no aparece prueba que, de manera contundente, permita concluir que la muerte del señor Pacheco Lara obedeció al punible de homicidio, sumado a la Resolución de la Fiscalía General de la Nación mediante la cual se inhibe de abrir a instrucción la investigación penal por considerar que no se ha configurado el delito de homicidio sobre la humanidad del señor Pacheco Lara. Ahora bien, es menester determinar si la muerte del señor Pacheco Lara corresponde a un suicidio o no, para efectos de analizar la tesis propuesta por el A quo, la cual es objeto de la presente providencia. En el expediente obran algunas declaraciones, de las cuales es importante destacar lo siguiente: Del interno NELSON JAVIER ROSERO, quien manifestó: “(…) PREGUNTADO. Usted había hablado con este interno antes y le había comentado su deseo de suicidarse. CONTESTO. Sí había hablado el se quería suicidar es mas se quería suicidar desde el permanente el que si lo llegaban a subir acá el se ahorcaba que horas antes no quería comer no quería hacer nada lo sacaron reseña –sic- y estuvo allí lo reseñaron y se volvió a entrar. (…)PREGUNTADO. Como se enteraron de que el se había suicidado. CONTESTO. El compañero de celda empezó a llamar al guardia y entonces ya todos empezamos a llamar al pabellonero y eso se demoraron unos diez o veinte minutos de bulla para que hasta alguien viniera –sic- hasta que llegaron prendiendo luces y efectivamente estaba el man colgado en la puerta de la celda. (…)”  Del Dgte. GEOVANY ZUÑIGA GUEVARA, en cuya declaración expreso: “(…) PREGUNTADO. Sírvase indicar si para la fecha antes anotada y en el turno que usted prestaba, sucedió algún caso muy relevante, en caso de que haya sucedido le solicito hacer un recuento claro de el. CONTESTO. Sí, ese el interno PACHECO LARA HEBER, se suicido, los hechos fueron estos: Me encontraba de servicio, en celdas primarias, haciendo turno de 18 a 24 horas, llamado comun mente cuarto turno –sic-, a eso de las 20 horas procedí a contar los internos, y reportar el parte nocturno a la guardia interna, luego de eso apague las luces para el descanso nocturno del personal de internos, y procedí a pasar aproximadamente cada 40 minutos o media hora, y siendo las 21 y 28 horas, el interno compañero de celda, me llamo desesperadamente, y como estaba oscuro procedí a prender las luces, y fui a la celda 14, donde encontré al interno PACHECO LARA, colgado de la reja de la puerta y sujetado por el cuello, con un pañuelo en la boca, en forma como si estuviera sentado, cuando lo vi así, procedí a desamarrarlo y pedí ayuda, al interno Hugo Narváez, quien redimía para la fecha de estos hechos, como enfermero en la sección de sanidad, el le practico –sic- los primeros auxilios, y el dictamino –sic- que el interno mencionado, no tenía signos vitales, y por lo tanto estaba muerto. PREGUNTADO. Informe al despacho, si el interno PACHECO, se encontraba con algún otro interno en la misma celda. CONTESTO. Si se encontraba con el interno BENAVIDES ROODRIGUEZ VELASCO. PREGUNTADO. Informe al despacho si el interno BENAVIDES RODRIGUEZ, pudo haber o no influido en la muerte del señor PACHECHO LARA. CONTESTO. No creo por que el, es un interno que sufre de invalides –sic- y para el caminar necesita apoyarse en de una silla de rudas o un bastón. (…) PREGUNTADO. El interno BENAVIDES, le hizo algún comentario de por que el señor PACHECO LARA, había tomado la decisión de al parecer suicidarse. CONTESTO. El interno Benavides, me comentó después de que se había suicidado  el señor PACHECO LARA, que el interno tenía problemas familiares, y que había intentado suicidarse en el permanente, por problemas familiares que Él tenía, porque estaba deprimido porque pensaba que se iba a quedar en el penal y ya no podía ayudar a su mama y a sus hijas. (…)”   Finalmente, es necesario traer a discusión el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses respecto de la inspección al cadáver realizada en el cuerpo del señor Pacheco Lara: “(…) Los hallazgos descritos permiten establecer que el hoy occiso falleció debido a: ASFIXIA POR AHORCAMIENTO. Es importante hacerle saber a la autoridad que el nivel del surco no es el característico del ahorcamiento, pues se encuentra por debajo del cartílago tiroides. MECANISMO DE MUERTE: Insuficiencia respiratoria aguda. CAUSA DE MUERTE: Ahorcamiento. (…)” Con todo, encuentra la Sala que la integridad de los elementos de prueba muestra que la muerte del señor Pacheco Lara fue producto de su decisión suicida, por lo cual resulta acertado el análisis desarrollado en primera instancia en la medida en que el suicidio del interno no podrá atribuirse a título de falla del servicio del INPEC. Entre otras cosas, cabe resaltar que no aparece prueba en el expediente que permita dilucidar un antecedente suicida del interno, es decir que, resulta imposible para las autoridades tomar las medidas preventivas contra una actuación cuya manifestación visible no se da con anticipación, sino que, cuya materialización es concomitante con el resultado, que será la muerte; es así, que el conocimiento de la anterior intención suicida del occiso viene a relucir después de su muerte, justamente cuando se inicia la respectiva investigación de los hechos y los reclusos compañeros ponen de manifiesto su condición emocional efectivamente debilitada, pero que de todas formas, no podía ser prevista por los agentes del INPEC toda vez que es absurdo conocer los pensamientos del ser humano cuando estos aun permanecen en el estado volitivo y no consumatorio o manifiesto; además, del corto periodo que estuvo recluido el señor Pacheco Lara, lo que hace aun mas ínfima la posibilidad de descubrir su deseo de quitarse la vida.  Por la anterior razón, no existe responsabilidad por parte de la entidad y por tanto confirmar el fallo proferido en primera instancia será una decisión acertada, bajo el entendido que el suicidio no puede atribuirse a la autoridad penitenciaria, por tratarse de un acto librado a la voluntad del sujeto, cuya materialización es imprevisible e irresistible a través de correctivo que pudiere tomar la entidad al respecto, esto, exceptuando, como bien lo propuso la Jurisprudencia, los casos en los cuales los antecedente mentales o emocionales del sujeto sometidos a la protección y vigilancia de la entidad se hacen visibles, entregándole a dichas autoridades la posibilidad de reaccionar y evitar el resultado fatal, pero, que por inobservancia o por defectuoso cumplimiento de los deberes no se evita la conclusión, teniendo la plena posibilidad de hacerlo. Por lo anterior, se tiene que la muerte del señor HEBER PACHECO LARA correspondió a un suicidio, comportamiento que no será atribuible al INPEC a titulo de falla del servicio, por cuanto, dicha entidad no pudo prever con anterioridad la voluntad suicida del fallecido, impidiéndole tomar las medidas inherentes al deber de cuidado de los internos a cargo de la institución.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

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Magistrado Ponente: Doctor MOISES RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia  18 de noviembre de 2010

Expediente:  20050186201

 

 

LOS EMPLEADOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD NO GOZAN DE FUERO DE ESTABILIDAD

 

 

El actor solicitó se declare la nulidad del acto por el cual el municipio de Popayán declaró insubsistente su nombramiento como Profesional Especializado en la Secretaría de Hacienda. La Sala en el curso del proceso encontró probado que la desvinculación del actor no obedeció a desviación de poder a causa de persecuciones laborales o debido a intereses particulares caprichosos de la Administración Municipal, sino que el acto se profirió, con el fin de garantizar el buen servicio, reintegrando a una persona que sí contaba con el lleno de los requisitos exigidos para desempeñar el cargo que dejó el actor, además el referido acto fue expedido en cumplimiento de acatar un fallo judicial que le ordenó al municipio reintegrar a la señora Sandra Balcázar.

