Boletín 02/2012

 

 

 

 

FEBRERO     

Publicación mensual

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Carrera 4 No. 2-18 Popayán

Secretaría: 8240151/Relatoría: 8240458

Fax: 8240397

e-mail: relatoriatribunalcauca@gmail.com

 

Magistrados

 

Doctor   CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO -Presidente -

Doctora CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Doctor   NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Doctor   HORACIO CORAL CAICEDO

 

Secretario (E): Doctor LUIS FELIPE ORDOÑEZ GÓMEZ   

 

Relator: Magíster CARLOS ALFREDO VALVERDE MOSQUERA

 

Presentación.

 

“Quien consiga convertir en vinculante su interpretación sobre los derechos fundamentales…habrá alcanzado lo inalcanzable a través del procedimiento político usual: en cierto modo habrá convertido en parte de la Constitución su propia concepción sobre los asuntos sociales y políticos de la máxima importancia y los habrá descartado de la agenda política”. [1] Esta reflexión de Robert Alexy plantea un reto más para el juzgador contemporáneo, amén de reafirmar en la mesa de discusión una polémica que, contrario a lo que se piensa, se encuentra vigente, de conformidad con lo que se observa en la realidad: la lucha entre las escuelas hermenéuticas del derecho.

 

A pesar de los avances jurisprudenciales, es evidente que el juzgador se sigue debatiendo entre la aplicación rigurosa y literal del texto jurídico y la interpretación de los derechos constitucionales que deben ser aplicados con prevalencia en las diferentes áreas del mundo jurídico y en los distintos procedimientos inmersos en él. Un buen caso para análisis lo constituye lo planteado en la Sentencia T-531/10, incluida en el presente Boletín, donde la Corporación de cierre en materia constitucional exhorta a los jueces de instancia a incorporar en su aplicación del derecho la interpretación constitucional con miras a hacer efectivas las garantías fundamentales, en lo que se conoce doctrinariamente como el fenómeno de la constitucionalización del derecho o, transversalidad del derecho constitucional.

 

Expresiones de la Corte como las siguientes, plantean para los juzgadores una serie de desafíos que no dan margen para la evasión, obsérvese:

 

En cuanto hace a los jueces ya han sido suficientemente expuestas las consecuencias de su excesivo apego a las formalidades y de la consiguiente desatención del derecho sustancial…”  

 

Respecto a la facultad de decretar pruebas de oficio por parte de los jueces, anota:

 

“No se trata, entonces, de hacer posible a cualquier costo la eficacia de los procedimientos, ni de desplazar a las partes o asumir la defensa de alguna de ellas, porque el ejercicio de las facultades oficiosas expresa un compromiso del juez con la verdad y con la prevalencia del derecho sustancial, antes que con las partes, ya que “el funcionario puede decretar pruebas que favorezcan a cualquiera de las partes siempre que le ofrezca a la otra la posibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción”.

 

En nuestro entender, el reto se concentra -pretendiendo integrar a lo dicho por el Maestro Alexi- , en nutrir la concepción subjetiva sobre los derechos fundamentales sin perder de vista la perspectiva del juez constitucional para lograr solidificar su eficacia (entiéndase efecto vinculante, en términos de Alexi) en la praxis judicial viviente al interior de las diferentes áreas del derecho, hasta que los jueces alcancen en su conjunto una práctica lo suficientemente garantista en todos los procedimientos, lo que sin reservas, coadyuvará a la cimentación del Estado social de derecho.  

 

Relatoría Tribunal Administrativo del Cauca

Febrero de 2012


PRINCIPALES PROVIDENCIAS PROFERIDAS POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA DURANTE EL MES DE ENERO DE 2012.                                                         


 

INDICE TEMÁTICO

 

ACCIONES CONSTITUCIONALES

 

1. ACCIÓN POPULAR/Demarcación de parqueaderos públicos/Falta de elementos probatorios.  MP/ Carlos Hernando Jaramillo Delgado.

 

2. ACCIÓN POPULAR/ Adecuación de vías y espacio público/ Ubicación de rampas en el palacio municipal /La administración no es la responsable de adecuar todas las edificaciones del municipio/ Revoca decisión de primera instancia. MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

 

3. ACCIÓN POPULAR/ Rampas/ Puente peatonal Avenida Panamericana Terminal de Transporte/ Cosa juzgada/Debe interponerse incidente de desacato. MP/ Carmen Amparo Ponce Delgado.

 

4. ACCIÓN DE REPETICIÓN/ No configuración de dolo en decisión de alcalde al declarar la insubsistencia de docentes/Se niegan las pretensiones del Municipio demandante. MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

 

5. ACCIÓN DE REPETICIÓN/ Las copias simples de la sentencia aportada no tienen valor probatorio/ No se demostró dolo en la conducta del funcionario. MP/ Carmen Amparo Ponce Delgado.

 

6. ACCIÓN DE TUTELA/ ACCIÓN DE TUTELA/ Procedimientos académicos universitarios/ Desconocimiento de los principios fianza legítima/ Desórdenes administrativos que generan vulneración de derechos fundamentales de estudiantes. MP/Carlos Hernando Jaramillo Delgado.

 

7. ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Para entregar medicamentos No pos basta con la prescripción del médico tratante. MP/ Carlos Hernando Jaramillo Delgado.

 

8. ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Mora de la EPS en la entrega de insumos/Enfermedad de alto costo/ Confirma sentencia del a quo que concedió la protección.  MP/ Carmen Amparo Ponce Delgado.

 

9. ACCIÓN DE TUTELA/ Internos/ Solicitud de traslado/ La competencia es exclusiva del INPEC/Hecho superado/confirma sentencia de primera instancia. MP/ Moisés Rodríguez Pérez.

 

10. ACCIÓN DE TUTELA/Internos/ Derecho a la salud/Procedimiento médico no incluido en el POS/ Procedimientos médicos no POS serán financiados por el INPEC/ Decretos 1141 de 2009 y 2777 de 2010. MP/ Moisés Rodríguez Pérez.

 

11. ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho de petición/Hecho superado/Verificación del Juez por vía telefónica respecto de la respuesta de la Entidad tutelada, en virtud de la informalidad de la tutela.  MP/ Carlos Hernando Jaramillo Delgado.

 

12. ACCIÓN DE TUTELA/ Desplazados/ La declaración que el desplazado rinde para acceder a la inscripción en el RUPD está revestida de la presunción de buena fe/ Inversión de la carga de la prueba a favor del desplazado.  MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

 

13. ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la educación / Subsidio de educación del programa Familias en Acción es una iniciativa del Gobierno Nacional encaminado a beneficiar a las familias menos favorecidas/Confirma sentencia del a quo que protegió el derecho. MP/ Carmen Amparo Ponce Delgado.

 

14. ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Debilidad en el sustento de las negativas del Comité Técnico Científico/ El médico tratante ya había formulado medicamentos POS con afecciones en la salud del paciente.  MP/ Moisés Rodríguez Pérez.

 

15. ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Viabilidad de traslado de pacientes a otra ciudad con acompañante/Reglas jurisprudenciales de la Corte Constitucional. MP/ Carlos Hernando Jaramillo Delgado.

 

16. ACCIÓN DE TUTELA/ El Ejército Nacional – Dirección de Sanidad es el directo responsable de la atención en salud de sus afiliados y de sus beneficiarios/ La Entidad cuenta con la posibilidad de adelantar los trámites administrativos para considerar el suministro de prestaciones excluidas del Plan de Beneficios de Sanidad. MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

 

17. ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Mora de la EPS en la entrega de medicamentos /Diabetes/ Confirma sentencia del a quo que concedió la protección.  MP/ Carmen Amparo Ponce Delgado.

 

18. ACCIÓN DE TUTELA/Desplazados/ Derecho de petición/ Derecho al debido proceso/ Departamento administrativo para la Prosperidad Social/No se ejecutó el estudio técnico que permita establecer si los accionantes tienen derecho a reparación administrativa por parte del Comité de Reparaciones Administrativa. MP/ Moisés Rodríguez Pérez.

 

ACCIONES ORDINARIAS 

 

19. CONTROVERSIA CONTRACTUAL/ /Pretensión de nulidad de contrato para mantenimiento de Vías por presuntas irregularidades en la adjudicación/La carga de la prueba es del accionante. MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

20. CONTROVERSIA CONTRACTUAL/ Aplicación de la caducidad contractual por incumplimiento del contratista/No se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

 

21. CONTROVERSIA CONTRACTUAL/ Licitación pública/CRC/Falencia probatoria que sustente la nulidad propuesta. MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

 

22. CONTROVERSIA CONTRACTUAL/ Convenio interadministrativo / Falencia probatoria para determinar el presunto incumplimiento contractual. MP/ Carmen Amparo Ponce Delgado.

 

23. REPARACIÓN DIRECTA/ “Falso positivo” o ejecución extrajudicial/No se configuró/Hubo una reacción proporcional y necesaria del Ejército nacional. MP/ Carlos Hernando Jaramillo Delgado.

 

24. REPARACIÓN DIRECTA/Riña entre internos/ Culpa exclusiva de la víctima. MP/ Moisés Rodríguez Pérez.

 

25. REPARACIÓN DIRECTA/ Muerte con armas de dotación de la Policía/ No se configuró daño atribuible al Estado/ El actuar de la Policía fue proporcional a la agresión recibida.  MP/ Carlos Hernando Jaramillo Delgado.

 

26. REPARACIÓN DIRECTA/ Lesiones en combate de soldado profesional del Ejército/ Falla en el servicio/ Sometimiento del militar a un riesgo mayor al que debía soportar en su calidad de miembro activo/ Insuficiencia probatoria.  MP/ Carmen Amparo Ponce Delgado.

 

27. REPARACIÓN DIRECTA/ Presunto daño por adecuación de vías/ No se demostró nexo causal. MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

 

28. REPARACIÓN DIRECTA/ Caducidad de la acción/ Omisión en la cancelación de los servicios de salud prestados por Hospital a la población indígena y vinculada del Departamento del Cauca. MP/ Carmen Amparo Ponce Delgado.