 

 

EXTRACTO:  La facultad con que cuentan los órganos y entidades del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeción que éstos tengan con la Administración. Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos en provisionalidad; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constitución y la Ley, en cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos en provisionalidad, por así decirlo, es más débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. El artículo 125 de la Constitución Nacional dispone: ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.  Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Así mismo, la Ley 909 de 2004, que regula el Empleo Público y la Carrera Administrativa, ha dispuesto: “Artículo  1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera;(…) Artículo  3º. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados (…) Artículo 5o. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa. (...) Artículo  6º. Cambio de naturaleza de los empleos. El empleado de carrera administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él. Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto mediante concurso. …” De la normatividad precedente se tiene que por regla general, todos los empleos de la Administración Pública son de carrera administrativa  salvo las excepciones que prevé  la constitución y la Ley; por lo tanto el acceso a ella, está supeditado  a que  las personas que están interesadas en su ingreso cumplan con los requisitos y condiciones que fija  la ley, como lo es presentarse a un concurso de méritos, concurso que  califica las calidades y cualidades de los aspirantes a la carrera. Por lo anterior, observa la Sala, que el accionante se desempeñaba como Profesional Especializado, código 335, grado 03, dependiente de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Popayán, empleo que, al tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, es considerado como un cargo de carrera administrativa. Así mismo encuentra, que en el expediente no aparece acreditado que el señor  REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR ocupara el mencionado cargo después de haber agotado y superado previamente el proceso de selección, requisito primordial para proveer el empleo de carrera, ni  hay prueba de que haya sido nombrado, como producto del mismo, en período de prueba o en propiedad en el cargo del cual se exigen tales derechos; es decir, no se demuestra mediante prueba idónea que estuviera inscrito -en el momento de declararse insubsistente su nombramiento -en el escalafón de la carrera administrativa, para  predicarse respecto de él,  fuero de  relativa estabilidad. En estos términos, lo certifica el Municipio de Popayán: “...que revisado el Registro Público de Empleados Inscritos en el escalafón de carrera administrativa del Departamento del Cauca, no aparece inscrito el señor REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR, identificado con cédula de ciudadanía número. 10.521.685, como funcionario del Municipio de Popayán…”  Para corroborar lo anterior, tenemos que  dentro de las pruebas decretadas,  se solicitó al Municipio de Popayán remitiera copia auténtica de la Hoja de vida del actor, y una vez revisada la hoja de vida del demandante, encuentra El Tribunal, que en efecto, en los empleos en los cuales se desempeñó el actor al servicio del Municipio a ninguno accedió mediante concurso de méritos, por lo que su nombramiento tiene carácter provisional. Respecto a la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de los cargos en provisionalidad, el H. Consejo de Estado ha señalado los siguientes requisitos: “El primero, consiste en que el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, establece con plena vigencia: ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña. El segundo es que si bien es cierto, en un comienzo, luego de la expedición de la Ley 443 de 1998, el legislador estableció una estabilidad de quienes eran nombrados provisionalmente en cargos de carrera, ya que el Decreto 1330 de julio 13 de 1998, en virtud del cual se reglamentaba parcialmente aquella ley, consagraba la prohibición para los nominadores de declarar insubsistente los nombramientos de los empleados con carácter provisional, no es menos cierto que dicho decreto fue derogado en su integridad por el  Decreto 1754 de agosto 26 de 1998. En tercer lugar y en la misma proyección, debe decirse que el Decreto 2504 de 1998, modificatorio del artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, dispone que debe entenderse  “… por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. …”, lo que deja por fuera la presunta estabilidad relativa.” (Resaltado fuera del texto). Y, seguidamente, que el artículo 7º del mismo Decreto 1572 de 1998, en su parte final señala: “…El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador” (Resaltado fuera del texto). Así mismo, frente a la facultad discrecional para desvincular empleados en provisionalidad  ha dicho la Corporación: No pueden estar en igual condición el servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos y aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Si su designación entonces no es equiparable a la del escalafonado en la carrera, el retiro, por obvias razones, no puede ser en la misma forma.  Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la  naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante al pedir la nulidad de la expresión "o provisional" del artículo 1950. de 1973, como se colige de los argumentos expuestos en la demanda, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo. La situación del designado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento  se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del  nominado y de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza la administración a efectuar nombramiento provisional. Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria que no otorga fuero alguno de  estabilidad, como anteriormente. (negrilla fuera de texto) Resulta pertinente señalar que las normas que rigen la carrera administrativa proferidas recientemente, corroboran esa situación precaria del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma discrecional para su retiro. En efecto, el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998 (reglamentario de la Ley 443 de 1998 y del Decreto Ley 1567 de 1998) dispone: “en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”. Tal disposición, sin lugar a duda, permite concluir que el retiro' del servicio de esta clase de empleados no está condicionado a la celebración del concurso de méritos,  (Negrilla fuera de texto) Así mismo, el inciso 1 ídem, prescribe a que: "... El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. Está presente en esta preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro condicionamiento. (Negrilla fuera de texto)

Observa la Sala, que revisando las pruebas del proceso el demandante no tenía  adquirido el derecho de carrera administrativa, el cual se obtienen mediante concurso de méritos, derecho que sí le permitía gozar de las prerrogativas y privilegios  para así  agotar todas y cada una de las etapas previstas en las normas legales  de la carrera, razón por la cual el cargo que ocupaba en provisionalidad  para el caso (Profesional Especialista 335-03) ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina como el nombramiento hecho mientras se realiza la designación por el sistema de concurso de méritos.  Sin embargo, se ha enfatizado en que dicho nombramiento no implica que la persona nombrada provisionalmente no pueda ser removida del servicio hasta cuando se produzca el nombramiento previsto legalmente, sino que simplemente constituye una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, sin que se genere a través de dicha modalidad de vinculación, fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. De todo lo precedente, se desvirtúan argumentos del recurrente que por parte de la Administración Municipal se cometió un error al declararlo insubsistente debido a que no fue en pro de garantizar el buen servicio de la Administración Pública, sino por enmendar un error que cometieron  con otra funcionaria anteriormente  y que mediante fallo judicial le ordenaron repararlo, reintegrando a la señora Sandra Balcázar Murgueitio a un cargo de igual o mejor categoría al que ocupaba,  por haberla desvinculado  en su momento sin levantarle el fuero sindical. Ahora bien, del proceso se tiene que es cierto que el reintegro se produjo como consecuencia de un error  que cometió la Administración al no haberle levantado el fuero sindical a la señora Sandra Balcazar, como también es cierto que esta funcionaria ostentaba el derecho de carrera administrativa y que fue nombrada en periodo de prueba mediante Decreto 039 de 1997, en el cargo de Profesional Universitario por presentarse a  concurso de méritos y haber clasificado en él;  hecho que le  permitió inscribirse en el escalafón del sistema de carrera, con el propósito de garantizar un buen servicio en la Administración Pública,  requisito  garantista que la reintegrada sí cumplió y que la pone frente al demandado con mejor derecho o con fuero de estabilidad en la Administración. Por lo tanto, el simple hecho de que el actor no se presentara  a un concurso de méritos para optar al cargo de Profesional Especializado, lo situó  en un cargo en provisionalidad y en desventaja frente a una persona reintegrada que sí cumplió con los requisitos  exigidos por la Administración Pública para ocupar éste, razón por la cual no podemos decir que la Administración Municipal no buscó un motivo diferente a la prestación del buen servicio, como tampoco quedó probado que su desvinculación se haya producido en este caso en concreto por causa de la persecución laboral de la Secretaria de Hacienda de la Administración Municipal, jefe inmediata del actor, debido a que con el reintegro de la señora Sandra Balcazar sólo, se buscaba mejorar las condiciones del servicio en el Municipio, reintegrando a una persona que sí cumplió y contaba con los requisitos de la carrera administrativa,  además de acatar una orden judicial.

 

 

 

 

 

 

LA ESCOGENCIA DEL NUEVO REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL EN LA FISCALIA IMPLICA SU SELECCIÓN TANTO EN LO FAVORABLE COMO EN LO DESFAVORABLE

 

 

 

Magistrado ponente Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia: 18 de noviembre de 2010

Expediente Nro. 20050153001

 

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El incremento salarial del 2.5 para los funcionarios de la rama judicial, no es aplicable al caso propuesto, toda vez que se trata de una persona que siendo servidora de la rama judicial, quedó incorporada a la Fiscalía General de la Nación al momento de su creación y  no optó por el nuevo régimen salarial para los funcionarios y empleados de la Fiscalía, esto es que conservó el régimen de retroactividad de sus cesantías y las asignaciones salariales y prestaciones que ya traía.

 

 

 

EXTRACTO:  La Sala concluye entonces que la actora al quedarse con el régimen anterior, no podía como lo pretende que se le aplicara el porcentaje del 2.5 de incremento salarial que había sido establecido con el decreto 57 de 1993, que entre otras cosas era sólo aplicable a los servidores de la rama judicial y de la justicia penal militar,  y no a los de la Fiscalía,   es decir que no podía acogerse a lo favorable del régimen salarial y prestacional que traía y a la vez, pretender que se le aplique lo favorable de los decretos aplicables a los funcionarios que optaron por el nuevo régimen salarial y prestacional en la Fiscalía, porque ello está en contra del principio de inescendibilidad, por lo que en esas condiciones  se deberá confirmar la sentencia objeto de la protesta, entre otras razones, porque los argumentos que se han expuesto en su contra no han desvirtuado la presunción de legalidad de los actos cuestionados, en cuanto la actora  sostiene sin demostrarlo, que su régimen salarial era inferior, o en su defecto que se le ha causado una disminución al mismo, cuando se observa que precisamente estos decretos estuvieron orientados a diferenciar las distintas situaciones de los servidores públicos, y a quienes se les ha dado la posibilidad de optar por el de su conveniencia, según sus personales situaciones.  Menos atendible al argumento de la vulneración del derecho a la igualdad, cuando postula que a otras personas en idéntica situación laboral a la suya, se les ha reconocido el incremento, situación no demostrada y que por ese solo aspecto de afirmarse no es que exista en la realidad. Finalmente, debe la Sala puntualizar que todas las normas citadas por la actora como vulneradas, esto es los decretos 57 de 1993, 104 y 106 de 1994, 43 y 47 de 1995, 34 y 36 de 1996, 46 y 47 de 1997, 64 y 65 de 1998, 64 de 1999, y 43 y 44 de 1999 no son aplicables a los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, sino a los de la Rama judicial, lo que implica entonces que el actor ha confundido el marco legal aplicable al supuesto de hecho en que se encontraba, toda vez que lo probado es que fue incorporada a la Fiscalía y no optó por el nuevo régimen salarial, por lo que las normas aplicables eran las citadas en la providencia que se ha tomado como referente, situación que igual ha llevado al juez de instancia a no diferenciar que se trataba de una persona incorporada a la Fiscalía y no a la rama judicial, lo cual lo orientó  a estudiar referentes jurisprudenciales no aplicables al caso, salvo las referencias finales a los decretos 53 de 1993 y 2699 de 1991, que resultan apropiados  a los empleados de la Fiscalía.

 

 

 

 

 

 

 

RETIRO DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES CON BASE EN LA FACULTAD DISCRECIONAL

 

 

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Magistrado ponente Doctor MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia: 23 de noviembre de 2010

Expediente No. 200700003901

 

 