 

29. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Cobro del impuesto municipal de industria y comercio/ Los Acuerdos municipales sobre el tema deben someterse a Ley Marco 14 de 1983. MP/ Carlos Hernando Jaramillo Delgado.

 

30. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria de insubsistencia/Funcionario de libre nombramiento y remoción/ Naturaleza jurídica/ Se debe buscar el mejoramiento del servicio/Lo contrario representa desviación de poder /La carga probatoria de no mejoramiento del servicio la tiene el accionante. Declaratoria de insubsistencia/La omisión de dejar constancia en la hoja de vida de los motivos de la insubsistencia no nulita el acto administrativo. MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

 

31. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Pensión gracia/ Legalidad de los descuentos efectuados por razón de aportes al sistema de seguridad social en salud. MP/ Carlos Hernando Jaramillo Delgado.

 

32. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Retiro del servicio activo de la Policía Nacional/Las recomendaciones expuestas por la Junta de Evaluación y Clasificación sustentan la decisión. MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

 

33. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria de insubsistencia/ cargo en provisionalidad/No se probó desviación de poder/La carga probatoria es del accionante. MP/ Naún Mirawal Muñoz Muñoz.

 

34. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Subsidio de transporte/Lo que determina su causación es el salario devengado y no la distancia a su lugar de trabajo. MP/ Moisés Rodríguez Pérez.

 

 

 

 

TÍTULO 1

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Acción:                                   Popular     

Magistrado Ponente:           CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO      

Sentencia:                              18 de enero de 2012

Expediente:                           19001230000220100047800

 

Tema tratado: Demarcación de parqueaderos públicos/Falta de elementos probatorios.   

 

Ahora bien sobre los hechos de la demanda debe considerarse que el actor reconoce que sí existe demarcación de paraderos en algunos sitios de la ciudad pero estima que esa demarcación se debe efectuar en toda la ciudad de Popayán y así lograr que los pasajeros y los conductores asciendan y desciendan de los vehículos de transporte público únicamente en los sitios permitidos. Frente a ello, la Sala encuentra que no basta con afirmar que hace falta como en este caso la demarcación de paraderos en toda la ciudad para inferir que hay vulneración de derechos colectivos, sino que es necesario que se pruebe la amenaza concreta que se está presentando frente a esos derechos. (…) Por tanto, aparte de no estar demostrada la vulneración de derechos colectivos, para el Tribunal es importante tener en cuenta que el ordenar una demarcación de paraderos en toda la ciudad sin un estudio serio que demuestre su necesidad, desconocería lo que está planeando y desarrollando el MUNICIPIO DE POPAYÁN en aras del mejoramiento del servicio de transporte público con la implementación del Sistema Estratégico de Transporte Público (SETP), generando además un menoscabo del patrimonio público, pues no tendría un sentido lógico ordenar que se demarquen unos paraderos a sabiendas de que con posterioridad ello deberá ser replanteado por la entrada en funcionamiento del SETP, perdiendo la inversión previamente efectuada”.

 

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TÍTULO 2

 

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Acción:                                   Popular    

Magistrado Ponente:           NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ       

Sentencia:                              19 de enero de 2011  

Expediente:                           19001333100820100022201

 

Tema tratado: Adecuación de vías y espacio público/ Ubicación de rampas en el palacio municipal /La administración no es la responsable de adecuar todas las edificaciones del municipio/ Revoca decisión de primera instancia.

 

“En concordancia con las normas analizadas, la obligación de adecuar las instalaciones, vías y espacio público que permitan una movilidad efectiva para todas las personas le corresponde al Municipio de Patía en cuanto a las edificaciones abiertas al público en las que presten sus servicios. Conforme al material probatorio en el presente caso dicha obligación se debe cumplir en el edificio donde funciona la Alcaldía Municipal de Patía - Palacio Municipal ubicado en la cabecera municipal El Bordo, en la carrera 5 entre calles 4 y 5, donde según informe pericial no se cuenta con una rampa de acceso desde el andén hasta el primer piso, rampa que deberá construirse respetando la normatividad sobre la materia garantizando el ancho mínimo y la señalización correspondiente. Ahora bien, la solicitud elevada en la demanda se refiere a la adecuación de todos los andenes de la población por parte del Municipio de Patía, sin embargo, es necesario hacer claridad al respecto, pues si bien el Municipio es el encargado de vigilar el cumplimiento de la normatividad que obliga a la adecuación de las edificaciones para la movilidad de personas con limitaciones, no es posible imponerle la carga de adecuar todas las edificaciones, puesto que esta obligación recae sobre cada autoridad pública o entidad privada que preste sus servicios en cada edificación abierta al público”.

 

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TÍTULO 3

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Acción:                                   Popular  

Magistrado Ponente:           CARMEN AMPARO PONCE DELGADO         

Sentencia:                              31 de enero de 2011                                                    

Expediente:                           19001230000120100042300

 

Tema tratado: Rampas/ Puente peatonal Avenida Panamericana Terminal de Transporte/ Cosa juzgada/Debe interponerse incidente de desacato.

 

 

“En el presente caso pretende el actor se ordene a las entidades accionadas para que ejerzan el control necesario, corrijan, acondicionen y solucionen la falencia presentada en el puente peatonal ubicado en la Avenida Panamericana en el sector del terminal de transporte, en tanto dicho puente no cuenta con rampas que faciliten el tránsito de las personas discapacitadas o con limitaciones físicas, quienes sostiene, se ven expuestos a un grave peligro al cruzar dicha avenida. Sobre el particular, se tiene que ante esta Corporación se instauró acción popular con radicado No. 2001-00786, por la señora ANDREA LILIANA BURBANO contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y el Municipio de Popayán, acción con la cual se pretendía que el Tribunal ordenara a los demandados adelantar y ejecutar las acciones tendientes a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración y agravio de derechos e intereses colectivos a consecuencia de los imperfectos viales en la vía panamericana por la gran intensidad de accidentes automovilísticos, del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, entre el sector correspondiente al Colegio Los Andes y/o barrio Pino Pardo, hasta la piedra Sur salida al Municipio de Timbío. (…)  En este orden de ideas, la Sala concluye que se encuentra probada la existencia de cosa juzgada, la cual implica el acatamiento del pronunciamiento anterior, y la imposibilidad para el Juez de decidir conflictos ya resueltos. Por lo tanto, se declarará probada la excepción de cosa juzgada, sin dejar de advertir que si se considera que los hechos aún persisten y los derechos colectivos siguen siendo vulnerados, se debe promover un incidente de desacato de la sentencia proferida por el Consejo de Estado en la acción popular radicada bajo el número 19001-23-31-000-2001-0786-01”.

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TÍTULO 4

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Acción:                                   Repetición    

Magistrado Ponente:           NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ  

Sentencia:                              19 de enero de 2012

Expediente:                            19001230000020020038800

 

Tema tratado: No configuración de dolo en decisión de alcalde al declarar la insubsistencia de docentes/Se niegan las pretensiones del Municipio demandante.

 

“El Municipio de Morales le imputó al demandado el daño patrimonial y detrimento al erario público al haber sido condenado a pagar una suma de dinero como consecuencia de la declaración de nulidad y restablecimiento del derecho proferida por la Sala de Descongestión, del Tribunal  Contencioso Administrativo Sede Cali, por la expedición del Decreto Nº 014 que declaró la insubsistencia de los nombramientos de unos docentes, con fundamento en la conducta gravemente culposa en la cual presuntamente incurrió (i) al omitir motivar dicho acto y (ii) al afectar los derechos laborales del personal en ese entonces existente (…) No observa la Sala que el ex alcalde del Municipio de Morales Cauca, hubiera querido la realización de un hecho ajeno al servicio para que se hable de dolo o que hubiera incurrido a en una infracción directa a la ley o en una omisión o extralimitación al ejercicio de sus funciones, en consideración a lo anterior hay lugar a deducir que el demandado actuó convencido de la legalidad de la decisión adoptada, máxime cuando creyó actuar en busca del mejoramiento del servicio y de los intereses del Municipio de Morales (…) En consideración a todo lo anterior, la Sala concluye que la conducta del demandado no fue gravemente culposa, pues la decisión adoptada fue coherente con las actuaciones tendientes a cumplir con la normatividad especial aplicable a los docentes y estuvo amparada en fundamentos legales que lo remitían a actuar como lo hizo”.

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TÍTULO 5

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Acción:                                   Repetición

Magistrado Ponente:           CARMEN AMPARO PONCE DELGADO    

Sentencia:                             26 de enero de 2012

Expediente:                           19001230000120080016700

 

Tema tratado: Las copias simples de la sentencia aportada no tienen valor probatorio/ No se demostró dolo en la conducta del funcionario.

 

“El Municipio de Jambaló – Cauca, formuló demanda de repetición en contra del señor FILEMÓN CUCHILLO CHAGUENDO, en su condición de ex Inspector de Policía y Tránsito del municipio, por considerar que este actuó con dolo o culpa grave al comunicar al señor GEMBUE GEMBUE, el 02 de septiembre de 1997, que era requerido por dos sujetos que hacían parte de un grupo subversivo, en la vereda La Laguna, los cuales posteriormente le propiciaron la muerte, hechos que manifiesta dieron lugar a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y cuya condena fue debidamente pagada. En cuanto a lo probado dentro del proceso, se observa que en el sub lite no se cumplieron los requisitos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, dado que existen serias deficiencias probatorias en relación con su demostración, según se desprende de las pruebas incorporadas al expediente, siendo preciso recordar que es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, referente a que las copias simples no tienen valor probatorio. En este orden, no obra en el proceso prueba que acredite que el ente territorial demandante haya sido declarado responsable administrativamente por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por el daño antijurídico ocasionado en razón a la muerte del señor FREDY MIGUEL GEMBUEL GEMBUEL, y en consecuencia haya sido condenado al pago de una suma de dinero. En efecto, con la demanda únicamente fue aportada en copia simple la sentencia proferida el 24 de abril de 2003, por el Tribunal Administrativo del Cauca”. Por otra parte, como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia, otro de los requisitos indispensables para la prosperidad de la acción de repetición, es que “la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas” (…). Como los hechos que dieron lugar a la condena en contra de la entidad demandante, se remontan al 02 de septiembre de 1997, esto es, antes de entrar en vigencia la ley 678 de 2001 - 04 de agosto de 2001,- no son aplicables las presunciones que sobre dolo y culpa grave consagra dicha ley, por lo que tales modalidades de la conducta del funcionario o ex – funcionario, contra el cual se pretende la repetición, se evalúan conforme a los lineamientos del Código Civil. En ese sentido, si bien se acreditó en el expediente que el señor FILEMON CUCHILLO CHAGUENDO, laboró como Inspector de Policía y Tránsito Municipal de Jambaló, desde el 16 de abril de 1997 hasta el 05 de septiembre de 2005, no existe elemento alguno que dé convencimiento en legal forma, de que el señor CUCHILLO CHAGUENDO haya actuado en forma dolosa o gravemente culposa en los hechos ocurridos el 02 de septiembre de 1997, cuando un ciudadano murió a causa de los actos de grupos subversivos, al atender el llamado del demandado”.