EXTRACTO:  El apoderado demandante arguye, que al actor, no le fue notificada el Acta del Comité de Evaluación, sino solamente la resolución demandada, razón  por la cual se presume que el acto no existe; referente a este punto el Tribunal encuentra, que dicho documento sí se encuentra probado en el expediente, y que el retiro del actor, se ajusta a lo preceptuado en el Artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el cual indica que previo al retiro discrecional del Suboficial, retiro que podía realizar en cualquier tiempo, debía existir recomendación del Comité de Evaluación, sin que en ninguna parte de la normatividad referida se establezca que el Acta alegada, debía notificársele al accionante. Anotación precedente, que así la ha ratificado el H. Consejo de Estado en sentencia: “Finalmente, resulta pertinente puntualizar que la normativa aplicable al sub-lite en parte alguna exige que el Comité de Evaluación respectivo deba dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni que requiera notificar su concepto a los funcionarios implicados” Así las cosas, tenemos que el demandante, fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional, invocando las causas de retiro discrecional,  en forma temporal con pase a la reserva en su calidad de Suboficial Segundo, según se anotó en el artículo primero del acto acusado previa recomendación del Comité de Evaluación de las Fuerzas Militares, razón de más para clarificar que el nominador sí tuvo motivaciones en la decisión del acto de retiro, sin que éste requiriera explicar de otro modo sus móviles, debido a que se profirió, en ejercicio de las potestades sobre el personal subalterno y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, que se infringieron las normas en que debían fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas acusadas. De lo antes expresado, se puede concluir, que no se requiere notificación del Acta del Comité de Evaluación de Retiro Discrecional, de manera previa al acto administrativo que ordena retirar del servicio activo a un Suboficial; en este caso concreto, no existe obligación de notificar el Acta del Comité No.313 del 05 de octubre de 2006 al demandante, ALFABIO BARRAGÁN LESMES, pero nunca la notificación del mismo y por ende como lo manifestó la jurisprudencia antes citada, la ausencia de notificación de la misma no constituye violación al debido proceso y por tanto no está viciada la Resolución No.735 del 12 de octubre de 2006 por este cargo. Así mimo, el recurrente, invoca como causal para la anulación del acto acusado, la falsa motivación, falta de motivación y la desviación de poder, razón por la cual el Tribunal, se ocupará de este tema: Respecto de la falsa motivación del acto, ha dicho el H. Consejo de Estado: “El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra la acción de nulidad para impugnar los actos administrativos cuando se encuentren viciados de nulidad; entre los vicios indicados por la norma se encuentra el de falsa motivación del acto. Así mismo,  esa Corporación  se ha ocupado de definir y establecer el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad:  “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación  es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad” Lo anterior, nos permite concluir que si el actor alega, que el acto demandado  no correspondió con la realidad de los hechos y que por ende estaba viciado de falsa motivación, la carga de la prueba para mostrar este vicio, le correspondía al accionante, situación que no se evidencia en el proceso, debido a que simplemente se limitó a afirmar que el acto está falsamente motivado, sin demostrar y definir en qué basa dichas afirmaciones; por lo tanto respecto de este punto, se encuentra que si lo afirmado, no ha sino probado en el caso, se tendrá por parte de este Tribunal, como simples afirmaciones que carecen de todo sustento probatorio para desvirtuarlas y confirmarlas. Ahora bien, para entrar a estudiar la falta de motivación recurrida, primero traemos la definición del concepto de motivación: “De acuerdo con el autor Juan Carlos Cassagne: "la motivación (…) consiste en la exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la emisión del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el interés público que se persigue con el dictado del acto (finalidad)". En cuanto a la falta de motivación de los actos, el Tribunal precisa que, para no incurrir en la “falta de motivación”, la administración está obligada a expresar los motivos que fundamentan sus decisiones, y a establecer correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas contenidas en su acto administrativo. Los motivos en que se funda el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.  Esta causal de nulidad está referida, fundamentalmente, al soporte fáctico de un acto administrativo, y no al jurídico, aspecto este último que guarda relación con los fenómenos de no aplicación de normas, indebida aplicación o interpretación errónea.  Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance.  Así las cosas, la motivación de actos reglados debe ser clara, puntual y suficiente hasta tal punto que justifique la expedición de los mismos. La motivación adecuada de un acto administrativo lo legitima, pues debe suministrar, a su destinatario, ojalá hasta convencerlo, las razones de hecho y de derecho que inspiraron la producción del mismo. La motivación idónea del acto administrativo preserva el principio de legalidad y, desde luego, no da paso a la arbitrariedad ni al capricho de los servidores que lo emitan. La falta de motivación de un acto administrativo cuando precisa de ella, deviene en la violación del debido proceso, puesto que la exigencia de esa motivación se constituye en una formalidad que si se omite equivale a una expedición irregular del respectivo acto, lesiva del debido proceso que se debe observar para su expedición. Ahora bien, con el fin de poder diferenciar las consideraciones de falta de motivación de los actos, frente al acto discrecional demandado, el H. Consejo de Estado ha dicho respecto ella: “Por tratarse de una facultad discrecional no era de rigor que el acto que ordenó la remoción ni el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional  expresaran en concreto los motivos de la decisión, que sí son indispensables para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado.” En otra  providencia reiteró: “De otra parte, la Sala observa que el acto de retiro no requería ser motivado ni notificarse al afectado, pues como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora y no como lo sostiene el recurrente, efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto y la valoración probatoria que le concierne al juez muestra un panorama desértico. Finalmente, la Sala no encuentra ninguna relación de conexidad entre el acto de retiro y los hechos narrados en el libelo demandatorio y que dieron origen a una investigación disciplinaria y en consecuencia, no es dable inferir que la medida de retiro obedeció a una sanción de destitución disfrazada, argumento que se expone en el concepto de violación y que como se indicó probatoriamente no encuentra respaldo alguno.”  En el presente caso, el Tribunal considera, que en el acto demandado no hay ausencia de motivación, debido a que éste, es producto de la facultad discrecional del nominador, que está reglada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, que no requería explicar los motivos de la decisión del acto, ni verificar el tiempo de servicio; sino simplemente, cumplir con el requisito formal establecido en el Decreto 1790 de 2000, cual era, contar previamente con el Acta del Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional, acta que como ya quedó establecido, sí reposa en el expediente, resolviendo así el segundo problema jurídico planteado, que nos lleva a que tampoco haya prosperidad por este cargo. Corresponde ahora, a la Sala, estudiar lo concerniente a la desviación de poder, sobre la cual la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en sentencia nos enseña: “La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr  la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser. “Para Gordillo ‘existe desviación de poder toda vez que el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley’. Laferriere sostiene que ‘La expresión - desviación de poder - consiste en desviar un poder legal del fin para el que se ha instituido, haciéndolo servir a fines para los cuales no está destinado’. ‘La desviación de poder - ha dicho Aucoc - es el hecho de un agente de la administración que realizando enteramente un acto de su competencia y conforme a las formas prescritas por la legislación usa de su poder discrecional para casos y por motivos distintos a aquéllos para los cuales se le ha atribuido dicho poder’ . Finalmente para Alibert ‘La desviación de poder es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, y por motivos y para fines distintos de aquéllos de los cuales este poder le ha sido conferido.” (Causales de Anulación de los Actos Administrativos, Miguel Largacha Martínez, Daniel Posse Velázquez, 1ª Edición, Editorial “Doctrina y Ley”, Bogotá D.E., 1988, página 181). De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa. (Subraya fuera de texto) Así las cosas, del material probatorio arrimado al proceso, El Tribunal no encuentra prueba alguna que indique que la decisión de retiro del servicio del demandante haya sido producto de desviación de poder del nominador  y que él, haya abusado de la facultad discrecional conferida por la Ley, pues quedó más que demostrado que el acto demandado, fue expedido en atribución de la facultad discrecional, que no requería ser motivado por la Administración,  del cual se presume la legalidad y que fue expedido en cumplimiento del principio constitucional, en pro del mejoramiento del servicio. Además, no se encontró prueba fehaciente de que el acto de retiro demandado, es contrario a la moral administrativa, por lo cual podemos concluir, que el actor no logró probar que el nominador hubiese actuado con móviles ocultos,  que  en el mismo no se encontraron vicios de falsa motivación o que su desvinculación evidenció la aplicación de una sanción por la comisión de una posible irregularidad. Para complementar lo anterior,  referente a la carga probatoria de desviación de poder, reiteramos la Jurisprudencia del Consejo de Estado, traída en el fallo de primera instancia por el despacho de conocimiento: “La Jurisprudencia ha reiterado que el demandante debe cumplir la carga probatoria de acreditar que la decisión de retiro del servicio se produjo aduciendo motivos ajenos al cumplimiento del buen servicio, extralimitando o desbordando la facultad discrecional conferida legalmente al nominador. (…) Igualmente, se observa en el  extracto de la hoja de vida del demandante arrimada al proceso,  que están registradas las condecoraciones efectuadas, la formación académica, militar y civil, ascensos y  felicitaciones recibida, todo lo cual da fe de su buen comportamiento general. Sin embargo el hecho de que el funcionario cumpla con sus deberes, observe buena conducta, y  haya recibido muchas felicitaciones, no le genera fuero de estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no limita el poder de libre remoción ni la facultad discrecional del nominador de retirar  del servicio activo al personal dentro de los  parámetros legales. Al respecto, ha sido criterio del H. Consejo de Estado que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solas a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Por todo lo precedente, advierte el Tribunal, que en el caso de autos la Entidad demandada aplicó correctamente las aludidas disposiciones para proferir el acto de retiro del demandante, ya que la determinación fue adoptada  previo concepto del Comité de Evaluación, tal como lo exige el artículo 104 del decreto 1790 de 2000, con el fin de respetar el debido proceso; así mismo se debe tener en cuenta, que esta clase de desvinculaciones no son una sanción, ni mucho menos una condena penal o disciplinaria al funcionario, sino una medida autorizada por la Ley para casos determinados y definidos discrecionalmente por el Gobierno, previo el Concepto del Comité de Evaluación; igualmente, para este tipo de casos,  el Suboficial puede ser reincorporado cuando las necesidades de la seguridad nacional así lo aconsejen, tal como lo establece el artículo 115 del Decreto 1790 de 2000.  Caso contrario ocurre, en la separación absoluta del servicio del Suboficial, pues en este evento no puede volver a formar parte de las Fuerzas Militares. Los anteriores argumentos tienen soporte jurisprudencial del órgano vértice de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

DERECHOS QUE SURGEN DE LA DECLARATORIA DE EXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD

 

 

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Magistrada ponente ( E) Doctora HILDA CALVACHE ROJAS

Sentencia: 25 de noviembre de 2010

Expediente No. 2003115500

 

El actor en éste caso logró demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, con la Superintendencia de Notariado y Registro, por tanto la Sala a título de reparación del daño, accedió al reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir del 20 de abril de 1998 al 19 de junio de 1998. Anotó que si bien antes el Consejo de Estado aplicaba la prescripción trienal sobre los derechos que surgen de la declaratoria de existencia del contrato realidad, a partir de la Sentencia del 19 de febrero de 2009 la Sección Segunda modificó este criterio explicando que: “la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria”

 

 

EXTRACTO:  “De acuerdo al análisis jurisprudencial, el demandante manifestó que de las pruebas allegadas al proceso puede concluirse que entre él y la Entidad, hubo una relación laboral, porque la prestación del servicio fue personal, recibió a cambio una contraprestación y estaba subordinado a su empleador durante la ejecución de las órdenes de trabajo, así como la similitud o equidad como parámetro de comparación con los demás empleados de planta, dado que se aportó certificación de las funciones que cumplió en ejercicio de esas órdenes como Jefe de División Administrativo 2040-09. Conforme al material probatorio se demuestra que la Orden de Trabajo N° 33 del veinte (20) de abril de 1998, celebrada por un mes, tenía como objeto “prestar  asesoría y asistencia técnica  a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán en aspectos relacionados con la coordinación, ejecución y seguimiento  de los procesos de sistematización  de la parte Administrativa  a fin de lograr una mayor eficiencia en la prestación  del servicio.” (Fl.  8 Cdno. Ppl.) y que la Orden de Trabajo N° 41 del veinte (20) mayo de 1998, por un mes era para “prestar  asesoría y asistencia técnica  a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán en aspectos relacionados con la coordinación, ejecución y seguimiento  de los procesos de sistematización  de la parte Administrativa  a fin de lograr una mayor eficiencia en la prestación  del servicio.” (Fl. 9 Cdno. Ppl.). Cada una de estas órdenes estipulaba una asignación de honorarios de $1.357.575,70, valor que se pagaría quincenalmente por partes iguales. Para desvirtuar la existencia de meros contratos de prestación de servicios y la configuración de una verdadera relación laboral, es necesario analizar los tres elementos existentes en la relación de trabajo, es decir,  como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo (prestación personal del servicio y  remuneración), la Sala determina que en efecto se presentaron, pues de las órdenes de trabajo N° 33 del veinte (20) de abril de 1998 y N° 41 del veinte (20) mayo de 1998, se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente al actor, así mismo ello se desprende de la certificación de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos en la cual se hace constar que durante ese período de tiempo el actor desempeñó las funciones de Jefe de División  Administrativa 2040-09. (Fls. 5 y 6 Cdno. Ppal.)  Ahora bien, respecto de la subordinación, en el testimonio rendido por la señora MARTHA HELENA TRUJILLO LOPEZ (Fls. 6 y 7 Cdno. Pbas.), se encuentra uniformidad en cuanto al lugar y jornada que el actor cumplía durante la prestación de sus servicios, con respecto a la certificación del señor Registrador, en  Copia Auténtica del 24  de mayo de 2000,  (Fl. 5 y 6 Cdno. Ppl.). Así, mismo de tal documento se infiere el elemento de subordinación de la relación laboral, pues  en el numeral 12 se dice: “Las demás que sean asignadas por el Registrador Principal y que estén relacionadas con la naturaleza del cargo”, por lo que queda claro que el superior inmediato del señor GULLERMO PAZ GOMEZ durante el lapso de la ejecución de las Órdenes de Trabajo fue el señor Registrador. Si bien es cierto que dentro del plenario  no obran pruebas de los  llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que  el actor dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es que existen pruebas documentales que demuestran claramente el elemento subordinación, como lo  son la constancia de las funciones  realizadas en el cargo de Jefe de División  Administrativo 2040-09,  durante el tiempo en que se ejecutaron las Órdenes de Prestación de Servicios; en las mismas condiciones se analiza la declaración de la señora MARTHA HELENA TRUJILLO LOPEZ quien da fe de los horarios y funciones cumplidas por el actor, indicando que todos estos elementos deben  ser apreciados en un  conjunto  probatorio que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.  Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del actor se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas  de las funciones del cargo que desempeñó: Jefe de División  Administrativo 2040-09, necesariamente dependiente de un superior, tal como lo establecen los cargos de carrera administrativa, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno. En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando órdenes de trabajo  para satisfacer necesidades administrativas permanentes, más cuando las mismas  están consagradas  en la planta de personal, con funciones especiales y específicas, tal como se pudo corroborar  con Copia Auténtica de la Certificación (24  de mayo de 2000) proferida por el señor Registrador de Popayán Dr. Luis Angel Rebolledo Chaux, en los siguientes términos: 1“Que el Dr. GULLERMO PAZ GOMEZ (…) laboró durante el periodo comprendido entre el veinte (20) de abril y el diecinueve (19) de Junio de 1998 autorizado por Orden de Trabajo N° 33 del 20 de abril de 1998 y 041 del 20 de mayo de 1998, desempeñó las funciones de Jefe de División  Administrativo 2040-09 las cuales a continuación se detallan: (…)” . En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas y transitorias para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones normativas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este, sin desconocer que de acuerdo con el  artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las Entidades Públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, en los casos en que éstas no puedan realizarse con personal de planta o cuando se requiera un especial conocimiento técnico. Igualmente queda desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas.  No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. Pero el fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, como se pide en la demanda, máxime si como en este caso prueba su vinculación sucesiva primero en provisionalidad, luego por contratos de prestación de servicios y finalmente en período de prueba. Cabe anotar que si bien antes el Consejo de Estado aplicaba la prescripción trienal sobre los derechos que surgen de la declaratoria de existencia del contrato realidad, a partir de la Sentencia del 19 de febrero de 2009 la Sección Segunda modificó este criterio explicando:   “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria”  (subrayado de la Sala). Por esta razón, en el caso bajo estudio no se aplica el término prescriptivo trienal. Sobre el pago de las prestaciones sociales debe recordarse que unas son a cargo del empleador como las prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación etc. y otras compartidas con el trabajador como cotizaciones a pensión y salud, mientras que las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios. En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, no hay dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, pero tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización. En lo que respecta a las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral. Por tanto, la reparación del daño en el presente caso no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EL AJUSTE DE LAS ASIGNACIONES DE RETIRO, PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA DEBE HACERSE CONFORME AL   I.P.C.

 

 

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Magistrado ponente Doctor MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Sentencia 30 de noviembre de 2010

Expediente No. 20070043001

 

 

La Sala resolvió confirmar la sentencia de primera instancia por la cual se declaró la nulidad del oficio OAJ No.1341 del 09 de febrero de 2007,  a través del cual se le negó al actor la reliquidación de la asignación de retiro en donde solicitaba se realizara el incremento del IPC para los años de 1997 a 2006. Con fundamento en la normatividad en materia de pensiones aplicable al actor, consideró la Sala que se debe aplicar al personal de la Fuerza Pública (Policía Nacional) los beneficios estipulados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, bajo el amparo de la Ley 238 de 1995 en virtud de la cual se adicionó el parágrafo 4 del Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció expresamente que “las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993,  para los pensionados de los sectores de la Fuerza Pública, entre los que se hayan incluidos los miembros de la Policía Nacional”, razón por la cual confirma la decisión consultada.  Adicionalmente abordó el tema relacionado con la prescripción de las mesadas de la asignación de retiro, al respecto sostuvo que las asignaciones de retiro, son prestaciones imprescriptibles, por ello su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, pero las mesadas pensionales por el contrario se subsumen dentro del régimen prescrito establecido para los derechos laborales que conforme al artículo 113 del Decreto 1290, es de 4 años, término con los que cuenta el interesado o beneficiario para reclamar ante la administración el derecho laboral.