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TÍTULO 6

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Acción:                                   Tutela

Magistrado Ponente:           CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO   

Sentencia:                              16 de enero de 2012  

Expediente:                            19001230000420110040301

 

Tema tratado: Procedimientos académicos universitarios/ Desconocimiento de los principios de confianza legítima/ Desórdenes administrativos que generan vulneración de derechos fundamentales de estudiantes.

 

“Ante ello, se denota un desorden administrativo y falta de coordinación de las autoridades universitarias con perjuicio de los derechos fundamentales del tutelante, pues inicialmente se permite presentar el trabajo por quien dirige el Instituto de Posgrados y después de cumplir el tutelante con lo pactado realizando el trabajo y la profesora procediendo a calificarlo, las autoridades universitarias se retractan considerando que no se accederá a tenerlo en cuenta. Por lo anterior, si bien no se demuestra lo expuesto por el actor en el sentido de que oportunamente envió su trabajo final y que la profesora omitió pasar la nota, sí se infiere que el estudiante intentó cumplir con el trabajo después de la terminación del respectivo curso en virtud de la autorización que le otorgó el Director de Posgrados. De esta manera, se analiza que hace parte de los postulados de la buena fe y la confianza legítima respetar las expectativas serias y legítimas que en este caso se generaron cuando se acordó recibir el trabajo final con posterioridad a la presentación de las notas el 15 de enero de 2010 (…) Por lo anterior, si bien el actor en principio incumplió con la presentación oportuna del trabajo, cuando se le brindó la oportunidad de allegarlo nuevamente lo hizo confiando en que con ello podría solucionar la dificultad académica; pero la UNIVERSIDAD DEL CAUCA defrauda las expectativas del actor porque luego de brindarle una oportunidad para aprobar la asignatura pendiente, se retracta sin alguna justificación razonable, pues se observa que lo único que faltaba era la presentación de un trabajo que luego de ser autorizado por el Director del Posgrado se allegó y se calificó con una nota aprobatoria por la docente de la respectiva asignatura. En este entendido, se revocará la sentencia impugnada tutelando el derecho fundamental a la educación y ordenando al señor RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DEL CAUCA que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo a través de la dependencia o funcionario competente proceda a registrar en el historial académico del actor la nota presentada por la profesora CLAUDIA PATRICIA TEJADA el 19 de mayo de 2010 para la materia Procedimiento Contencioso Administrativo”.

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TÍTULO 7

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Acción:                                   Tutela

Magistrado Ponente:           CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO     

Sentencia:                              30 de enero de 2012

Expediente:                            19001230000420120002100

 

 

Tema tratado: Derecho a la salud/ Para entregar medicamentos no pos basta con la prescripción del médico tratante.

 

“Por ello, aducir que se está adelantando el Comité Técnico Científico y que por ende no hay vulneración de derechos fundamentales, no es un argumento de recibo para esta Sala, pues el concepto emitido por el médico tratante es suficiente para suministrar el medicamento.  Ahora bien, se procede a verificar el cumplimiento de los requisitos señalados por la Corte Constitucional para el suministro de medicamentos excluidos del Plan de Beneficios de Salud en este caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Así, el medicamento prescrito DOSTINEX 5 Mg., a pesar de no estar incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía (Anexo No. 1 del Acuerdo 034 de 2003 expedido por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional), debe ser suministrado a la accionante, de conformidad con lo establecido en la orden médica, pues ésta no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de este medicamento según lo afirma en la tutela; siendo del caso precisar que la falta de recursos tampoco se desvirtuó por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL. Adicionalmente, aunque la demandada aduce que entregó CABERGOLINA, medicamento alternativo al DOSTINEX 0,5 Mg., se observa en el oficio suscrito por la Jefe de Sanidad DECAU y dirigido al Comité de Farmacovigilancia que ella misma informa y reconoce que en el Manual de Medicamentos se encuentra la CABERGOLINA de 0,5 Mg. sin que la accionante presente mejoría con este medicamento y agregando que un medicamento de marca mejoraría la sintomatología. De esta forma, se corrobora que no entregar el medicamento prescrito interfiere el tratamiento médico de la tutelante, impidiendo que pueda restablecer al máximo su estado de salud”.

 

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TÍTULO 8

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Acción:                                   Tutela

Magistrado Ponente:                         CARMEN AMPARO PONCE DELGADO   

Sentencia:                               13 de enero de 2012

Expediente:                           19001230000420110048601

 

Tema tratado: Derecho a la salud/ Mora de la EPS en la entrega de insumos/Enfermedad de alto costo/ Confirma sentencia del a quo que concedió la protección. 

 

“En este contexto, encuentra la Sala que la entidad demandada ha incurrido en una mora injustificada para suministrar el insumo denominado grapadora circular y para realizar el procedimiento quirúrgico cierre de colestomía requeridos por el señor (….), pese a que este es un evento POS, pues si bien desde el día 19 de agosto del año 2011 existe una orden de autorización de servicios para cierre de estómago de intestino grueso expedida por el médico tratante adscrito a la  NUEVA EPS, la entidad no ha realizado trámites administrativos pertinentes y ha provocado dilaciones injustificadas , puesto que del material probatorio obrante en el proceso se encuentra que la NUEVA EPS ordena realizar la cirugía cierre de Colestomía y suministrar grapadora circular a la IPS Clínica la Estancia y posteriormente  a la IPS Hospital Universitario San José (fl. 62 a 64), por ende no ha sido posible realizar la intervención quirúrgica que requiere el accionante. Siendo ello grave, pues la cirugía es necesaria para mejorar las condiciones de vida del accionante, para poder permitirle, en parte, el desarrollo de su vida de forma digna al accionante. Entiende la Sala entonces que, efectivamente se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para el amparo del derecho fundamental a la salud, a la vida, a la seguridad social, y el respectivo de suministro del insumo denominado grapadora circular y dar el trámite a la cirugía colonoscopia, así como el  servicio integral del accionante pues padece una enfermedad de alto costo; en tanto, es un médico adscrito a la NUEVA EPS el que prescribe la orden de realizar el procedimiento quirúrgico cierre de colostomía necesarios para permitir una mínima calidad de vida del demandante”.

 

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TÍTULO 9

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Acción:                                   Tutela

Magistrado Ponente:           MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ     

Sentencia:                              26 enero de 2012

Expediente:                            19001333100520110054201

 

Tema tratado: Internos/ Solicitud de traslado/ La competencia es exclusiva del INPEC/Hecho superado/Confirma sentencia de primera instancia. 

 

“Del material probatorio obrante en el proceso, considera la Sala que existe actuación regular de la accionada, al realizar la debida contestación de la solicitud de traslado del señor (….), como lo ordena la Ley 65 de 1993 en su artículo 78, dado que el Órgano o persona que generó la respuesta a la petición del señor (…), es la competente para dar respuesta a las peticiones de los reclusos sobre los traslados, en cuanto que cada Institución Penitenciaria y Carcelaria, deben tener su propia junta asesora de traslados, a nivel regional, razón por la cual la respuesta que se originó por parte de la  accionada, en cabeza de la Dragoneante (…) de la oficina de Remisiones y Traslados, es totalmente ajustada a derecho y de fondo. (…) De lo observado en la anterior  jurisprudencia de la Alta Corte, procedemos  a decir que las actuaciones realizadas por la Entidad demanda, es correcta y no es una decisión arbitraria, sino que es una decisión con fundamentos, basada en la normatividad vigente,  por tal razón no hay lugar a desestimar la decisión tomada por el Juez de Primera Instancia, y mucho menos inmiscuirse en las decisiones adoptadas por el personal del INPEC, siempre y cuando estas no sean contrarias al ordenamiento nacional, caso en el cual no sucede la vulneración mencionada por el accionante”. 

 

TÍTULO 10

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Acción:                              Tutela 

Magistrado Ponente:        MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ     

Sentencia:                         26 de enero de 2012

Expediente:                      19001333100220110049501

 

Tema tratado: Internos/ Derecho a la salud/Procedimiento médico no incluido en el POS/ Procedimientos médicos no POS serán financiados por el INPEC/ Decretos 1141 de 2009 y 2777 de 2010.

“Con fundamento en la historia clínica del señor Ruperto Medicis, no cabe duda que su derecho fundamental a la salud ha sido vulnerado, pues además se observa que la orden de la cirugía de varicetomía no se ha llevado a cabo, transcurriendo hasta el día de hoy más de 6 meses  desde el momento en que se emitió la orden médica, configurándose así, en este caso una clara negligencia por parte del INPEC, para actuar y garantizar el servicio médico que necesita el tutelante. Ahora bien, está claro y corroborado por el Tribunal que el procedimiento médico que requiere el accionante no se encuentra incluido en el P.O.S, tal como deja ver el acuerdo 029 de 2011 que actualiza los procedimientos y medicamentos que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud. Es por eso, que es necesario en este caso realizar una aclaración de la parte resolutiva de la sentencia del A quo, en el sentido que no es la Aseguradora Aurora S.A por medio de  la  cual el INPEC debe suministrar todos los servicios de salud que requiera el interno con el fin de que se le practique la varicectomía ordenada, pues como se ha establecido anteriormente, cuando se trata de procedimientos médicos no incluidos en el POS será financiada con cargo a los recursos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, tal y como lo establece los  Decretos 1141 de 2009 y 2777 de 2010 a través de los cuales reglamentó la afiliación de la población reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en consecuencia con fundamento en el ordenamiento legal Caprecom EPS solo garantiza los procedimientos médicos de los internos del INPEC que estén incluidos en el P.O.S , y cuando se trata de servicios médicos no incluidos en el P.O.S es el INPEC, quien tiene que garantizar estos procedimientos a sus internos , con base en  el respaldo económico que le suministra la póliza de seguros de Enfermedades de Alto Costo suscrita con la Aseguradora Aurora S.A”.

 

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TÍTULO 11

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Acción:                                   Tutela  

Magistrado Ponente:           CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO     

Sentencia:                              16 de enero de 2012    

Expediente:                            19001230000020110062100

 

Tema tratado: Derecho de petición/Hecho superado/Verificación del Juez por vía telefónica respecto de la respuesta de la Entidad tutelada, en virtud de la informalidad de la tutela

 

“En ese orden de ideas, si bien es cierto para la época en que se instauró la presente acción, el derecho de petición presentado por la accionante no había sido resuelto, en el trámite de la misma la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL allegó prueba de haber atendido los requerimientos de la actora al contestar su solicitud mediante oficio Nº 49129 del 16 de diciembre de 2011 en el que se resuelven las inquietudes de la accionante frente a la Convocatoria 001 de 2005 y se remite la documentación solicitada. (fls. 15 y 16). Cabe anotar que aunque la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL no allega prueba de haber comunicado lo resuelto a la interesada, en virtud de la informalidad que rige esta acción constitucional, se verificó vía telefónica con el apoderado de la actora que efectivamente había recibido la respuesta al derecho de petición aludido en este asunto. Así, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional se concluye que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por hecho superado siendo procedente declararlo, toda vez que han cesado los motivos que originaron la acción de tutela y al momento de fallar no existe vulneración o amenaza a algún derecho fundamental”.

 

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TÍTULO 12

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Acción:                                   Tutela

Magistrado Ponente:           NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ   

Sentencia:                             19 de enero de 2012

Expediente:                           19001230000020110058101

 

Tema Tratado: ACCIÓN DE TUTELA/ Desplazados/ La declaración que el desplazado rinde para acceder a la inscripción en el RUPD está revestida de la presunción de buena fe/ Inversión de la carga de la prueba a favor del desplazado. 

 

“(…) Acción Social niega la inscripción en el RUPD por considerar que el tutelante faltó a la verdad en su declaración porque según la entidad el tutelante “en ninguna parte de su relato presenta un nexo entre los autores de los hechos sufridos con los actores que se enmarcan en la norma atrás referida; es decir no se evidencia que los hechos a que hace referencia hayan sido perpetrados por un actor armado ilegal”. Considera la Sala que lo anterior no es razón suficiente para que Acción Social le hubiese negado la inscripción en el RUPD al tutelante y su familia, entre otras cosas porque conforme al lineamiento jurisprudencial reseñado en el  numeral 5.2 de esta providencia,  la declaración que el desplazado rinde para acceder a la inscripción en el RUPD está revestida de la presunción de buena fe y por ello la entidad encargada de hacer el estudio de su versión debe creer en ella; además, en este evento la carga de la prueba se invierte, correspondiéndole entonces a la autoridad desvirtuar la veracidad de los hechos que narra el declarante, cosa que para el caso concreto, no existe o no se aporta al expediente por parte de Acción Social un documento o cualquier otro medio probatorio que acredite que el tutelante faltó a la verdad en su declaración. Lo anterior, por cuanto le resulta muy difícil al desplazado demostrar sus hechos con una prueba o evidencia física, pues siendo el desplazamiento una situación de hecho, difícil de probar, resulta casi imposible la demostración de ciertos supuestos fácticos que por la complejidad que rodea la circunstancia en que se dan y por la finalidad de estos grupos insurgentes de no dejar huella, exigirle a la víctima la prueba del desplazamiento  resulta irrazonable (…) Ahora bien ello no significa que la entidad una vez inscrito el tutelante en el RUPD no deba cumplir con su deber legal de investigar acuciosamente la veracidad de la declaración con pruebas contundentes reales y adopte las medidas correspondientes”.

 

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TÍTULO 13

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Acción:                                   Tutela

Magistrado Ponente:           CARMEN AMPARO PONCE DELGADO   

Sentencia:                              16 de enero de 2012

Expediente:                           19001333100720110048001

 

Tema tratado: Derecho a la educación / Subsidio de educación del programa Familias en Acción es una iniciativa del Gobierno Nacional encaminado a beneficiar a las familias menos favorecidas/Confirma sentencia del a quo que protegió el derecho.

 

“Acción Social negó el reingreso del menor (…)al sistema de Información Familias en Acción – SIFA – (fl.21), argumentando que había incumplido el deber de asistencia a clase durante los periodos 2º, 3º y 4º de 2010, causal de retiro definitivo. Situación que no es cierta toda vez que, de lo que obra en el expediente, la accionante adjunta certificados de asistencia a clase emitidos por el rector de la Institución Educativa Gabriela Mistral durante los años lectivos 2010 y 2011(fl. 20 y 23). Dada la relevancia del valor probatorio de los documentos obrantes dentro del proceso, la Sala encuentra que el menor Dubier Andrés mantiene su condición de estudiante, calidad refrendada por el señor rector de la Institución Educativa a la cual asiste. Ahora bien, se tiene que en ningún momento la entidad demandada desvirtuó la condición de desplazamiento del núcleo familiar del menor, por ello se concluye que no existe razón alguna en negarle el reingreso al Sistema de Información Familias en Acción – SIFA -, programa de Acción Social dado que prevalece el derecho a acceder un subsidio educativo por las condiciones de especial atención del accionante, pues se trata de un niño que atraviesa una situación de vulnerabilidad, el cual requiere el apoyo del Estado por medio de los subsidios escolares dispuestos para beneficiar a las familias menos favorecidas. Además se entiende que de lo probado dentro del proceso el menor asiste a un establecimiento educativo requisito para acceder a los beneficios del programa Familias en Acción. Así las cosas, la Sala comparte la decisión del A quo al amparar los derechos fundamentales a la educación y a la vida en condiciones dignas, dado que el subsidio de educación del programa Familias en Acción es una iniciativa del Gobierno Nacional encaminado a beneficiar a las familias menos favorecidas, por ello el objetivo de los subsidios otorgados por este programa es aliviar las necesidades básicas de la población más pobre y vulnerable. Dicho lo anterior del presente asunto, la Sala procederá a confirmar la decisión tomada por el A quo”.

 

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TÍTULO 14

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Acción:                                   Tutela

Magistrado Ponente:           MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ   

Sentencia:                              27 de enero de 2012

Expediente:                             19001230000020120001200

 

Tema tratado: Derecho a la salud/ Debilidad en el sustento de las negativas del Comité Técnico Científico/ El médico tratante ya había formulado medicamentos POS con afecciones en la salud del paciente. 

 

“Así pues, es evidente que en el presente caso se encuentra debidamente acreditado el incumplimiento de la entidad accionada, en cuanto a las condiciones exigidas por la jurisprudencia constitucional para la debida protección los derechos a la vida y a la salud del paciente, para que sea adoptada esta protección por parte de la POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD, debe tenerse en cuenta que la prontitud, la eficiencia, la eficacia y la oportunidad son los rasgos fundamentales que marcan la oportuna prestación de los servicios de salud, que requiere el actor, es decir que el suministro del medicamento (…)El Comité Técnico Científico no ha justificado  con un argumento serio, la razón por la cual no se accede a la entrega del COAPROVEL (…) Por otro lado se observa, que el médico tratante efectivamente utilizó los medicamentos del POS, como lo es AMLODIPINO y VALSARTAN, sin embargo estos fueron devastadores para la salud de la paciente, por lo que ordenó el cambio a  la medicación de marca COAPROVEL (300/12.5mg1 diaria en ayunas), con la siguiente argumentación:  “de no utilizar el medicamento las crisis hipertensivas podrían presentarse nuevamente, poniendo en riesgo la vida de la paciente deteriorando a la vez, la función renal y con progresión en el año cardiaco” (…) La Sala concluye que la actora, paciente de 71 años de edad, beneficiaria de la Sanidad de la   Policía Nacional, requiere cuanto antes el suministro de la medicina formulada por el especialista tratante para su darle un mejor tratamiento a su patología diagnosticada la cual es TIROIDES e HIPERTENSIÓN ARTERIAL, de la cual no se puede negar el suministro de este medicamento, por cuanto  resulta más que evidente que ante la falta de atención  inmediata, afecta significativamente la salud del  paciente e incluso la vida  misma”. 

 

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TÍTULO 15

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Acción:                                   Tutela  

Magistrado Ponente:           CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO     

Sentencia:                              30 de enero de 2012

Expediente:                              19001333100420110005701

 

Tema tratado: Derecho a la salud/ Viabilidad de traslado de pacientes a otra ciudad con acompañante/Reglas jurisprudenciales de la Corte Constitucional.

 

“El caso sometido a estudio, lleva a analizar concretamente el punto relacionado con la obligación de las EPS`S de suministrar el servicio de transporte y estadía cuando el tratamiento requerido sólo se puede suministrar en un lugar fuera de la residencia del usuario, que aunque no es un servicio médico sí permite el acceso a las atenciones de salud. La Sala aplicará en el caso concreto las reglas jurisprudenciales en la materia (…)El último requisito establecido por la Corte Constitucional, consiste en que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario; de las pruebas aportadas se encuentra que el único tratamiento prescrito frente a la patología que padece la señora (….) son las radioterapias y las quimioterapias sin que el médico tratante brinde una alternativa diferente (fls. 4 y 5), por lo que se infiere que no facilitarle el acceso al servicio de salud interfiere el tratamiento médico y las posibilidades de obtener una mejor calidad de vida. Para esta Sala, conforme a lo analizado es procedente ordenar a CAPRECOM EPS que ponga a disposición de la señora ROSALBA LÓPEZ GARZÓN, los medios necesarios para su traslado a la ciudad donde se le puede brindar el tratamiento que requiere para el cáncer de cérvix que padece. Ahora, en relación con la decisión de la señora Juez de instancia, de ordenar lo pertinente para el desplazamiento de un acompañante de la señora ROSALBA LÓPEZ GARZÓN, es procedente aplicar las reglas jurisprudenciales para determinar si ello es necesario. Así, la Corte ha considerado que el paciente debe ser totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento; requisito presente en el caso bajo estudio, pues como lo analiza el Juez de primera instancia después de las radioterapias y quimioterapias se presentan una serie de efectos que implican una debilidad corporal y por ende es de suma importancia el acompañamiento de alguien que ayude a cuidar el estado de salud de la señora ROSALBA LÓPEZ GARZÓN”.