 

 

 

EXTRACTO:  “Sobre el particular, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado: “Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432  de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.”. En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995. De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes: “Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior  En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades, había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor I.P.C., durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro que el actor, viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor, I.P.C. En otro aparte Jurisprudencial ha dicho también el Consejo de Estado: “Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.”  Así las cosas, encuentra la Sala que el ajuste de asignaciones de retiro, para los miembros de la Policía Nacional debe hacerse conforme al IPC según lo estipula la Ley 100 de 1993,  por remisión imperativa de la Ley 238 de 1995 y por lineamientos Jurisprudenciales  del Honorable Consejo de Estado, que se aplican en razón al principio de favorabilidad que regula los regímenes especiales de Fuerza Pública.  

 

DE LA PRESCRIPCION DE LAS MESADAS DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO

 

 

 

“El artículo 2535 del Código Civil estipula, la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales. El Decreto 1213 de 1990 regula el salario, remuneraciones especiales, primas, auxilio de transporte, subsidios, viáticos, dotaciones, haberes en caso de enfermedad, licencia por maternidad y aborto, descanso remunerado por lactancia, anticipo de cesantía, indemnización por disminución de capacidad psicofísica, prestaciones sociales en situaciones especiales, cesantía e indemnización, asignación de retiro, retiro en estado de embarazo, prestaciones por retiro o muerte en situaciones especiales, mesada de navidad para el personal en goce de asignación de retiro o pensión, disminución de capacidad psicofísica, incapacidad absoluta, incapacidad absoluta en actos especiales del servicio, muerte en actos del servicio, muerte en actos especiales del servicio, muerte con doce años de servicio, servicios médico asistenciales a familiares del fallecido, muerte en retiro. El artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, estipula:  “ARTÍCULO 113. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles.  El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual…) Al respecto ha dicho el Honorable Consejo de Estado: “El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro por los años comprendidos entre 1997 y 2007. Para dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho. A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, de la siguiente forma: “Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles” […] Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad  a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004. Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” , regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 19 de abril de 2006, con la interposición del derecho de petición ante la Caja demandada.”  (…)Ahora bien, estudiando el tema de la prescripción para el caso objeto de litigio y como bien lo dijo el Juzgado de Conocimiento, las asignaciones de retiro, son prestaciones imprescriptibles, por ello su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, pero no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales que no se hallan amparadas por esta excepción y por el contrario se subsumen dentro del régimen prescrito establecido para los derechos laborales que conforme al artículo 113 del Decreto 1290 antes trascrito, es de 4 años, término con los que cuenta el interesado o beneficiario para reclamar ante la administración el derecho laboral. Así las cosas tenemos que el actor por medio de petición del 26 de diciembre de 2006, solicitó la reliquidación y pago de la asignación mensual de retiro tomándose como base  los incrementos anuales de acuerdo con el IPC y dando aplicabilidad a lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, referido mediante jurisprudencia de febrero de 2009, encuentra la Sala que las mesadas causadas antes del 26 de diciembre de 2002 se encuentran prescritas, por lo que el fallo consultado se encuentra igualmente ajustado a derecho en este aspecto. Es decir que la Entidad demandada deberá pagar al accionante las diferencias que resulten entre el reajuste que se le ha reconocido con fundamento en el principio de la oscilación y lo que se le debe reconocer de acuerdo a los índices de precios al Consumidor IPC, para el año 2002, desde el 26 de diciembre de 2002 hasta el año 2004, debido que a partir del primero (1) de enero de 2005 entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que taxativamente expresó que los incrementos de la asignación de retiro y de pensión de los miembros de las fuerzas militares se hará por el Sistema de Oscilación.

 

 

 

 

 

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CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

 

 

 

 

PROMESA DE COMPRAVENTA – NATURALEZA JURIDICA – ACCIONES QUE SURGEN FRENTE AL INCUMPLIMIENTO – PACTO DE ARRAS – INEPTA DEMANDA

 

 

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Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia:  16 de noviembre de 2010

Expediente:  20030395

 

 

EXTRACTO:  El asunto se contrae a analizar que acciones tenía el actor frente al cumplimiento demostrado y evidente de la entidad pública que no concurrió a la notaría a la celebración de la escritura pública.  Sobre el particular, bien se sabe que la acción resolutoria es el derecho que tiene el contratante cumplido frente al que faltó a sus deberes, para solicitar que el contrato quede resuelto, y vuelvan las cosas al estado inicial, con indemnización de perjuicios, es decir que el contrato no produzca efectos pero que se sancione al contratante incumplido con el pago de los perjuicios. Este derecho está consagrado para todos los negocios jurídicos  bilaterales en el artículo 1546 del C.C.  y en especial para el contrato de compraventa en el articulo 1930 del C.C. En estas normas se reconocen dos alternativas para poder demandar el incumplimiento: 1.- pedir la resolución o terminación del contrato, con la inmunización de los perjuicios y 2.- pedir  el cumplimiento del contrato, con el pago de  los perjuicios. De manera que nadie desconoce que ante el incumplimiento probado y evidente de la entidad pública que no se presentó a la celebración de la escritura pública, el actor tenía estas dos alternativas que le concede la ley.  Pese  a lo anterior, lo que sucedió es que prácticamente pasado un año,  después de levantarse el acta notarial del incumplimiento, que tiene fecha 22 de junio del 2001 (fls 21 del C. principal), se realizó la entrega del inmueble a favor de los  actores, sin ningún tipo de reparo, como se evidencia al folio 23 ibídem  y luego en Noviembre 7 del 2002, se elevó la promesa de compraventa  a escritura pública, según se verifica al folio  25 y ss. del c. principal.  Significa lo anterior, que si las propias partes del negocio jurídico, pese al incumplimiento, persisten en el negocio, haciendo actos para cumplir el contrato y finalmente la promesa de compraventa cumple su objetivo esencial que es concretarse en  una compraventa contenida en escritura pública,  ello quiere decir simple y llanamente que la parte que tenía el derecho de demandar  la resolución del contrato o su cumplimiento judicial ha renunciado a ejercer ese derecho, toda vez que debe advertirse que los derechos patrimoniales son renunciables por excelencia, tal como lo dispone el artículo 15 del C.C. y mal puede entonces,  abrirse camino a una pretensión, que parte del supuesto que el incumplimiento persiste y es definitivo, por lo que la condena  judicial es la solución para sancionar al incumplido que no quiere cumplir el contrato, con el pago de los perjuicios. En el presente caso, al ser el contrato preparatorio llevado a escritura pública, no en la fecha contenida en el texto de la promesa sino en otras, significa que las propias partes, de hecho la han modificado y aceptado, pues de otro modo no se explicaría porque razón finalmente se celebró la escritura pública. En los anteriores términos, no observa la Sala que la juez de instancia haya errado en la comprensión del tema jurídico y la valoración  de  las pruebas. Por el contario, se observa que el apelante, pasa por alto el contenido diáfano de los artículos 1546 y 1930 del C.C. en orden a empecinarse a solicitar  el pago de los perjuicios, cuando los supuestos de hecho de las normas ya no resultan aplicables, dado que la voluntad de las partes  y su autonomía negocial ha querido finalmente la realización del contrato de compraventa, pese al incumplimiento, que por esa razón ha quedado purgado o saneado.