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TÍTULO 16

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Acción:                                   Tutela    

Magistrado Ponente:            NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Sentencia:                               18 de enero de 2012

Expediente:                            20110062200

 

Tema tratado: El Ejército Nacional – Dirección de Sanidad es el directo responsable de la atención en salud de sus afiliados y de sus beneficiarios/ La Entidad cuenta con la posibilidad de adelantar los trámites administrativos para considerar el suministro de prestaciones excluidas del Plan de Beneficios de Sanidad.

 

“En conclusión, la situación de salud de la agenciada y el tratamiento ordenado por el médico tratante requiere de continuidad para garantizar su recuperación, por lo que es del caso adoptar medidas de garantía de sus derechos a cargo de la Entidad accionada, teniendo en cuenta que de conformidad con los principios de ética, eficiencia y solidaridad, consagrados en el Decreto Ley 1795 del 2000, es el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad el directo responsable de la atención en salud de sus afiliados y de sus beneficiarios y que posee los mecanismos legales para programar con suficiente anterioridad la adquisición y entrega de los medicamentos requeridos por los beneficiarios de sus servicios, en aras de que los tratamientos no se vean interrumpidos con efectos negativos para su salud. Así mismo, la Entidad cuenta con la posibilidad de adelantar los trámites administrativos para considerar el suministro de prestaciones excluidas del Plan de Beneficios de Sanidad y para recobrar los valores asumidos para complementar el plan de beneficios a que se encuentra obligada”.

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TÍTULO 17

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Acción:                                  Tutela       

Magistrado Ponente:           CARMEN AMPARO PONCE DELGADO        

Sentencia:                              20 de enero de 2012

Expediente:                           19001230000420110005801

 

Tema tratado: Derecho a la salud/ Mora de la EPS en la entrega de medicamentos /Diabetes/ Confirma sentencia del a quo que concedió la protección. 

 

“Frente al medicamento Insulina, encuentra la Sala que la entidad demandada ha incurrido en una mora injustificada para suministrar el mencionado medicamento, requerido por la señora Villaquirán, pese a que este se encuentra contemplado en el POS, pues si bien existe fórmula médica para su entrega, esta aparece con nota “pendiente”, la entidad ha provocado dilaciones injustificadas para la suministrar dicho medicamento a la señora (…). Siendo ello grave, pues la insulina es necesaria para mejorar las condiciones de vida de la accionante, para poder permitirle, en parte, el desarrollo de su vida de forma digna. Cabe recordar que, en los casos en que sea requerido por un paciente un servicio o medicamento excluido del POS o requiera un servicio integral, es la misma EPS, a través de sus funcionarios, la que debe adelantar los trámites administrativos para poder atender la salud de sus afiliados. En ese sentido, y dada la reticencia de CAPRECOM EPS-S a cumplir con sus obligaciones, la Sala comparte la decisión del a quo de amparar de forma integral el derecho a la Salud de la demandante, en relación con la patología conocida como “diabetes miellitus e hipertensión arterial”

 

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TÍTULO 18

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Acción:                                  Tutela      

Magistrado Ponente:           MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ        

Sentencia:                              27 de enero de 2012

Expediente:                            19001230000020110007302

 

Tema tratado: Desplazados/ Derecho de petición/ Derecho al debido proceso/ Departamento administrativo para la Prosperidad Social/No se ejecutó el estudio técnico que permita establecer si los accionantes tienen derecho a reparación administrativa por parte del Comité de Reparaciones Administrativa.

 

“Así las cosas, encuentra la Sala que la entidad accionada goza de legitimación en la causa por activa, en atención a que la omisión en la cual se funda la presente acción, ha sido ejecutada  por el  Departamento Administrativo para la Prosperidad  Social (antigua Agencia  Presidencial para la  Acción  Social y la  Cooperación Internacional –Acción Social), mas no por el Comité de Reparaciones Administrativas,  cuya función como se señala en el decreto 1290 de 2008,  es la de decidir sobre  el reconocimiento de la calidad de víctimas y las medidas de reparación que se otorgarán en cada caso particular, con base en el estudio técnico y las recomendaciones elaboradas por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional-Acción Social (…) Por otra parte, se tiene que la entidad accionada desconoce los términos señalados en el decreto 1290 de 2008 para que el proceso de reparación administrativa se lleve a efecto, por el contrario ha prolongado por mas de tres años, la primera etapa del mismo, consistente en la recopilación y verificación de la información suministrada por los accionantes, absteniéndose de efectuar  una respuesta de fondo, que permita establecer si los solicitantes son beneficiarios o no, de los programas de reparación a cargo del Comité de Reparaciones Administrativas, razón por la cual desconoce el derecho de petición y al debido proceso de que gozan los actores (…) Resulta entonces, claro para la Sala que en el presente asunto, la entidad accionada al no ejecutar el estudio técnico que permita establecer si los accionantes tienen derecho a reparación administrativa por parte del Comité de Reparaciones Administrativa, ha desconocido el derecho de petición y debido proceso de los … (actores)”.

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TÍTULO 19

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Acción:                                  Contractual        

Magistrado Ponente:           NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ      

Sentencia:                              26 de enero de 2012

Expediente:                           190012300000 20020002800

 

Tema tratado: Pretensión de nulidad de contrato para mantenimiento de Vías por presuntas irregularidades en la adjudicación/La carga de la prueba es del accionante.

 

“La parte demandante solicita la declaración de nulidad del contrato No. 047 de 2001 celebrado entre el INVIAS y la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Padrinos para el mantenimiento vial en la carretera Bolívar- La Playa por considerar que la adjudicación que se realizó adoleció de irregularidades, en especial en cuanto a la verificación de los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones para contratar, esto es en cuanto a la certificación aportada por la cooperativa contratista para demostrar la realización de un curso en cooperativismo y administración. Los argumentos se centran en señalar que dicha certificación es falsa, que el funcionario que la expidió faltó a la verdad en su dicho puesto que el mencionado curso no se dictó por el SENA ni por otra entidad, es decir, que la Cooperativa Los Padrinos celebró el contrato sin cumplir con los requisitos exigidos puesto que utilizó un documento falso para acreditarlos. Así las cosas, se tiene que al demandante le correspondía la carga procesal de demostrar que el fundamento de su petición es cierto, y que la Cooperativa Los Padrinos incumplió con los requisitos exigidos para contratar y que por lo tanto no debió ser el adjudicatario y consecuentemente tampoco debía ser el contratista. Analizando el material probatorio obrante en el expediente se encuentra que existió efectivamente un proceso penal en contra del señor Leonardo Bastidas Palacios funcionario del SENA quien expidió la certificación, donde se lo investigó por el delito de falsedad en cuanto a la expedición de dicho documento. Sin embargo, no existe prueba de decisión judicial proferida por la autoridad competente en materia penal mediante la cual se haya esclarecido los hechos y se haya demostrado que el documento es falso y en consecuencia quién era el responsable (…)  En el material probatorio no se encuentra prueba que demuestre las condiciones bajo las cuales la Cooperativa San Francisco participó en el proceso contractual, no se aportó por el demandante ni se solicitó prueba tendiente a corroborar la propuesta presentada y la condición de ser más favorable por la entidad, únicamente existe una constancia donde se certifica que dicha cooperativa participó en el proceso licitatorio pero no se demuestra con ello bajo que ofrecimiento. Así como tampoco existe prueba sobre la existencia de otros oferentes. Por lo antes explicado, le es imposible a la Sala determinar la ilegalidad de la adjudicación que fundamente la posible nulidad del contrato, y de ser así, tampoco se demostró la condición de mejor oferente, razón por la cual se despacharán desfavorablemente las peticiones.

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TÍTULO 20

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Acción:                                  Contractual         

Magistrado Ponente:           NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ      

Sentencia:                              26 de enero de 2012  

Expediente:                            19001230000220010108900

 

 

 Tema tratado: Aplicación de la caducidad contractual por incumplimiento del contratista/No se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados.

 

“Conforme a las consideraciones presentadas y lo probado en el proceso, se observa que la Corporación Autónoma Regional del Cauca C.R.C. dio correcta aplicación a la figura de la caducidad consagrada en el artículo 18 del Estatuto General de la Contratación, en atención a que se demostró la existencia de hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afectaron de manera grave y directa la ejecución del Contrato de Ejecución del Proyecto de Incentivo Forestal No. 089 de 1.996. De otra parte, el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos cuestionados de nulidad, toda vez que no probó la existencia de alguna causal de nulidad establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano, circunstancias que llevan al Tribunal a negar las pretensiones de la demanda”.

 

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TÍTULO 21

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Acción:                                  Contractual  

Magistrado Ponente:           NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ          

Sentencia:                              26 de enero de 2012  

Expediente:                           190012300000 2000390300

 

Tema tratado: Licitación pública/CRC/Falencia probatoria que sustente la nulidad propuesta.

 

“En conclusión, durante el trámite del proceso en ejercicio de la acción de controversias contractuales adelantado ante esta Corporación, el demandante tenía que probar el supuesto que fundamentaba su pretensión. Pese a lo anterior, el accionante incumplió con su carga probatoria, que si bien es dispositiva, le correspondía a él realizarla, por lo que su omisión trae consecuencias desfavorables; en este caso la consecuencia para el actor consiste en no poder establecer si existió o no la violación al debido proceso, respecto a los cargos propuestos, en la licitación pública C.R.C 017 – 2000 acto que fundamentó la celebración del contrato No. 0537 – 06 – 09 – 00 entre la C.R.C y el Consorcio Ider Noguera Montilla – Carlos Julián Dupont y que por ende no permiten determinar si el mencionado contrato adolece de nulidad, razón por la cual el Tribunal denegará los cargos propuestos”.

 

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TÍTULO 22

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Acción:                                  Contractual        

Magistrado Ponente:           CARMEN AMPARO PONCE DELGADO         

Sentencia:                              26 de enero de 2012   

Expediente:                           19001230000120070048300

 

 

Tema tratado: Convenio interadministrativo / Falencia probatoria para determinar el presunto incumplimiento contractual.

 

“En el caso bajo estudio, como se manifestó anteriormente, la Sala concluye que de los medios probatorios existentes en el expediente, no se puede determinar con certeza el cumplimiento o no de las obligaciones contraídas por cada una de las partes intervinientes del convenio contenido en la escritura pública No. 1457 del 20 de septiembre de 1962, suscrito entre el Municipio de Miranda – Cauca y Centrales Eléctricas del Cauca S.A, presupuesto indispensable para determinar si efectivamente la entidad demandante - CEDELCA S.A. E.S.P.- puede solicitar la terminación o resolución del convenio y correspondiente indemnización, por cuanto su objeto se refiere a la prestación del servicio de alumbrado público con ejecución continuada. En consecuencia, se han de negar las pretensiones”.

 

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TÍTULO 23

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Acción:                                  Reparación Directa     

Magistrado Ponente:           CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO                 

Sentencia:                              26 de enero de 2012   

Expediente:                            19001230000320080019700

 

Tema tratado: Falso positivo” o ejecución extrajudicial/No se configuró/Hubo una reacción proporcional y necesaria del Ejército nacional.

 

“Sostuvo la parte demandante que la muerte del señor (….) constituyó un caso de los denominados “falso positivo” o ejecución extrajudicial o sumaria, por parte del Ejército Nacional. Ello lo fundamentó en que las heridas que por proyectil de arma de fuego se le ocasionaron, tenían presencia de “tatuaje”, y una de ellas presentaba un orificio de reentrada, fenómenos que significaban una corta distancia entre el agresor y la víctima, y una posición de indefensión, al momento de la causación de tales heridas. Empero, las pruebas legalmente recaudadas y valorables, hacen concluir que la muerte de (….) acaeció durante un combate legítimo entre miembros de la Fuerza Pública y miembros de un grupo subversivo. En ese sentido, se advierte que la utilización de las armas de fuego por parte de los soldados contra la humanidad de (…) fue una reacción, proporcional y necesaria, ante el actuar injustificado e ilegítimo de las víctimas. A ello se arriba, en tanto que estaba justificada la presencia en el lugar de los hechos, de los miembros del Ejército Nacional, quienes desarrollaban una misión táctica; se presentó un intercambio de disparos; y no hay indicios que el lugar de los hechos y los cadáveres hayan sido alterados. En consecuencia, se concluye que el daño demandado no es atribuible al Estado, en tanto que aquél, que se hizo consistir en la muerte de (…), se produjo por miembros de la Fuerza Pública, en cumplimiento de una función legítima, al haber procedido en defensa propia, debido a que el actuar de la víctima dio lugar a un enfrentamiento armado en el que murió. Bajo las anteriores consideraciones, se negarán las pretensiones de la demanda”.

 

 

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TÍTULO 24

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Acción:                                  Reparación Directa        

Magistrado Ponente:           MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ      

Sentencia:                              26 de enero de 2012

Expediente:                           1900133310052006000400

 

Tema tratado: Riña entre reclusos/ Culpa exclusiva de la víctima.

 

“De lo anterior, se colige claramente que el día 01 de noviembre de 2.006, mientras se encontraba bajo la custodia y vigilancia de los directivos y el personal de oficiales, suboficiales y guardianes del establecimiento de reclusión a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC– el ahora demandante resultó herido  en el marco de una riña entre él y otro par de internos en la cual decidió participar. De esta manera, esta Sala no puede desconocer que si bien es cierto debido a la relación especial de sujeción, el Estado debe  garantizar los derechos del actor, no es menos cierto que la conducta desplegada por el señor Yesid Mosquera contribuyó de manera exclusiva y determinante en la producción del daño, toda vez que con la conducta belicosa asumida por éste incrementó de manera más que considerable  el riesgo, aceptando con su actuar un posible hecho dañoso, tal y como aconteció. En este entendido, la causa eficiente del daño no es atribuible a la entidad demandada, por cuanto la producción del daño se debió de manera directa al comportamiento del actor, mal podría  esta Sala endilgar algún tipo de responsabilidad a la entidad demandada, cuando claramente el daño resulta de un ilícito que contraviene las normas propias de los centros de reclusión. En otras palabras, la causa eficiente del daño es la conducta irresponsable adoptada por la misma víctima, puesto que decidió hacerse parte de una riña, hecho que resulta imposible de prever por parte del INPEC. En consecuencia, se confirmará la sentencia objeto de apelación por cuanto se configuró la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad”.

 

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TÍTULO 25

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Acción:                                  Reparación Directa          

Magistrado Ponente:           CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO      

Sentencia:                              26 de enero de 2012

Expediente:                            19001230000320070049600

 

Tema tratado: Muerte con armas de dotación de la Policía/ No se configuró daño atribuible al Estado/ El actuar de la Policía fue proporcional a la agresión recibida.

 

 

“Lo anterior permite afirmar, certeramente, que la muerte de los señores (…), fue causada por miembros de la Policía Nacional, con armas de dotación oficial; lo que se desprende en general de las pruebas, y específicamente, según se reportó en el Informe de Novedad y se aceptó en la contestación a la demanda de la referencia. Ahora bien, resulta que el daño demandado, consistente, precisamente, en la muerte de (los Señores….), no es atribuible a la entidad demandada. Ello, por cuanto en su causación, fue determinante el hecho de las víctimas, y el actuar de los miembros de la Policía Nacional fue proporcional a la agresión recibida por parte de aquellas. Las pruebas dieron claridad y precisión respecto a que las cuatro personas fallecidas, fueron interceptadas por miembros de la Policía Nacional, en momentos en que habían cometido un hecho delictivo contra los ocupantes de un bus de servicio público, en una vía intermunicipal. A la vez, arrojaron que los policiales desarrollaban actividades tendientes a neutralizar, precisamente, ese tipo de hechos delictivos. Y dieron convencimiento que fueron los asaltantes quienes dispararon primero con sus armas. De esto dan certeza los declarantes en el proceso de la referencia y en el proceso penal militar, todos ellos presenciales y cuyo dicho merece credibilidad, en tanto que fueron concurrentes, espontáneos, coherentes y sin intenciones o intereses de falsear u ocultar algo. Además, que se comprobó en el plenario que los asaltantes portaban armas de fuego, en su mayoría, en buen funcionamiento y aptas para ser disparadas, salvo una de ellas; así como se demostró que sus cadáveres dieron positivo para residuos de disparo en las extremidades superiores, salvo uno de ellos”.

 

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TÍTULO 26

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Acción:                                  Reparación Directa          

Magistrado Ponente:            CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Sentencia:                              26 de enero de 2012

Expediente:                           19001333100420070032800

 

Tema tratado: Lesiones en combate de soldado profesional del Ejército/ Falla en el servicio/ Sometimiento del militar a un riesgo mayor al que debía soportar en su calidad de miembro activo/ Insuficiencia probatoria. 

 

“Se pretende derivar responsabilidad a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, en razón de los hechos ocurridos el día 21 de mayo de 2006 en el Municipio de Morales – Cauca, donde resultó herido y con lesiones permanentes el señor YIMY ASTUDILLO ALONSO, durante una ataque guerrillero del que fue objeto el vehículo en el que se desplazaba él junto con un grupo de militares por la localidad conocida como la Vereda Los Uvales. En el escrito de demanda, el apoderado de la parte actora señala al señor ASTUDILLO ALONSO como miembro del Ejército Nacional en calidad de soldado profesional, lo que en principio lo encuadra dentro del régimen descrito en el precedente jurisprudencial antes reseñado, es decir, que por el hecho de haber ingresado voluntariamente a las Fuerzas Militares asumió el riesgo inherente al ejercicio de dicho cargo, lo que a su vez implicó que también asumió los mayores riesgos que del mismo se derivan. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado previamente citada, también es posible que estudiadas las especiales condiciones del caso concreto se halle probada una falla en el servicio por parte del Estado al haber sometido al militar a un riesgo mayor al que debía soportar en su calidad de miembro activo, caso en el cual sí resulta imputable responsabilidad el Estado y se podría generar una indemnización en su favor, elementos estos que deben estar plenamente acreditados en el plenario, pues de lo contrario no cabría imputar responsabilidad alguna y las pretensiones de la demanda no estarían llamadas a prosperar. (…) Observa la Sala que en el presente caso existe una seria deficiencia probatoria, pues no obra ningún elemento que permita derivar responsabilidad alguna al Ejército Nacional respecto de los hechos por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, hechos ocurridos el día 21 de mayo de 2006. Lo anterior, por cuanto en el expediente sólo se encuentran documentos que ningún elemento de veracidad representan, ya que como puede apreciarse, la prueba documental del presente caso está constituida por copias que dicen contener documentos públicos producidos por autoridades administrativas y de documentos privados, traídos todos al proceso en forma simple, pruebas que, de conformidad con los artículos 251y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser valoradas con algún alcance probatorio, dado que en el proceso sólo se pueden tener en cuenta aquellos documentos allegados en original, o en copias auténticas, estas son las únicas de las que se puede predicar el mismo valor probatorio del original de acuerdo con el artículo 254 ibídem”.

 

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TÍTULO 27

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Acción:                                  Reparación Directa          

Magistrado Ponente:           NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ      

Sentencia:                              19 de enero de 2011

Expediente:                            19001230000220030068101

 

Tema tratado: Presunto daño por adecuación de vías/ No se demostró nexo causal.