 

Sobre el pacto de arras en la promesa de compraventa precisó:

 

 

De otra parte, no es que la juez ignoró el pacto de arras que se ha estipulado en la promesa de compraventa, sino que simple y llanamente no ha podido estimarlas, porque el supuesto fáctico que permite que surjan a la consideración jurídica es, además de su estipulación en el negocio jurídico, la inejecución del contrato, como la propia Corte Suprema de Justicia, lo dice en el texto que ha traído a colación el apelante, cuando pretendió explicar que son las arras penitenciales al decir: “… las partes no pueden apartarse del compromiso contractual. La parte que no tiene culpa en la INEJECUCION DEL CONTRATO, puede elegir, como en la cláusula penal, entre exigir su cumplimiento o apropiarse las arras, en caso de haberlas recibido, o exigirlas dobladas  en caso de haberlas desembolsado…”  Mayúsculas agregadas. Por todo lo anterior, deberá confirmase, en consecuencia la sentencia apelada, toda vez que no es posible jurídicamente ordenar el pago de perjuicios cuando la promesa de compraventa se ha cumplido o ejecutado, como es el presente caso, que se elevó a escritura pública.  Y de otra parte, menos es posible ordenar el pago de los perjuicios en la forma pactada en la promesa de compraventa, dado que el pacto de arras, parte del supuesto de la inejecución del contrato de compraventa, situación que, se ha probado en este proceso, es lo que se ha cumplido, es decir que el contrato de promesa de compraventa se ejecutó, por  la persistencia de las partes en ese negocio en atención a los principios de autonomía y libertad negociales. Sobre la ineptitud de la demanda que lleva al fallo inhitorio.  Finalmente, considera La  Sala que unas son la obligaciones que surgen de la promesa de compraventa, siendo la esencial la de hacer la escritura pública, sin que ello implique que sea la única, porque se pueden pactar como obligaciones  directamente ligadas a la anterior, tales como el pago de impuestos por las partes para posibilitar la compraventa o la liberación de un gravamen hipotecario etc,  y otras son las que surgen del contrato de compraventa, donde es posible abrir su discusión en relación con la ecuación económica del contrato, su incumplimiento, su validez jurídica etc, por lo que  no es posible, como lo pretende el actor, que en esta acción que ha ejercitado donde ha demandado la promesa de compraventa, se estudie el tema de la revisión del precio pagado, que es materia propia de las obligaciones que emanan del contrato de compraventa, por lo que por este aspecto, y dado que la demanda se ha dirigido en contra de la promesa de compraventa, que por la persistencia de las partes de la cadena negocial finalmente se ejecutó y se elevó a escritura pública, no podía ser cuestionada a efectos de conseguir la revisión del precio, porque como se ha destacado es un acuerdo preparatorio que impone una obligación de hacer, pero que en modo alguno puede confundirse con el contrato de compraventa, por lo que por este aspecto, acertó la juez de instancia al proferir fallo inhibitorio  dado la ineptitud de la demanda, en relación con esa pretensión.”

 

 

 

 

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EJECUTIVOS

 

 

 

EL REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO POR CONCEPTO DE PRIMA DE ACTUALIZACION, A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1996, NO ES EXIGIBLE

 

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Magistrado Ponente: Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia: 18 de noviembre de 2010

Expediente:  20080001001

 

El Consejo de Estado, en sentencia de 8 de mayo de 2003, dispuso que se debía ordenar la correspondiente reliquidación de la asignación de retiro desde el 1° de enero de 1996, teniendo en cuenta que si la base prestacional cambió por comprender la prima de actualización hasta el año de 1995, los aumentos anuales de ley en la citada asignación de retiro, debían liquidarse a partir del nuevo monto prestacional que implica la circunstancia de haber incluido dicha prestación. Con posterioridad, la posición sobre el tema sufrió una variación sustancial, en el sentido de considerar que el reajuste a partir de 1996 no tenía lugar, por tratarse de una prestación de carácter temporal. Al respecto, reiteró el Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda, radicación 2003-01187-01(6055-05), 27 de abril de 2005: “Esta Subsección ha dicho de manera enfática, que en ningún caso es viable continuar pagando suma alguna por concepto de prima de actualización después del 31 de diciembre de 1995, pues ésta tuvo un carácter transitorio que duraría estrictamente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores. En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluya para efectos de la reliquidación de la asignación de retiro desde el 1° de enero de 1996, cuando ya se dio cumplimiento cabalmente a la ley. Y es que, como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) y como se reitera en este proveído, la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no podía extenderse para los años subsiguientes a 1995. Esta prima, según el parágrafo del artículo 15 del decreto 335 de 1992, sería transitoria, pues su vigencia estaba supeditada hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cual se logró con la expedición del decreto 107 de 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales; en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría  variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. “ Resaltado original, subrayado añadido. En pronunciamiento de 6 de marzo de 2008, radicado 0257-07, expuso el Consejo de Estado:  “La Prima de Actualización fue creada por  el Decreto 335 de 1992,  con carácter eminentemente temporal con el fin de nivelar la escala salarial para los servidores de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así lo señalo ésta norma en el parágrafo del artículo 15: “La Prima de Actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” Efectivamente,  los Decretos 25 de 1993,65 de 1994 y 133 de 1995, señalaron el carácter temporal de la prima de actualización y dispusieron  su vigencia hasta que se consolidara la escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración de los servidores activos y retirados.  Es así como con la expedición del Decreto 107 del 15 de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, sin contemplar porcentaje alguno por concepto de prima de actualización.  Se concluye entonces que la mencionada prima de actualización prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, la cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107, señaló que surtiría efectos fiscales, por lo tanto, no tiene incidencia alguna sobre la asignación de retiro a partir del año 1996, por su carácter eminentemente temporal.” (Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03894-01(0257-07). Consejero ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado) E inclusive, el tema ha sido objeto de protección por vía de acción de tutela, a favor de CASUR. Así por ejemplo, en sentencia de 22 de enero de 2009, radicado 2008 00720-01, se señaló: “6.4. Con ello, la Sala encuentra que tanto el Tribunal como el Juzgado incurrieron en uno de los defectos o causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, teniendo en cuenta que, por un lado, desconocieron las normas que reconocen la vigencia temporal de la prima de actualización, y de otro, asignaron efectos distintos a los expresamente señalados por el Legislador y por la Jurisprudencia Unificada de esta Corporación referentes a la liquidación del beneficio.  En efecto, uno de los propósitos del Legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual, era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública. Por tal razón, creó de manera temporal la prima de actualización, hasta tanto se estableciera una escala salrial porcentual única para las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Dicha escala salarial única se consolidó, como bien lo señaló la autoridad accionada y el Agente del Ministerio Público, con la expedición del Decreto 107 en el año 1996. Así pues a partir del año 1996, la prima de actualización no podía ser decretada y liquidada por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, que se rigen por las reglas establecidas en el Decreto 107 de 1996 y por el principio de oscilación.

(…) En síntesis, la prima de actualización fue un beneficio de carácter temporal, que tenía por objeto lograr la nivelación gradual de la remuneración del personal activo y retirado, que rigió durante los años 1993 a 1995, y se paga de acuerdo a los porcentajes indicados en las normas vigentes para la época y se liquida conforme a la asignación básica. Los defectos aquí encontrados redundan en la vulneración de los derechos fundamentales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que la prima de actualización tuvo vigencia limitada para los años indicados, según se deduce con toda claridad del texto de cada uno de los decretos que la fundamentan y de lo expresamente manifestado por la Ley 4ª de 1992, que sólo autorizó la nivelación por “las vigencias fiscales de 1993 a 1995”, situación que también es aplicable a los retirados.”  (…) Del marco jurisprudencial fijado por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, se concluye sin duda que el reajuste de la asignación de retiro, por concepto de prima de actualización, a partir del 1° de enero de 1996, no es exigible. Debe anotar la Sala que, si bien en providencia de 20 de mayo de 2004, con aclaración del 2 de agosto de 2004, esta Corporación ordenó el reajuste de la asignación de retiro del actor  “a partir del año 1996”, dicha obligación perdió sustento legal y no es actualmente exigible, toda vez que, como se expone con la jurisprudencia transcrita, la prima de actualización tuvo un carácter temporal, comprendido en los años 1992 a 1995, por lo cual no podía ser tomada como factor de reajuste de la asignación de retiro en los años posteriores, aunado a que el decreto 107 de 1996, mediante el cual se logró la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no contempló porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. En vista de que la acción ejecutiva se fundó precisamente en ese aspecto, no es procedente continuar con la ejecución, por lo que se impone confirmar el fallo apelado.

 

 

 

 

 

LA LIQUIDACION BILATERAL DE LOS CONTRATOS PROCEDE EN CUALQUIER MOMENTO, SIEMPRE Y CUANDO ESTE CORRIENDO EL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION O NO SE HAYA NOTIFICADO DE LA DEMANDA.

 

 

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Magistrado ponente Doctor CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Sentencia: 23 de noviembre de 2010

Expediente No. 20060000601

 

EXTRACTO:  “A efectos del sub judice, debe tenerse en cuenta la aplicación de la ley 80 de 1993 y la reforma introducida por la ley 1150 de 2007, en particular, en lo referente a la liquidación de los contratos estatales. La ley 80 de 1993 dispuso en sus artículos 60 y 61 sobre la liquidación de los contratos  (…)  Por su parte, la ley 1150 de 2007, publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007, derogó el inciso 1 del artículo 60, salvo la expresión que va desde “los contratos…” hasta “…serán objeto de liquidación”, y derogó completamente el artículo 61 de la ley 80. Consagró en los artículos 32 y 33: (…) Es decir, salvo las excepciones consagradas en el artículo 33, la ley 1150 de 2007 rigió desde el 16 de enero de 2008. Como el convenio se suscribió el 7 de diciembre de 2001, y estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2002, se rigió completamente por las disposiciones de la ley 80 de 1993, sin haber sido amparado en ningún momento por la ley 1150. En consecuencia, los términos para realizar la liquidación del convenio corrían de la siguiente manera: la liquidación de común acuerdo, dentro del término fijado en el pliego de condiciones, o dentro de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación. La liquidación unilateral, procedía si el contratista no se presentaba o si las partes no llegaban a un acuerdo. Conforme al artículo 136, numeral 10, literal d, del CCA, esta liquidación unilateral debía hacerse dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación bilateral.  Aplicado esto al sub judice, se tiene: El término de duración del Convenio 1706-19-05170-0-2001 –fls. 4-16-, de acuerdo a lo establecido en su cláusula tercera, y las modificaciones introducidas por los adicionales de 25 de octubre de 2002 –fls. 17- y de 19 de diciembre de 2002 –fls. 19-, fue hasta el 31 de diciembre de 2003. Como no se acordó un plazo para la liquidación bilateral en los términos de referencia, el término inició desde la finalización del convenio, hasta el 30 de abril de 2004. Sin embargo, el acta de liquidación bilateral del convenio se elevó el 21 de agosto de 2004. Para la Sala, esto no conlleva la nulidad del acta de liquidación por falta de competencia, pues en este caso en particular, la liquidación se efectuó por mutuo acuerdo, operación que podía realizarse hasta antes de la notificación del auto admisorio de la demanda que radicara la competencia para la liquidación en el juez o antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual. Debe precisar la Sala que el término para la liquidación unilateral del contrato es preclusivo, pues la administración pierde su competencia y abre la posibilidad de que sea el juez quien liquide el contrato a solicitud del interesado, que puede ser la misma administración o el contratista. Sobre el punto, en sentencia 15239 de 4 de diciembre de 2006 se consideró por el Consejo de Estado: “Ahora bien, si la entidad estatal contratante no efectúa la liquidación unilateral dentro del mencionado término de dos (2) meses, siguientes al vencimiento del plazo acordado o legalmente establecido para la procedencia de la liquidación conjunta, ha de concluirse que aquella pierde su competencia por razón del factor temporal -ratione témporis-, puesto que el aludido plazo legal de dos (2) meses es preclusivo en la medida en que la propia ley consagra una consecuencia en relación con su vencimiento, consistente en trasladar dicha competencia al juez del contrato y autorizar entonces al respectivo interesado -que podrá ser la propia entidad contratante o el particular contratista-, para que a partir del vencimiento de dicho plazo pueda demandar la realización de la liquidación ante el juez del contrato, de conformidad con el texto la norma en cita [parte final de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.], que a la letra reza: (…)” Subrayado fuera de texto. Sin embargo, la liquidación bilateral de los contratos procede en cualquier momento, siempre y cuando esté corriendo el término de caducidad de la acción o no se haya notificado de la demanda. Ello, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, la posibilidad de que un contrato sea liquidado y se conozca la realidad económica de los extremos contratantes. Así, por ejemplo, Expósito Vélez ha concluido, previo recuento de la jurisprudencia contencioso administrativa: “Podemos concluir, entonces, que no cabe duda de que la liquidación bilateral o de común acuerdo de los contratos estatales puede ser realizada en cualquier momento antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual respectiva, siempre y cuando no se haya notificado a ninguna de las partes demanda judicial con la pretensión de que se declare judicialmente el contrato. Respecto de la liquidación unilateral, la jurisprudencia del Consejo de Estado parece haber arribado a similar conclusión, aunque, como vimos, la doctrina ha tratado de oponerse a esta solución. El legislador ha intentado zanjar esta discusión sobre la oportunidad para liquidar los contratos estatales tomando partido por la posición que ha sido defendida por la propia jurisprudencia. Es así como en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente: (…)”Subrayado fuera de texto. Y Betancourt Jaramillo expone: “En primer lugar, si la administración, pese al vencimiento de aquél término, dicta el acto de liquidación unilateral, éste estará afectado de nulidad por incompetencia y podrá el contratista impugnarlo dentro de los dos años siguientes (…) En segundo lugar, si pese al vencimiento de los términos se lograre acuerdo entre las partes para la liquidación del contrato, ésta tendrá plena validez. Aquí la voluntad de las partes, manifestada libremente, será prevalente.” Subrayado fuera de texto. En consecuencia, la decisión apelada debe ser revocada, pues la liquidación del convenio fue bilateral y ocurrió antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual y no hubo demanda alguna que buscara que tal operación la hiciera el juez. Además, observa la Sala que la ejecución se realiza con base en el acta de liquidación del convenio 1706-19-05170-0-2001, la cual obra en original a folios 21 a 29 del expediente, y que fue suscrita por el representante legal del Fondo DRI y por el representante legal del municipio de Timbiquí. Es decir, que el documento que da cuenta de la obligación que se ejecuta reposa en copia auténtica y emana del deudor. La obligación allí contenida es expresa, clara y exigible, pues fácilmente se advierte que existen unos recursos a favor del Fondo DRI, por valor de 110´718.677,24 pesos, los cuales fueron aceptados por el representante legal de la entidad territorial. De manera que se cumple con las condiciones sustanciales del título que se ejecuta. –Apartes 4 y 4.1.1 del acta de liquidación-. En atención a lo expuesto, se ordenará al A quo continuar adelante con la ejecución.”

 

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