 

“Es necesario reiterar, respecto a que la entidad demandada no demostró dentro del proceso ninguna causal eximente de responsabilidad, que por tratarse de un régimen de falla probada, es a la parte actora a quien corresponde probar los tres elementos de la responsabilidad, mientras que a la parte demandada para exonerarse le corresponde acreditar el cumplimiento diligente en la prestación del servicio o alguna circunstancia que logre romper el nexo de causalidad entre la falla en la prestación del servicio y el daño. Sin embargo, como en este caso no se logró acreditar el vínculo de causalidad, no era necesario que la entidad demostrara diligencia en sus funciones o alguna causal eximente de responsabilidad con entidad suficiente para romper el nexo causal”.

 

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TÍTULO 28

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Acción:                                  Reparación directa        

Magistrado Ponente:           CARMEN AMPARO PONCE DELGADO        

Sentencia:                              26 de enero de 2012

Expediente:                           1900123000012004224700

 

Tema tratado: Caducidad de la acción/ Omisión en la cancelación de los servicios de salud prestados por Hospital a la población indígena y vinculada del Departamento del Cauca.

 

“En el caso que nos ocupa, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E, como se indicó anteriormente, pretende se declare civil y administrativamente responsable al Departamento del Cauca y Dirección Departamental de Salud del Cauca (hoy liquidada), por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del enriquecimiento sin causa y el correlativo empobrecimiento del Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E, debido a que las entidades demandadas, no han realizado el correspondiente y oportuno pago de la prestación de servicios de salud que la entidad garantizó a la población indígena por la suma de $1.716.154.908.oo y a la población vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud del Departamento del Cauca, por el saldo insoluto de $654.732.033.oo., entre enero de 1998 y diciembre de 1999, previa presentación de la cuentas de cobro con las facturas respectivas y relación de pacientes (…) En ese orden de ideas, el término de caducidad para este caso, donde se alega la omisión en la cancelación de los servicios de salud prestados por el Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE a la población indígena y vinculada del Departamento del Cauca afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, debe contabilizarse en principio, a partir del momento en que la institución hospitalaria que prestó los servicios de salud, radicó las cuentas de cobro ante la Dirección Departamental del Cauca (hoy liquidada) y dicha entidad omitió pagarlas. En vista de que en el expediente no hay constancia de cuando fueron presentadas las cuentas de cobro, la única evidencia de tal circunstancia, es el acta de conciliación parcial referida en acápites anteriores. En tal sentido, esa es la única prueba con que cuenta la Sala, para establecer el momento a partir del cual, se evidenció la negativa de la entidad demandada motivo de la acción impetrada. Si se contabilizan los dos (02) años desde el día siguiente a la celebración de la audiencia de conciliación- 04 de octubre de 2001-  la parte actora debía presentar la demanda hasta el 05 de octubre de 2003, pero como fue radicada el 1º de octubre de 2004 (fl. 30 C.Ppal), esto es, por fuera del término legal, operó la caducidad de la acción. En consecuencia prospera la excepción de mérito propuesta por la parte demandada y por tanto se deniegan las pretensiones”.

 

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TÍTULO 29

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Acción:                                  Restablecimiento del derecho          

Magistrado Ponente:           CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO        

Sentencia:                              26 de enero de 2012

Expediente:                           19001230000320050077900

 

Tema tratado: Cobro del impuesto municipal de industria y comercio/ Los Acuerdos municipales sobre el tema deben someterse a Ley Marco 14 de 1983.

 

“Como se dejó anotado en precedencia, la demanda postuló cinco cargos de anulación. No obstante ello, considera la Sala que los actos cuestionados deben ser declarados nulos con fundamento en lo que la demanda denominó como la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, donde cuestionó que el Municipio de Caloto,  al cobrar el impuesto de industria y comercio lo hacía con fundamento en el acuerdo 014 del 2001, que había modificado las bases gravables y los períodos de pago del impuesto, por lo que consideró que los referidos actos eran violatorios de la ley 14 de l983 que es la ley marco del impuesto de industria y comercio, que en el artículo 33 señala , muy claramente que el impuesto se liquidará sobre el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior. Lo anterior es tan cierto que en el requerimiento 06 del 4 del 3 de septiembre del 2004, se dice en el numeral segundo que se deben modificar las declaraciones privadas presentadas mes por mes durante el año 2002 y mes por mes hasta abril del 2003. En la contestación al mencionado requerimiento especial la demandada  cuestionó que el cobro del impuesto así relazado era ilegal porque se vulneraba el artículo 33 de la ley 14 de 1983, y así lo expuso como uno de los motivos de anulación del acto cuestionado, según se verifica al folio 28 a 30 del cuaderno principal (…)Ahora bien, una revisión de la liquidación oficial practicada permite observar que al haberse liquidado el ICA por la anualidad del 2002 mes por mes hasta abril de 2003 mes por mes, se modificó no sólo el período de liquidación que es anual sino la base gravable del tributo porque para el año 2002 debían tomarse los ingresos brutos del año 2001 y para el año 2003 la anualidad del año 2002, lo que implica entonces que se ha dado una clara violación del artículo 33 de la ley 14 de 1983, por lo que la Sala deberá decretar la anulación de los actos cuestionados por ser ilegales. Como restablecimiento del derecho se ordenará dejar en firme las declaraciones privadas presentadas por COMERCIALIZAR S.A. por concepto de los impuestos de industria y comercio para el año gravable del 2002 y de enero a abril de 2003”. 

 

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TÍTULO 30

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Acción:                                  Restablecimiento del derecho           

Magistrado Ponente:           NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ        

Sentencia:                              26 de enero de 2012

Expediente:                            20030109400

 

Tema tratado: Declaratoria de insubsistencia/Funcionario de libre nombramiento y remoción/ Naturaleza jurídica/ Se debe buscar el mejoramiento del servicio/Lo contrario representa desviación de poder.

 

“La declaratoria de insubsistencia es la figura jurídica mediante la cual se retira a un empleado del cargo para el cual fue nombrado sin existir acto expreso de ello; para el caso de aquellos empleados que se encuentran vinculados bajo el régimen de libre nombramiento y remoción, dicha declaratoria encuentra sustento en el poder discrecional del agente nominador, el cual, cabe aclarar, debe encontrar límite en los fines que la ley imponga al servicio que se presta con la provisión, y, de manera general, la remoción de los empleados siempre deberá obedecer al mejoramiento del servicio público, de forma que una declaración podrá entenderse como motivada cuando las calidades del empleado que se nombra permitan ver, sin mayor dificultad, que el servicio que se pretende prestar con el nombramiento se encontrará mejor garantizado y cuya eficiencia será superior al estado en que se encontraba; es decir que, el reemplazo de un empleado por otro no tendrá otra finalidad que el mejoramiento de las condiciones de la función pública, no existiendo causales para el ejercicio de dicho poder discrecional del nominador (…)Sin embargo, existen eventos en que la remoción de un funcionario vinculado como de libre nombramiento y remoción no obedece al fin máximo de la función Pública, a saber, el mejoramiento de la calidad de prestación del servicio, sino que denota un ejercicio arbitrario del poder discrecional otorgado por la ley; en los eventos que esto sea así, en efecto, podrá hablarse de la desviación de poder como la forma que tiene el funcionario de atacar el acto de remoción investido de legalidad presunta”.

 

Tema tratado 2: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria de insubsistencia/La carga probatoria de no mejoramiento del servicio la tiene el accionante.

 

“Ahora bien, del análisis de las pruebas en su conjunto, se coligue que efectivamente se presentaba entre el actor y el Director Ejecutivo muchas diferencias de tipo laboral, situaciones que, en varias ocasiones el actor interpretaba como persecución de tipo personal.  Si bien, efectivamente la insubsistencia notificada al actor el 14 de abril de 2003, se presenta tal y como lo afirma el actor, después de que este remitirá tanto a la Contraloría como a la Procuraduría, sendos oficios con el fin de que dichos entes de control realizaran la respectiva verificación a ciertos hechos sucedidos dentro de la entidad, éste hecho no necesariamente demuestra que el acto de insubsistencia, haya sido desproporcional hasta el punto de configurar la nulidad por desvío de poder, pues no se puede pasar por alto que el cargo desempeñado por el actor, es de aquellos en los cuales se necesita que el trabajo entre el Director y sus asesores, se haga de manera coordinada, siempre bajo el criterio de la confianza, tan necesaria para el desempeño de este tipo de cargos, pues el Director Ejecutivo es el directo responsable de que los proyectos de la entidad se lleven a cabo en beneficio de una comunidad que por su alto grado de vulnerabilidad social, necesita de un trabajo en equipo al interior de la entidad demandada (…) Del material probatorio queda acreditado, que la declaratoria de insubsistencia del señor (….)  no puede  entenderse como un acto amañado del Director de la entidad, de forma que el cargo de la desviación de poder deberá desestimarse por encontrarse que, no se demostró por el actor,  que efectivamente ocurrió un desmejoramiento en  la prestación del servicio(…) En consecuencia, el demandante tenía la carga probatoria de demostrar la desviación de poder si lo pretendido era la declaratoria de nulidad del acto demandado, sin embargo, en el curso de este estudio se ve con claridad que el acto de insubsistencia, además de obedecer al ejercicio legitimo del poder discrecional del nominador inherente al régimen de los cargos de libre nombramiento y remoción, también tuvo como sustento el mejoramiento de la prestación del servicio, entendido éste, como el fin último de la Función Pública”.

 

Tema tratado 3: Declaratoria de insubsistencia/La omisión de dejar constancia en la hoja de vida de los motivos de la insubsistencia no nulita el acto administrativo.

 

“El apoderado del actor, dentro de una de las causales especificas de violación, expone que el Director Ejecutivo de la entidad, no dejó constancia en la hoja de vida del funcionario de los hechos o motivos que generaron la insubsistencia, de conformidad con lo reglado en el articulo 26 del Decreto 2400 de 1968. Al respecto debe decirse que la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha expresado que la omisión en el hecho de dejar la constancia en la hoja de vida, puede llegar a constituir falta disciplinaria, para el funcionario que la omita, pero dicha omisión no tiene el carácter sustancial para pretender que por esta razón el acto de insubsistencia sea nulo, pues dicha constancia puede ser dejada con posterioridad al acto de insubsistencia. Por lo anterior, a pesar de que la entidad no demostró que efectivamente el Director Ejecutivo haya dejado constancia expresa en la hoja de vida de los hechos que generaron la insubsistencia, tal hecho no configura ninguna causal de nulidad, por lo que dicho cargo no prosperará”.

 

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TÍTULO 31

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Acción:                                   Restablecimiento del derecho           

Magistrado Ponente:           CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO         

Sentencia:                              26 de enero de 2012

Expediente:                            19001230000020090058501

 

Tema tratado: Pensión gracia/ Legalidad de los descuentos efectuados por razón de aportes al sistema de seguridad social en salud.

 

“La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 inciso 4°, dispuso que los pensionados del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán aportar en los mismos términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir en la misma cuantía de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por su parte, la Corte Constitucional al revisar un fallo de tutela en donde varios docentes beneficiarios de la pensión gracia a cargo de CAJANAL,  solicitaron el reintegro del valor descontado de su mesada pensional para el servicio de salud, consideró que dicho descuento es legal, en tanto que el pensionado se beneficia de dicho servicio y la Ley ante el incremento del porcentaje en la cotización a salud dispuesto por la Ley 100, previó el reajuste de las pensiones, entre ellas la pensión gracia, reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (…) De forma que los beneficiarios de la pensión gracia están en la obligación de cotizar en la misma forma que lo hacen los demás pensionados del Sistema General de Pensiones, no obstante, como los docentes gozan de un sistema de salud diferente al señalado en la Ley 100 de 1993, corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio prestarle los servicios de salud a que tienen derecho y CAJANAL, como entidad encargada del reconocimiento y pago de la mesada pensional debe efectuar los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud  a través del Fondo de Seguridad y Garantía - FOSYGA como lo determina el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002. Así las cosas, no existe disposición jurídica alguna que exima a los beneficiarios de la pensión gracia de la obligación de cotizar para salud, y por lo tanto se debe efectuar en los términos que indica el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, tal como lo ha hecho la entidad demandada en el presente caso, en consecuencia, no se desvirtuó el principio de legalidad del acto administrativo cuestionado, por lo que se mantendrá incólume, debiéndose confirmar la sentencia apelada”.

 

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TÍTULO 32

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Acción:                                  Restablecimiento del derecho           

Magistrado Ponente:           NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ                 

Sentencia:                              26 de enero de 2012  

Expediente:                           19001230000020020143300

 

Tema tratado: Retiro del servicio activo de la Policía Nacional/Las recomendaciones expuestas por la Junta de Evaluación y Clasificación sustentan la decisión.

 

“Atendiendo a lo establecido por el Decreto 1791 de 2000 en los artículos 54, 55 y 62 y lo decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera que la Dirección General de la Policía Nacional al emitir la Resolución No. 01309 del 27 de mayo de 2002, respetó los mandatos legales y jurisprudenciales, en atención a que el acto administrativo se profirió atendiendo a las recomendaciones expuestas por la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, la cual Acta No. 013 del 16 de mayo de 2002 adoptó la correspondiente decisión. Teniendo en cuenta lo anterior, la Resolución No. 01309 de 2002 expedida por el Director de la Policía Nacional, se sustenta en las normas superiores que le sirven de sustento. De la misma forma, es importante resaltar que del análisis de la normatividad que regula el asunto, la única exigencia establecida para proceder al retiro de un agente activo de la Policía Nacional, es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación”.

 

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TÍTULO 33

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Acción:                                  Restablecimiento del derecho            

Magistrado Ponente:           NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ                       

Fecha:                                                 26 de enero de 2012

Expediente:                           20030064700

 

Tema tratado: Declaratoria de insubsistencia/ Cargo en provisionalidad/No se probó desviación de poder/La carga probatoria es del accionante.

 

“Teniendo en cuenta el fundamento precedente, frente a la presunción de legalidad de los actos de declaratoria de insubsistencia, la Sala encuentra que en el curso del proceso no quedó probado que la desvinculación del actor  obedeció al capricho de intereses particulares, dando paso a la configuración de la consecuente desviación de poder, sino que el acto se profirió con el fin de garantizar el buen servicio, nombrando a una persona que, a juicio del nominador, contaría con las capacidades profesionales y humanas suficientes para lograr el eficiente cumplimiento de las funciones establecidas para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 05 de la Dirección Seccional Ejecutiva de Administración Judicial de Popayán, a pesar que la vinculación del nuevo empleado se haga en la misma condición de provisionalidad, pues como quedó dicho anteriormente ninguno de los cargos de la entidad se encuentra proveído de manera definitiva dada la ausencia de los respectivos concursos de méritos obligatorios para esos efectos. Así las cosas, y como quiera que no es el nominador el llamado a demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, para el caso, esta carga probatoria constituye un interés del empleado retirado, persona que debe convencer al Juez, a través de pruebas que demuestren de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra de la entidad demandada  referidos al Acto Administrativo del cual se pretende la nulidad, son ciertos y que por lo tanto, lo único que procede es retirarlo del mundo jurídico dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada;  cosa que en el caso de autos no ocurrió, pues no se puede inferir que la Entidad utilizó en contra del actor desvinculado de manera indebida la facultad discrecional de la cual goza, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo, por ello el cargo de desviación de poder no prospera”.

 

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TÍTULO 34

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Acción:                                  Restablecimiento del derecho            

Magistrado Ponente:           MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ                        

Fecha:                                                 19 de enero de 2012

Expediente:                            19001230002200500169801

 

Tema tratado: Subsidio de transporte/Lo que determina su causación es el salario devengado y no la distancia a su lugar de trabajo.

 

“El Decreto anterior (1258 de 1959), fue modificado por los Decretos 25 y 237  de 1.963, los cuales subieron o aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1.967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes del Decreto 1258 del 1.959, algunos artículo; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo", en cuantías de $ 525.oo y $ 1.350.oo mensuales. La última suma es la actualmen­te vigente. Significa lo anterior, que hoy lo importante es que el trabajador gane hasta dos salarios mínimos mensuales, sin importar, si reside o no a una determinada distancia de su lugar de trabajo o si en la ciudad o municipio donde trabaja existe o no el servicio de transporte público, lo que determina hoy su pago, es el salario devengado. (…) Del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, se concluye, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes”.

 

 

JURISPRUDENCIA DE INTERÉS

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Acción:                                   Tutela (Revisión)  

Corporación:                         Corte Constitucional

Magistrado ponente:                         Gabriel Eduardo Mendoza Martelo              

Sentencia:                              25 de junio de 2010

Expediente:                            T-2404454

                                  

Tema tratado: El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto/ El decreto oficioso de pruebas no es una atribución o facultad potestativa del juez, sino un verdadero deber legal.

 

“En efecto, la Corte ha estimado que “un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, por esta vía sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”, causada por la aplicación de disposiciones procesales opuestas a la vigencia de los derechos fundamentales, por la exigencia irreflexiva del cumplimiento de requisitos formales o por “un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas”. Tratándose de las pruebas, la Corporación ha indicado que, si bien los jueces gozan de libertad para valorarlas dentro del marco de la sana crítica, “no pueden desconocer la justicia material por un exceso ritual probatorio que se oponga a la prevalencia del derecho sustancial” y “que el sistema de libre apreciación es proporcional, mientras no sacrifique derechos constitucionales más importantes”. La Corte ha enfatizado que “el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta porque el juez no acata el mandato de dar prevalencia al derecho sustancial” y se configura “en íntima relación con problemas de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas (defecto fáctico), y con problemas sustanciales relacionados con la aplicación preferente de la Constitución cuando los requisitos legales amenazan la vigencia de los derechos constitucionales” (…)  “Con base en el recuento normativo que antecede, cabe concluir, como lo hizo la Corte en otra oportunidad, que “el decreto oficioso de pruebas no es una atribución o facultad potestativa del juez”, sino “un verdadero deber legal” que se ha de ejercer cuando “a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material”.

 

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Acción:                                   Popular   

Juzgado:                                 Tercero Administrativo del Circuito de Popayán

Juez:                                       Carlos Arturo Manzano Bravo               

Sentencia:                             13 de febrero de 2012  

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Tema tratado: Recuperación del espacio público /Manejo de residuos en plaza de mercado/ Galería del Barrio Bolívar.

 

“Es importante resaltar que la administración local debe tomar las medidas necesarias cuando se trata de invasión del espacio público, con el fin de recuperarlo, como quiera que el mismo es para el uso, goce y disfrute de los administrados; en este caso, de acuerdo con la prueba, el MUNICIPIO omitió ese deber legal, lo que conlleva a que se perjudique a los ciudadanos que requieren desplazarse por el sector correspondiente a la galería del Barrio Bolívar, quienes deben enfrentar a las dificultades que trae consigo la ocupación del espacio establecido para el tránsito peatonal y el de circulación de automotores (….). En ese sentido, la relación de causalidad entre la omisión señalada y la afectación de los derechos colectivos tratados se configura en tanto ellos se vulneran por la acción omisiva del ente territorial accionado, que se ha sustraído al deber legal de hacer respetar el espacio público, promover acciones para la recuperación del mismo y para dar un adecuado manejo a las basuras producidas por la actividad diaria de mercado. … En este estado de cosas, se concederá la acción popular en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa, el goce del espacio público, la utilización y defensa del patrimonio público y el goce de un ambiente sano, los cuales se ha comprobado su estado de vulneración por parte del MUNICIPIO DE POPAYÁN – CAUCA y para conjurar la misma, se le ordenará al MUNICIPIO, por conducto del señor Alcalde Municipal, que realice las actividades propias que le corresponden para la recuperación de las vías de las carreras 5 y 6 y las calles 2N y 1N del Barrio Bolívar, evitando que en adelante se vuelva a ocupar por parte de vendedores ambulantes, para que la misma sea utilizada para el objeto para el cual se construyó, esto es, para el uso peatonal y que además, se inicien las acciones pertinentes que permitan finalizar con un adecuado manejo de las basuras de la plaza de mercado del Barrio Bolívar, con observancia de las normas ambientales referentes al reciclaje”.

 



[1] Robert Alexy, “Derechos fundamentales y Estado constitucional democrático”, en Neoconstitucionalismo, 2003, pág. 43.